TBB Disiplin Kurulu Kararı – E. 2021/990 K. 2022/4

[ÖZET] * Ceza Mahkemesince hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmişse de HAGB kararı, ceza yargılamasından bağımsız olarak, yargılamaya konu eylem konusunda disiplin kovuşturması yapılmasına ve yapılacak kovuşturma sonucunda disiplin cezası verilmesine engel teşkil etmemektedir. Disiplin kovuşturmasına konu eylemin maddi delillerle sabit olması halinde, açıklanmayan hüküm; şikâyetlinin bu fiil sebebiyle sorumluluğunu ortadan kaldırmayacağı gibi, disiplin kovuşturması neticesinde verilecek ceza bakımından da bağlayıcı değildir.
(Av. Yas. m. 5/1-a, 34, 134, 136/1, 158, TBB Mes. Kur. m. 3, 4)

[KARAR METNİ] İtirazların süresinde olduğu anlaşılmakla dava dosyası incelendi:
… . Ağır Ceza Mahkemesinin 19.09.2019 kayıt tarihli yazısı ile Şikâyetli avukat hakkında; “… Terör Örgütüne Üye Olma” suçundan açılan kamu davası sonucu verilen kesinleşmiş karar örneğinin Baro Başkanlığı’na bildirilmesi üzerine re’sen başlatılan disiplin davasında, eylem sabit görülerek ceza tayin edilmiştir.
Şikâyetli savunmasında özetle, mahkeme tarafından hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verildiği, hakkında mahkûmiyet hükmü verilmediği için avukatlığına engel bir husus olmadığını beyan etmiştir.
İncelenen dosya kapsamında; Baro Yönetim Kurulu’nun 19.08.2020 günlü toplantısında Avukatlık Kanunu’nun 34, Türkiye Barolar Birliği Meslek Kuralları’nın 3 ve 4.maddesi gereğince şikâyetli avukat hakkında disiplin kovuşturması açılmasına karar verildiği,
Şikâyetli avukatın disiplin kovuşturmasına konu eylemi nedeniyle, “Silahlı Terör Örgütüne Üye Olma” suçundan cezalandırılması istemiyle …  Ağır Ceza Mahkemesinin 2018/495 esasına kayden açılan kamu davasında Mahkemenin 13.03.2019 gün ve 2019/98 sayılı ilamı ile sanık şikâyetli avukatın eylemine uyan TCK’nın 314/2, Terörle Mücadele Kanunu’nun 5, TCK’nın 221/4-2, 62/1.maddeleri gereğince neticeten 1 Yıl 6 Ay 22 Gün Hapis Cezası ile Cezalandırılmasına, CMK’nın 231/5-6.maddesi gereğince Hükmün Açıklanmasının Geri Bırakılmasına karar verildiği, kararın itiraz edilmeden 21.03.2019 günü kesinleştiği,
Mahkemenin, “Tanık beyanları sanığın kısmen ikrar içeren savunmaları ile dosya bir bütün olarak incelendiğinde sanığın lise son sınıfta üniversite sınavına hazırlanırken … ilçesinde …’ye ait … Dershanesine gittiği, üniversiteye gittiği 2010 – 2014 yılları arasında …’ye ait evlerde kaldığı 2014 – 2015 yıllarında Hâkim – Savcılık sınavına hazırlanmak için …’ya geldiği, …’da … örgütü tarafından hazırlanan Hâkim – Savcı Çalışma evinde kaldığı, evin gizlilik kurallarına riayet ettiği, … kitapları okuduğu, videoları seyrettiği, Hâkim – Savcı evinde kurulu bulunan sabit hattan, aile fertleriyle 63 kez görüşme yaptığı, 2015 – 2016 yıllarında …’ye ait Avukatlık evinde kaldığı değerlendirilerek sanığın açıklanan bu eylemleriyle … silahlı terör örgütü içerisinde yer aldığı mahkememizce sabit görülmüştür.…
Yapılan yargılama, sanığın etkin pişmanlık kapsamında verdiği ikrar içerikli savunmalarından da anlaşılacağı üzere; örgütün lise döneminden itibaren örgütle bağıntılı olması, üniversite yıllarında örgüt evinde kalması, üniversite sonrasında örgütün sınav hazırlık evlerinde sınavlara hazırlanması, örgütsel gizlilik adına ailesiyle sabit hatlardan irtibat kurması, örgüt evlerinde kaldığı süreç içerisinde örgütsel sohbetlere katılması ile mevcut deliller ışığında sanığın örgütle organik bağ içerisinde örgütsel hiyerarşiye katıldığı, bir gruba mensubiyet, aidiyet güdüsü ve örgüt üyeliği saikiyle sanığın Silahlı Terör Örgütü ile organik bağ içerisinde … Silahlı Terör Örgütünün kuruluş amaçlarını, faaliyet ve eylemlerini benimsediğini gösterir şekilde örgütün amaçları doğrultusunda yoğunluk, süreklilik ve çeşitlilik arz eden eylem ve faaliyetlerde bulunduğu ve … içerisindeki hiyerarşik yapılanmasında yer almak suretiyle üzerine atılı … Silahlı Terör Örgütüne üye olma suçunun sabit olduğu değerlendirilmiştir.” gerekçesiyle karar verdiği,
Baro Disiplin Kurulu’nca “…Savunma makamının temsilcisi olan bir avukatın … veya herhangi bir silahlı terör örgütü mensubu olması, ülkemize, birliğimize, adalet inancına ve son derece kutsal olan mesleğine verebileceği en büyük zararlardan birisidir.
Adaletin sacayaklarından olan savunmanın temsilcisi olan bir avukatın kesinleşmiş mahkeme kararı ile silahlı terör örgütü üyesi olduğunun tespiti, adaleti ayakta tutan sacayaklarından birinin yıpranmasına ve zarar görmesine üst düzeyde yol açacaktır. Mesleğe böylesine zarar verici bir durumun üst hadden cezalandırılması gerektiği ise tartışmasızdır.
Baro Disiplin Kurullarının temel amacı mesleğin onurunu ve kutsallığını korumaktır. Baro Disiplin Kurullarının disiplin suçu işleyen avukat hakkında vereceği disiplin cezası tayininde şikâyetçi tarafın menfaatlerinden öte mesleğin menfaatlerini öncelikle gözetmek zorundadır. Devlet kurduğu ceza hukuku sistemiyle kendini, toplumu ve bireyi korur. Avukatlık Disiplin Hukuku ise yasa ile oluşturulmuş Disiplin Kurulları vasıtasıyla kutsal Avukatlık Mesleğini korur.
Avukat ve avukatlık mesleği, yargının en önemli sacayağı olarak bağımsız savunmayı temsil etmekle, hukuki sorunların ve anlaşmazlıkların adalete ve hakkaniyete uygun olarak çözümlenmesi, hukuk kurallarının tam olarak uygulanması, bireylerin hak ve özgürlüklerinin korunması ve hukuk devletinin işlerliğinin sağlanması bağlamında, yaşamsal bir önem ve değere sahiptir. Avukatlık Kanunu’nun 1. maddesi, avukatlık mesleğinin ‘kamu hizmeti ve serbest bir meslek’ şeklindeki nitelemesi ile avukatların serbest meslek çalışmalarını yürütürken görev yapılan alanın kamusal ağırlığına dayanmaktadır. Bilgi ve deneyimlerini öncelikle adalet hizmetine vererek, adalete ve hakkaniyete uygun çözümler için hukuk kurallarının tam olarak uygulanmasında yargı organlarıyla yetkili kurul ve kurumlara yardımı görev bilen avukatın, hukuk devletinin yargı düzeni içindeki yeri özellik taşımaktadır.
Avukatlık Kanunu’nun 5/1-a maddesinde Türk Ceza Kanunu’nun 53. maddesinde belirtilen süreler geçmiş olsa bile kasten işlenen bir suçtan dolayı iki yıldan fazla süre ile hapis cezasına ya da Devletin güvenliğine karşı suçlar, Anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine karşı suçlar, zimmet, irtikâp, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, güveni kötüye kullanma, hileli iflas, ihaleye fesat karıştırma, edimin ifasına fesat karıştırma, suçtan kaynaklanan mal varlığı değerlerini aklama veya kaçakçılık suçlarından mahkûm olmak hali avukatlığa kabule engel sayılmıştır. Avukatlık Kanunu’nun 5/1-a maddesinde sayılan bir suçtan kesin olarak hüküm giyenler hakkında 136/1. maddesi uyarınca Baro Disiplin Kurulunca meslekten çıkarma cezası ile cezalandırılmasına ve 74/1. maddesi uyarınca da Baro Yönetim Kurulunca ruhsatnamelerinin geri alınarak iptaline ve adlarının bir daha yazılmamak üzere levhadan silinmesine karar verilmesi gerektiği hüküm altına alınmıştır.
Adı geçen Avukata isnat edilen 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun Anayasal Düzene ve Bu Düzenin İşleyişine Karşı Suçlar başlıklı Beşinci Bölümünde yer alan silahlı terör örgütüne üye olma suçu Avukatlık Kanunu’nun 5/1-a maddesi uyarınca avukatlığa engel olup 136/1. maddesi uyarınca da meslekten çıkarma cezasını gerektirmektedir.
Ancak, şikâyetli avukatın etkin pişmanlık hükümlerinden faydalanmış olması ve buna bağlı olarak hakkında HAGB kararı verilmesi, disiplin yargılaması yönünden bir alt ceza tayini sonucunu sağlamaktadır.
Kurulumuz tüm bu hususlar çerçevesinde, Avukatlık Kanunu’nun 5. maddesinde yer alan ‘Devletin güvenliğine karşı işlenen suçlar’ kapsamında yargılanan, suçunu kabul eden ve ceza alan şikâyetli hakkında tam bir vicdani inceleme yapmış ve sonucunda 5/a kapsamında suç işlediği ve meslekten ihracı gerekecek olan avukatın, etkin pişmanlık gereği almış olduğu HAGB kararı gereği bir alt cezaya hükmedilirken asgari hadden uzaklaşarak üst had olan 3 (üç) yıl süre ile işten çıkarılmasına karar vermiştir.
Dosyadaki tüm bilgi ve belgeler ile kesinleşen ceza mahkemesi kararı incelendiğinde; şikâyet edilen avukatın Avukatlık Kanunu’nun 5. maddesinde düzenlenen ‘Avukatlığa Kabule Engeller’ başlığı altında, (a) bendinde sayılan ‘(…) Anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine karşı suçlar (…)’ kapsamında ‘Silahlı Terör Örgütüne Üye Olma’ suçunu işlediği sabit bulunmuştur.
Avukatlık Kanunu’nun 136/1. maddesinde ise ‘5.maddenin (a) bendinde yazılı bir suçtan kesin olarak hüküm giyme halinde meslekten çıkarma cezası uygulanacağı’ hükme bağlanmıştır. Kanun lafzı ile bu cezanın uygulanabilmesi için ‘(…) kesin olarak hüküm giymek (…)’şartı öngörülmüştür. …  Ağır Ceza Mahkemesinin 13.03.2019 tarih ve 2018/495 esas, 2019/98 karar sayılı kararın ise CMK’nın 231/5 maddesi uyarınca ‘Hükmün Açıklanmasının Geri Bırakılması’ müessesesini tesis ettiği nazara alındığında; Kurulumuzca işlenen suçun niteliği doğrultusunda şikâyet edilen avukatın süreli işten çıkarma cezası ile cezalandırılması gerektiği sonuç ve kanaatine varılmıştır.”  gerekçesiyle şikâyetli hakkında ceza tayin edildiği,
Şikâyetlinin disiplin sicil özetinde ceza olmadığı,
Şikâyetli Avukatın 21.10.2021 kayıt tarihli duruşma talepli itiraz dilekçesinde özetle, önceki savunmalarını tekrarla, HAGB kararının hukuki sonuç doğurmadığını, bunun bütün hukuk sisteminde aynı şekilde uygulanması gerektiğini, hukuki sonuç doğurmama ilkesinin sadece ceza hukukunu değil, idare ve disiplin hukukunu da kapsadığını, ceza mahkemesince verilmeyen yaptırımlarla karşı karşıya kaldığını, disiplin kovuşturmasında açıklanmayan bir hükme dayanılmasının masumiyet karinesi ile çeliştiğini, cezalandırılmasını gerektiren bir delil olmadığı halde beyanları kısmi ikrar kabul edilerek ceza mahkemesince karar verildiğini, terörist olmadığını, vatanına ve milletine zarar verecek bir eylemde bulunmadığını belirterek usul ve yasaya aykırı Baro Disiplin Kurulu kararının kaldırılmasını talep ettiği,
O yer Cumhuriyet Başsavcılığı’nın 08.10.2021 kayıt tarihli itirazında özetle; Şikâyetli Avukatın Avukatlık Kanun’unun 5.maddesinin (a) bendi ile 136/1.maddesi gereğince meslekten çıkarma cezası ile cezalandırılması gerekirken yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı görüldüğünden usul ve yasaya aykırı kararın kaldırılmasının kamu adına talep olunduğu,
Şikâyetlinin 21.10.2021 kayıt tarihli itiraza cevabında özetle; savunma ve itirazlarını yineleyerek ortada bir kesin hükmün olmadığını, bu nedenle meslekten çıkarma cezasını gerektiren bir mahkeme kararından bahsedilemeyeceğini, idari yargı kararlarında da HAGB kararının hukuki sonuç doğurmayacağının belirtildiğini ifade ederek hukuki dayanaktan yoksun itirazın reddini talep ettiği,
Kurulumuzca talep gibi duruşma açıldığı, usulüne uygun tebligata rağmen önceden tayin edilen gün ve saatte şikâyetli ve/veya vekilinin duruşmada hazır olmadığı görülmüştür.
Şikâyetli avukat hakkında, disipline konu eylem nedeni ile, yapılan ceza yargılaması sonucunda, …  Ağır Ceza Mahkemesinin 2018/495 esasına kayden açılan kamu davasında Mahkemenin 13.03.2019 gün ve 2019/98 sayılı ilamı ile sanık şikâyetli avukatın eylemine uyan TCK’nın 314/2, Terörle Mücadele Kanunu’nun 5, TCK’nın 221/4-2, 62/1.maddeleri gereğince neticeten 1 Yıl 6 Ay 22 Gün Hapis Cezası ile Cezalandırılmasına, CMK’nın 231/5-6.maddesi gereğince Hükmün Açıklanmasının Geri Bırakılmasına karar verildiği sabittir.
Ceza Mahkemesince hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmişse de HAGB kararı, ceza yargılamasından bağımsız olarak, yargılamaya konu eylem konusunda disiplin kovuşturması yapılmasına ve yapılacak kovuşturma sonucunda disiplin cezası verilmesine engel teşkil etmemektedir. Disiplin kovuşturmasına konu eylemin maddi delillerle sabit olması halinde, açıklanmayan hüküm; şikâyetlinin bu fiil sebebiyle sorumluluğunu ortadan kaldırmayacağı gibi, disiplin kovuşturması neticesinde verilecek ceza bakımından da bağlayıcı değildir.
Avukatlık Kanunu’nun 34. maddesi, “Avukatlar, yüklendikleri görevleri bu görevin kutsallığına yakışır bir şekilde özen, doğruluk ve onur içinde yerine getirmek ve avukatlık unvanının gerektirdiği saygı ve güvene uygun biçimde davranmak ve Türkiye Barolar Birliğince belirlenen meslek kurallarına uymakla yükümlüdürler”,
Avukatlık Kanunu’nun 134. maddesi, “Avukatlık onuruna, düzen ve gelenekleri ile meslek kurallarına uymayan eylem ve davranışlarda bulunanlarla, mesleki çalışmada görevlerini yapmayan veya görevinin gerektirdiği dürüstlüğe uygun şekilde davranmayanlar hakkında bu kanunda yazılı disiplin cezaları uygulanır”,
Türkiye Barolar Birliği Meslek Kuralları’nın 3. maddesi, “Avukat mesleki çalışmasını ve kamunun inancını ve mesleğe güvenini sağlayacak biçimde ve işine tam bir sadakatle yürütür.”,
Türkiye Barolar Birliği Meslek Kuralları’nın 4. maddesi, “Avukat, mesleğin itibarını zedeleyecek her türlü tutum ve davranıştan kaçınmak zorundadır.”,
Şikâyetli avukatın yargılamaya konu eylemi, Avukatlık Kanunu’nun 5/1-a maddesine göre; mesleğe kabulü engelleyen suçlardan olmasına rağmen, maddede “…suçlarından mahkûm olmak” dendiği ve şikâyetli hakkında verilen HAGB kararının da bir mahkûmiyet kararı olmadığı açıktır.
Türkiye Barolar Birliği Disiplin Kurulu yargı denetiminden de geçen kararlarında, meslekten çıkarmayı gerektiren bir suçtan dolayı, yapılan ceza yargılaması sonucunda verilen HAGB kararı nedeniyle, eylemin karşılığı olan cezadan bir alt ceza verilmesi gerektiği konusunda istikrar kazanan görüşünü sürdürmektedir.
Avukatlık Kanunu’nun 135/4 maddesinde, meslekten çıkarma cezasının bir alt cezası olarak “İşten çıkarma, avukatın veya avukatlık ortaklığının üç aydan az ve üç yıldan fazla olmamak üzere meslekî faaliyetlerinin yasaklanmasıdır.” şeklinde tanımlanmıştır.
Türkiye Barolar Birliği Disiplin Kurulu ve Barolar Disiplin Kurulları, eylemin ağırlığına ve dosyadaki bilgi ve belgelere göre Avukatlık Kanununun 158. maddesinin verdiği “…gösterilen delilleri, soruşturma ve duruşmadan edinecekleri kanıya göre serbestçe takdir ederler.” düzenlemesi ışığında takdiren “üç aydan, üç yıla kadar” işten çıkarma cezası tayin edebilirlerse de;  takdir hakkının keyfi olup olmadığının denetimi için, takdir hakkının neden üst sınırdan kullanıldığının denetime elverişli şekilde gerekçelendirilmesi gerekmektedir.
Disiplin kurulu kararların gerekçeli olması zorunludur. Özellikle takdir hakkının kullanıldığı durumlarda disiplin kurulları kararlarını, her zamankinden daha itinalı olarak gerekçelendirmelidirler. Zira gerekçe hem taraflar hem de yargısal denetimi yapacak mahkemeler açısından son derece önemlidir. Dosya kapsamında, Baro Disiplin Kurulunun üst sınırdan ceza tayinine ilişkin bir kritere rastlanmamıştır. Baro Disiplin Kurulu’nca şikâyetli hakkında eylem ile yaptırım arasında adil bir dengenin gözetilmeden üst sınırdan tayin edilen işten çıkarma cezasının süresinin, ölçülülük ilkesine uygun olmadığı değerlendirilmiştir.
Türkiye Barolar Birliği Disiplin Kurulu, yargı denetiminden de geçen kararlarında, şikâyetlinin disipline konu eylemi nedeniyle yargılandığı, maddi gerçeği araştırmakla görevli ceza mahkemesinin değerlendirmesine paralel olarak, mahkemece öngörülen ceza miktarını bir değerlendirme kriteri olarak almaktadır.
Bu nedenlerle, Baro Disiplin Kurulu’nca eylemin işten çıkarma cezasını gerektiren bir disiplin suçu oluşturduğuna ilişkin değerlendirme yerinde olmakla birlikte; dosya kapsamında işten çıkarmada takdir hakkının üst sınırdan kullanılmasının bir kriteri olmadığından, Şikâyetli Avukatın üniversiteye gittiği 2010 – 2014 yılları arasında  …’ye ait evlerde kaldığı 2014 – 2015 yıllarında Hâkim – Savcılık sınavına hazırlanmak için …’ya geldiği, …’da … örgütü tarafından hazırlanan Hâkim – Savcı Çalışma evinde kaldığı, evin gizlilik kurallarına riayet ettiği, … kitapları okuduğu, videoları seyrettiği, Hâkim – Savcı evinde kurulu bulunan sabit hattan, aile fertleriyle 63 kez görüşme yaptığı, 2015 – 2016 yıllarında …’ye ait Avukatlık evinde kaldığı, Şikâyetlinin … silahlı terör örgütü üyesi olduğu ceza mahkemesince verilen HAGB kararı ile sabit olduğundan, O yer Cumhuriyet Başsavcılığının itirazının reddi, şikâyetli vekilinin itirazının kabulü ile Baro Disiplin Kurulu kararının düzeltilerek onanması; eylem ile yaptırım arasında adil bir dengenin gözetilip alt sınırdan uzaklaşılarak Avukatlık mesleğinin önemi ve Avukatlık Kanunu’nun 158.maddesindeki ilkeler de dikkate alınarak, Şikâyetli Avukatın takdiren 1 yıl 6 ay işten çıkarma cezası ile cezalandırılması gerekmiştir.
Gereği düşünüldü:
1-O yer Cumhuriyet Başsavcılığının itirazının reddine, Şikâyetlinin itirazının kabulüne, … Barosu Disiplin Kurulu’nun Şikâyetlinin
“3 Yıl Süre ile İşten Çıkarma Cezası ile Cezalandırılmasına”
ilişkin kararının 1 yıl 6 ay işten çıkarma cezasına çevrilmek suretiyle
DÜZELTİLEREK ONANMASINA,
Şikâyetli Avukatın takdiren
1 YIL 6 AY İŞTEN ÇIKARMA CEZASI İLE CEZALANDIRILMASINA,
2-Kararın onay için Avukatlık Kanunu’nun 157/7.maddesi gereğince Adalet Bakanlığı’na gönderilmesine,
3-Kurulumuz kararının tebliğini izleyen günden itibaren 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemesinde dava yolu açık olmak üzere,
Katılanların oybirliği ile karar verildi.