Adana Avukat Saim İncekaş | Adana Boşanma Avukatı, Ceza Avukatı, Şirketler ve Miras Avukatı Adana Avukatlık Hizmetlerinde Güven ve Tecrübe TBK Madde 394 Hizmet sözleşmesi: Kurulması
TBK 394, hizmet sözleşmesi kanunda aksine bir hüküm olmadıkça özel bir şekle bağlı değildir; bir kimse durumun gereklerine göre ancak ücret karşılığında yapılabilecek bir işi belli bir zaman için görür ve bu iş de işveren tarafından kabul edilirse, aralarında hizmet sözleşmesi kurulmuş sayılır. Geçersizliği sonradan anlaşılan hizmet sözleşmesi, hizmet ilişkisi ortadan kaldırılıncaya kadar geçerli bir hizmet sözleşmesinin bütün hüküm ve sonuçlarını doğurur.
Resmi Metin
Kurulması
Madde 394- (1) Hizmet sözleşmesi, kanunda aksine bir hüküm olmadıkça özel bir şekle bağlı değildir.
(2) Bir kimse, durumun gereklerine göre ancak ücret karşılığında yapılabilecek bir işi belli bir zaman için görür ve bu iş de işveren tarafından kabul edilirse, aralarında hizmet sözleşmesi kurulmuş sayılır.
(3) Geçersizliği sonradan anlaşılan hizmet sözleşmesi, hizmet ilişkisi ortadan kaldırılıncaya kadar, geçerli bir hizmet sözleşmesinin bütün hüküm ve sonuçlarını doğurur.
↪ Bu kanunda başka maddeye git
Avukat Yorumu
Uygulamada bu madde, yazılı sözleşme yoksa hizmet ilişkisinin kurulmadığı itirazına karşı başlıca dayanaklardan biridir. Hizmet sözleşmesi kural olarak şekle bağlı değildir; sözlü, hatta örtülü irade uyuşmasıyla dahi kurulur. İkinci fıkra pratikte kritiktir: bir kişi ancak ücretle görülebilecek bir işi belli süre yapıyor ve işveren bunu kabul ediyorsa, açık bir ücret pazarlığı kanıtlanamasa bile ilişki hizmet sözleşmesi sayılır. Ücret miktarı tartışmalı kaldığında ise TBK m.401 devreye girer ve emsal/asgari üzerinden belirlenir. Üçüncü fıkra, sonradan geçersizliği anlaşılan sözleşmeyi ilişki fiilen sona erene kadar geçerli saydığından, işçi çalıştığı dönemin ücret, fazla çalışma (TBK m.402, en az yüzde elli zamlı) ve diğer işçilik alacaklarından yoksun kalmaz; bu dönemde tarafların karşılıklı borçları (işçinin sadakat ve özen borcu dâhil) de geçerli sözleşme gibi doğar. Sık yapılan hata, bu genel kuralları 4857 sayılı İş K. kapsamındaki işçiye doğrudan uygulamaktır: İş K. özel ve önceliklidir, TBK m.393 vd. yalnız İş K. dışında kalan ilişkilere ve İş K.’nın boşluklarına tamamlayıcı uygulanır. Dava dilekçesinde ilişkinin niteliğini önce doğru kanuna oturtmak, ispat yükünü ve talep kalemlerini belirler.
Gerekçe
Türk Borçlar Kanunu’nun 394. maddesinin gerekçesi şu şekildedir:
818 sayılı Borçlar Kanununun 314 üncü maddesini karşılamaktadır.
Tasarının üç fıkradan oluşan 393 üncü maddesinde, genel hizmet sözleşmelerinin kurulması düzenlenmektedir.
818 sayılı Borçlar Kanununun 314 üncü maddesinin kenar başlığında kullanılan “B. Teşekkülü / I. Umumiyet itibariyle” şeklindeki ibare, Tasarıda “B. Kurulması” şeklinde değiştirilmiştir.
Maddenin birinci fıkrasında, hizmet sözleşmesinin, kanunda aksine bir hüküm yoksa, özel bir şekle bağlı olmadığı belirtilmiştir. Nitekim, 4857 sayılı İş Kanununun 8 inci maddesinin birinci fıkrasının son cümlesinde “İş sözleşmesi, Kanunda aksi belirtilmedikçe, özel bir şekle tabi değildir.” denilmekle birlikte, ikinci fıkrasında, süresi bir yıl ve daha fazla olan iş sözleşmelerinin yazılı şekilde yapılması zorunluluğu öngörülmüştür. Yine, 3308 sayılı Mesleki Eğitim Kanununun 13 üncü maddesinin ikinci fıkrasında, çıraklık sözleşmesinin yazılı şekilde yapılması aranmıştır.
Maddenin ikinci fıkrasında bir kimsenin, durumun gereklerine göre ancak ücret karşılığında yapılabilecek bir işi belli bir zaman için görmesi ve bu işin de işveren tarafından kabul edilmesi durumunda da aralarında hizmet sözleşmesinin kurulmuş sayılacağı belirtilmektedir. Böylece, taraflar arasındaki fiili hizmet ilişkisi de, fıkrada açıklanan koşullarla, hizmet sözleşmesi sayılacaktır.
Maddenin son fıkrasında, öğreti ve uygulamada da benimsendiği gibi, geçersizliği sonradan anlaşılan hizmet sözleşmesinin, hizmet ilişkisi ortadan kaldırılıncaya kadar geçerli bir hizmet sözleşmesinin bütün hüküm ve sonuçlarını doğurur. İşçi, geçersizliği sonradan ortaya çıkan bir sözleşme gereğince işveren için bir iş gördüğü takdirde; sözleşmenin her iki tarafı da, sözleşmenin geçersizliği sebebiyle hizmet ilişkisine son verilinceye kadar, geçerli bir sözleşme varmışçasına, hizmet ilişkisinden doğan borçlarını ifa etmekle yükümlüdür.
Maddeye göre işçi, hizmet sözleşmesinin geçersiz olduğunu biliyorsa iyiniyetli sayılmayacak; bu durumda ise, fıkrada da belirtildiği gibi geçersizliği sonradan anlaşılan hizmet sözleşmesinden söz edilemeyeceğinden, bu hükümden yararlanamayacaktır. Belirtilmelidir ki, hizmet sözleşmesinin geçersizliğini bilerek işçi çalıştıran bir işveren, sözleşmenin geçersizliğini ileri süremeyecek ve geçerli bir sözleşme varmışçasına, işçiye karşı sorumlu olacaktır.
Maddenin düzenlenmesinde, kaynak İsviçre Borçlar Kanununun 320 nci maddesi göz önünde tutulmuş; ancak, işçinin harcadığı emeğin korunması ilkesi gözetilerek, bu maddenin üçüncü fıkrasında aranan “iyiniyetle işgörme” koşuluna Tasarıda yer verilmemiştir.