TBB Disiplin Kurulu Kararı – E. 2021/181 K. 2021/217

[ÖZET] * Şikâyetli avukatın tedbir kararına karşı müteaddit kez yaptığı itirazların reddedildiği, en son şikâyetli avukatın tedbiren işten yasaklama kararının kaldırılması talebinin reddine ilişkin Baro Disiplin Kurulu kararının Kurulumuzun 07.11.2020 gün ve 2020/743 esas, 2020/784 karar sayılı kararı ile onandığı, Kurulumuz kararının Adalet Bakanlığı’nın 05.02.2021 günlü “Olur”u ile onaylanarak kesinleştiği ve tedbiren işten yasaklama kararının kaldırılmasını gerektirecek bir durumun bulunmadığı nazara alındığında Baro Disiplin Kurulu tarafından yapılan hukuksal değerlendirme isabetli bulunmuş ve itirazın reddi ile kararın onanması gerekmiştir.
(Av. Yas. m. T5, 34, 134, 140/2, 153, TBB Mes. Kur. m.1, 2, 3, 4, 9, 11,15)

[KARAR METNİ] Talepçi Şikâyetli avukat hakkında, FETÖ/PDY soruşturması kapsamında … 6. Ağır Ceza Mahkemesinde “Silahlı Terör Örgütüne Kurma veya Yönetme” suçundan kamu davası açılması üzerine re’sen başlatılan disiplin kovuşturmasında, şikâyetlinin tedbiren işten yasaklama kararının kaldırılması talebinin reddine karar verilmiştir.
Şikâyetli avukat önceki savunmalarında özetle; kendisine atfedilen terör örgütü suçlamasını kabul etmediğini, hakkında açılan davaya ilişkin ceza dava dosyasında HTS kayıtları, bankaya para yatırma ve tahmine dayalı bir takım tanık beyanları yer aldığını, ancak bunların hiçbir tanesinin kendisinin terör örgütüne üye olduğuna ilişkin delil teşkil etmediğini, kendisine somut eylem atfedilmediğini, iftira içerikli beyanlar dışında hakkında hiçbir delil elde edilemediğini, işbu dosyada ceza soruşturması ve ceza dosyasının sonucunun bekletici mesele yapılmasını, Avukatlık Kanunu’nun 153.maddesinin uygulanmasında zorunluluk bulunmadığını, ceza mahkemesi kararının istinaf incelemesinde olduğunu, ayrıca Kurulumuzun 26.05.2018 günlü kararının iptali için dava açtığını, yürütmenin durdurulması isteminin reddine karar verildiğini, bu karara da itiraz ettiğini belirterek tedbir kararının kaldırılmasını talep etmiştir.
İncelenen dosya kapsamında, Baro Yönetim Kurulu’nun 24.02.2017 günlü toplantısında, Avukatlık Kanunu’nun 5, 34, 134, 140/2, 153, Türkiye Barolar Birliği Meslek Kuralları’nın 1, 2, 3, 4, 9, 11 ve 15. maddeleri gereğince şikâyetli hakkında disiplin kovuşturması açılmasına karar verildiği,
Şikâyetlinin soruşturma aşamasında tutuklandığı, ceza kovuşturmasında 02.08.2017 günlü duruşmada tahliyesine karar verildiği,
Şikâyetli avukatın disiplin kovuşturmasına konu eylemi nedeniyle, “Silahlı Terör Örgütüne Üye Olma” suçundan cezalandırılması istemiyle … 6. Ağır Ceza Mahkemesinin 2016/3 esasına kayden açılan kamu davasında Mahkemenin 27.10.2017 gün ve 2017/142 sayılı ilamı ile sanık şikâyetli avukatın 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu’nun 7/1.maddesinin yollamasıyla TCK’nın 314/2, Terörle Mücadele Kanunu’nun 5/1, TCK’nın 221/4, 62.maddeleri gereğince neticeten 3 Yıl 9 Ay Hapis Cezası ile Cezalandırılmasına karar verildiği, kararın temyiz incelemesinde olmakla kesinleşmediği,
Mahkemenin, “Sanığın FETÖ/PDY terör örgütünün … avukat yapılanmasında yer alan imamlar ile çok sayıda telefon görüşmelerinin de tespit edilmesi, FETÖ/PDY terör örgütü ile bağlantılı …Derneğinde faaliyetlerde bulunması, tanıklar, etkin pişmanlık kapsamında beyanda bulanan sanıklar ve sanık R.A.’nın etkin pişmanlık kapsamında vermiş olduğu beyanlarından anlaşıldığı üzere, örgüt faaliyetleri içerisinde sohbetlere katılması, organizasyonlar yapması, örgüt tarafından yapılan basın açıklamalarına katılması, örgüt üyelerinin yargılandığı kamu davalarını örgütün talimatı üzerine takip etmesi birlikte değerlendirildiğinde, sanığın üzerine atılı FETÖ/PDY silahlı terör örgütüne üye olma suçundan cezalandırılmasına karar verilmesi gerektiği vicdani kanaatine ulaşılmıştır.
Sanığın FETÖ/PDY terör örgütünün … avukat yapılanmasında yer alan imamlar ile çok sayıda telefon görüşmelerinin de tespit edildiği, FETÖ/PDY terör örgütü ile bağlantılı …Derneğinde illegal faaliyetlerde bulunduğu, örgüt faaliyetleri içerisinde sohbetlere katıldığı, örgüt tarafından yapılan basın açıklamalarına katıldığı, örgüt üyelerinin yargılandığı kamu davalarını örgütün talimatı üzerine takip etmesi birlikte değerlendirildiğinde, bu haliyle sanığın eylemlerinin süreklilik ve çeşitlilik arz ettiği anlaşılmıştır.
Sanığa ceza tayin edilirken TCK’nın 61. maddesindeki kriterler somut olayımıza uygulandığında bu kriterlerden vahamet arz edebilecek olumsuzlukların gözlenmesi, eylemlerindeki çeşitlilik, yoğunluk ve il içerisindeki örgüt yapılanmasındaki konumu, çeşitli ve yoğun olan bu eylemlerinin örgütün devamlılığı adına etkin eylemler olarak değerlendirilmesi nedeniyle sanığa alt sınırdan uzaklaşılarak ceza tayin edilmesi yönünde kanaate ulaşılmıştır.
Sanığın soruşturma ve kovuşturma aşamasında etkin pişmanlık göstererek örgütün faaliyetleri ile örgüt üyeleri hakkında bilgiler verdiği, … isimli avukatlardan sorumlu imam olarak ismi geçen ‘A.’ kod adlı kişinin E.K. olduğunu beyan etmiş olması, bu kişinin kimliğinin ortaya çıkarılmasına katkıda bulunmuş olması nedeniyle, sanık hakkında etkin pişmanlık hükümleri uygulanarak cezasından indirim yapılmıştır.
Suçun işleniş şekli, suçu işledikten sonraki davranışları, sanığın geçmişi, sosyal ilişkileri, yargılama sürecindeki davranışları, suçtan pişmanlık duyduğu halin gözlemlenmesi, cezanın failin geleceği üzerindeki olası etkileri, göz önüne alınarak, takdiri indirim uygulanmıştır” gerekçesiyle karar verdiği,
… 6. Ağır Ceza Mahkemesinin 2016/3 esas sayılı dosyasının duruşma tutanaklarının, 1148 sayfalık gerekçeli kararının, … Cumhuriyet Başsavcılığının 2017/10709 soruşturma nolu ve 19.04.2017 günlü iddianamesinin örneğinin CD içerisinde; bir kısım duruşma tutanaklarının örneklerinin dosyamız münderecatında yer aldığı,
Baro Disiplin Kurulu’nca tesis edilen 01.03.2017 günlü (2) nolu ve tensip ara kararı ile şikâyetli avukata savunma ve delillerini sunması, duruşmaya katılıp katılmayacağını bildirmesi, ayrıca Avukatlık Kanunu’nun 153.maddesinin uygulanma ihtimaline binaen bu husustaki savunma ve delillerini de ayrıca sunması için ihtaratlı tebligat yapıldığı,
Şikâyetlinin ve vekilinin 09.10.2017 celse tarihli duruşmada hazır olduğu sözlü savunma yaptığı, aynı celse Baro Disiplin Kurulu’nca şikâyetli avukat hakkında bu aşamada tedbiren işten yasaklama kararı verilmesine yer olmadığına dair karar verildiği,
15.11.2017 günlü duruşmada verilen (2) nolu ara karar gereğince, şikâyetlinin “Terör Örgütüne Üye Olmak” suçundan cezalandırılmasına karar verilmesi üzerine Avukatlık Kanunu’nun 153.maddesinin uygulanma ihtimaline binaen bu husustaki savunma ve delillerini sunması için yeniden ihtaratlı davetiye gönderildiği, şikâyetli vekilinin yazılı savunma verdiği,
30.03.2018 günlü duruşmada şikâyetli avukatın ve vekilinin savunmalarında özetle, önceki yazılı ve sözlü savunmalarını tekrar ettikleri, kamu davasının beklenmesini; diğer Barolarda benzer durumdaki avukatlar hakkında tedbir kararı verilmediğini belirterek emsal uygulanmanın Kurulca da nazara alınmasını talep ettikleri,
Baro Disiplin Kurulu tarafından; “…şikâyetli avukatın üzerine atılı ve mahkûmiyetine dair kararda belirtilen suçun vasıf ve mahiyetinin Avukatlık Kanunu madde 5/1-a kapsamında bulunması ve mahkûmiyetin kesinleşmesi halinde Avukatlık Kanunu madde 136/1 uyarınca meslekten çıkarılma cezasını gerektirmesi, … Barosu Yönetim Kurulu’nun disipline sevk kararındaki şikâyetli avukat hakkında Avukatlık Kanunu madde 153 uygulanması talebi de nazara alındığında tedbir mahiyetinde işten yasaklama kararının Avukatlık Kanunu madde 153’de belirtilen şartlan taşıdığı, tedbirin zorunlu, acil ve orantılı tedbir niteliğinde olduğu kanaati ile ceza davasının neticelenmesine veya tedbir kararının verilmesine esas olan hal ve şartların bulunmadığı veya sonradan kalktığı sabit olursa Disiplin Kurulu tarafından kaldırılıncaya…”  gerekçesiyle şikâyetli hakkında tedbiren işten yasaklama kararı verildiği,
Anılan tedbiren işten yasaklama kararının Kurulumuzun 26.05.2018 gün ve 2018/513 esas, 2018/565 karar sayılı kararı ile onandığı, Kurulumuz kararının Adalet Bakanlığı’nın 17.08.2018 günlü “Olur”u ile onaylanarak kesinleştiği,
Şikâyetli vekilinin müvekkili hakkında verilen tedbiren işten yasaklama kararının kaldırılması talebinin Baro Disiplin Kurulu’nun 08.11.2019 tarihli duruşmasında; “Tedbir kararının verilmesini gerektiren hal ve şartlar ile tedbir kararının verilmesine ilişkin sebep ve gerekçelerde herhangi bir değişikliğin olmaması, Kurulumuzca verilen tedbir kararının Türkiye Barolar Birliği Disiplin Kurulu denetiminden geçerek onanması ve onama kararı aleyhine İdari Yargı nezdinde açılan davanın reddine karar verilmesi, tedbirin kaldırılması talebinin de reddine karar verilerek bu kararın kesinleşmesi, şikâyetli hakkındaki mahkûmiyet kararının istinaf mahkemesince onanarak kesinleşmesi, kesinleşmeden sonra 7188 sayılı Kanun madde 29/3, 31 ve geçici madde 5/1-f gereğince temyiz hakkı tanınmasının tedbir kararının verilmesini gerektiren hal ve şartlarda bir değişiklik anlamına gelmeyeceği, istinaf incelemesinden de geçen mahkûmiyet hükmünün halen mevcut olduğu hususları birlikte değerlendirilerek” gerekçesiyle reddine karar verildiği,
Anılan tedbiren işten yasaklama kararının kaldırılması talebinin reddine ilişkin kararın Kurulumuzun 21.12.2019 gün ve 2019/1141 esas, 2019/1162 karar sayılı kararı ile onandığı, Kurulumuz kararının Adalet Bakanlığı’nın 09.03.2020 günlü “Olur”u ile onaylanarak kesinleştiği,
Şikâyetlinin hakkında verilen tedbiren işten yasaklama kararının kaldırılması talebinin Baro Disiplin Kurulu’nun 11.09.2020 tarihli duruşmasında; “…Şikâyetli bu kere tedbirin kaldırılması talepli olarak 4.kez Kurulumuza yaptığı 04.09.2020 ve 08.09.2020 tarihli başvuruları ile Türkiye Barolar Birliği’nin 2020/188 esas 2020/192 sayı ve 28.02.2020 tarihli emsal kararından ve Anayasa Mahkemesinin 2017/38953 başvuru nolu ve 23.07.2020 tarihli kararından bahisle tedbirin kaldırılması talebinde bulunmuştur.
Devam eden süreçte Tedbir kararının verilmesini gerektiren hal ve şartlar ile tedbir kararının verilmesine ilişkin sebep ve gerekçelerde herhangi bir değişikliğin olmaması, Kurulumuzca verilen tedbir kararının Türkiye Barolar Birliği Disiplin Kurulu denetiminden geçerek onanması ve onama kararı aleyhine İdari Yargı nezdinde açılan davanın reddine karar verilmesi, tedbirin kaldırılması talebinin de reddine karar verilerek bu kararın kesinleşmesi, şikâyetli hakkındaki mahkûmiyet kararının istinaf mahkemesince onanarak kesinleşmesi, kesinleşmeden sonra 7188 sayılı Kanunun 29/3, 31 ve geçici 5/1-f maddesi gereğince temyiz hakkı tanınmasının tedbir kararının verilmesini gerektiren hal ve şartlarda bir değişiklik anlamına gelmeyeceği, istinaf incelemesinden de geçen mahkûmiyet hükmünün halen mevcut olduğu, emsal olarak sunulan Türkiye Barolar Birliği’nin 2020/188 esas 2020/192 sayı ve 28.02.2020 tarihli emsal kararının meslekten çıkarma cezası ile birlikte Avukatlık Kanunu Madde 154 uyarınca tesis edilen kararın kesinleşmesine kadar geçen süreyi kapsayan tedbiren işten yasaklama kararı olduğu ve Türkiye Barolar Birliği bozma kararı gereği Avukatlık Kanunu Madde 154 uyarınca tedbir kararının kaldırılmasından sonra Avukatlık Kanunu Madde 153 uyarınca tekrar değerlendirme yapıldığı, bu sebeple öncelikle bu kararın dosyamıza emsal teşkil etmeyeceği, yine sunulan Anayasa Mahkemesinin 2017/38953 başvuru nolu ve 23.07.2020 tarihli kararına konu somut olayda ise, başvurucu hakkında ceza yargılaması yapılmış ise de başvurucunun kesin bir karar ile mahkûmiyetine karar verilmediği ve beraat kararı olduğu, KHK ile kamu görevinden uzaklaştırılmış olmasının hakkında kesinleşmiş bir disiplin kararı ve/veya mahkûmiyet kararı olduğu manasına gelmeyeceği anlaşıldığından kişinin baroya kaydının yapılması talebinin reddi kararının Anayasa’ya aykırı olduğu değerlendirilmiş olmakla gerek Türkiye Barolar Birliği gerekse Anayasa mahkemesi kararlarının mevcut kovuşturmada tesis edilen tedbir kararına emsal teşkil etmeyeceği hususları birlikte değerlendirilerek şikâyetlinin 04.09.2020 ve 08.09.2020 tarihli tedbirin kaldırılması taleplerinin REDDİNE, tarafların yokluğunda, tebliğden itibaren 30 gün içinde Türkiye Barolar Birliği Disiplin Kurulu Başkanlığı nezdinde itirazı kabil olmak üzere oy birliğiyle karar verildi.” gerekçesiyle reddine karar verildiği,
Anılan tedbiren işten yasaklama kararının kaldırılması talebinin reddine ilişkin kararın Kurulumuzun 07.11.2020 gün ve 2020/743 esas, 2020/784 karar sayılı kararı ile onandığı, Kurulumuz kararının Adalet Bakanlığı’nın 05.02.2021 günlü “Olur”u ile onaylanarak kesinleştiği,
Şikâyetlinin hakkında verilen tedbiren işten yasaklama kararının kaldırılması talebinin Baro Disiplin Kurulu’nun 29.01.2021 tarihli duruşmasında; “…gerek Türkiye Barolar Birliği gerekse Anayasa Mahkemesi kararlarının mevcut kovuşturmada tesis edilen kararına emsal teşkil etmeyeceği, şikâyetlinin benzer gerekçe ile 5. Kez tedbirin kaldırılması talebinde bulunduğu, taleplerin reddedildiği, ret kararlarının yasal denetimden geçerek kesinleştiği hususları birlikte değerlendirilerek…” gerekçesiyle reddine karar verildiği,
Talepçi Şikâyetli vekilinin 19.02.2021 tarihli itiraz dilekçesinde özetle; tedbir kararının üzerinden 3 yıl geçtiğini, müvekkilinin 20 yıllık emeğinin heba olduğunu, verilen tedbir kararının özel hayat gerekçe gösterilerek mesleki hayata getirilen sınırlama mahiyetinde olduğunu belirterek kararın kaldırılmasını talep ettiği görülmektedir.
Şikâyetli avukatın “Silahlı Terör Örgütüne Üye Olma” suçundan cezalandırılması istemiyle … 6. Ağır Ceza Mahkemesinin 2016/3 esasına kayden açılan kamu davasında mahkemece sanık şikâyetli avukatın 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu’nun 7/1.maddesinin yollamasıyla TCK’nın 314/2, Terörle Mücadele Kanunu’nun 5/1, TCK’nın 221/4, 62.maddeleri gereğince neticeten 3 Yıl 9 Ay Hapis Cezası ile Cezalandırılmasına karar verildiği, kararın istinaf incelemesinde onanarak kesinleştiği, kesinleşmeden sonra 7188 sayılı Kanun madde 29/3, 31 ve geçici madde 5/1-f gereğince temyiz hakkı tanındığı ve dosyanın halen temyiz incelemesinde olduğu anlaşılmaktadır.
Şikâyetli avukatın yargılandığı eylemin, Avukatlık Kanunu’nun 5/a maddesinde düzenlenen “…kasten işlenen bir suçtan dolayı iki yıldan fazla süreyle hapis cezasına ya da Devletin güvenliğine karşı suçlar, Anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine karşı suçlar…” kapsamında olması nedeniyle Avukatlık Kanunu’nun 136/1.maddesi hükmüne göre meslekten çıkarma cezasını gerektirebilecek nitelikte bulunmaktadır. Bu kapsamda Avukatlık Kanunu’nun 153. maddesinde düzenlenen koşullar oluşmuştur.
Şikâyetli avukatın tedbir kararına karşı müteaddit kez yaptığı itirazların reddedildiği, en son şikâyetli avukatın tedbiren işten yasaklama kararının kaldırılması talebinin reddine ilişkin Baro Disiplin Kurulu kararının Kurulumuzun 07.11.2020 gün ve 2020/743 esas, 2020/784 karar sayılı kararı ile onandığı, Kurulumuz kararının Adalet Bakanlığı’nın 05.02.2021 günlü “Olur”u ile onaylanarak kesinleştiği ve tedbiren işten yasaklama kararının kaldırılmasını gerektirecek bir durumun bulunmadığı nazara alındığında Baro Disiplin Kurulu tarafından yapılan hukuksal değerlendirme isabetli bulunmuş ve itirazın reddi ile kararın onanması gerekmiştir.
Gereği düşünüldü:
1-Şikâyetli Avukat vekilinin itirazının reddine, … Barosu Disiplin Kurulu’nun
“Tedbiren İşten Yasaklama Kararının Kaldırılması Talebinin Reddine”
ilişkin 29.01.2021 gün ve 2017/38 Esas sayılı kararının
ONANMASINA,
2-Kararın onay için Avukatlık Kanunu’nun 157/7.maddesi gereğince Adalet Bakanlığı’na gönderilmesine,
3-Kurulumuz kararının tebliğini izleyen günden itibaren 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemesinde dava yolu açık olmak üzere,
Oyçokluğu ile karar verildi.
KARŞI OY
Baro Disiplin Kurulu, hakkında ‘Mesleğe Kabulü Engelleyen’ bir suçtan mahkumiyet kararı verilmiş ancak, henüz kesinleşmemiş olan şikayetli hakkında Avukatlık Kanunu’nu 153/1.maddesine dayanılarak verilen tedbir kararının kaldırılmasını talep etmesi üzerine “Tedbiren İşten Yasaklama Kararının Kaldırılması Talebinin Reddine” karar vermiş sayın çoğunluk da bu kararı onamıştır.
Türk Dil Kurumu Tedbir’i: “Önlem.” İhtiyati tedbir ise: “İlerisi düşünülerek alınan önlem,  Yargılama öncesi yasal organlarca alınan önlem” olarak tanımlanmaktadır. (http://www.tdk.gov.tr/ 23.07.2017)
Adalet Bakanlığı Hukuk Sözlüğü’nde de;  “Tedbir, Tedebbür: Bir işin iyi ve sıhhatli olması için arkasını, önünü gözeterek takdir ve idare etmektir.” İhtiyati tedbir ise: “Davacının, davasını kazanması durumunda, dava konusu şeye kavuşabilmesi için, davadan önce veya dava sırasında o şeyi garanti altına almasına yarayan önlem.” olarak tanımlanmaktadır.(http://www.sozluk.adalet.gov.tr/23.07.2017)
Sayın çoğunluk tedbir kararının devamı ile neyin önlemini almıştır? Bu tedbir kararı devam etmez ise neyi telafi etmek mümkün olmayacaktır? Kısacası kurulu bu kararı almaya iten sebep nedir ve somut gerekçeler nelerdir?
Şüphesiz ki; idarenin bir takdir hakkı bulunmaktadır.   Tüm idarelerde olduğu gibi TBB disiplin kuruluna tanınan yetkiler; bağlı yetki ve takdir yetkisi olmak üzere iki grupta toplanır. Kurulun belli bir şey yapması ya da belli bir davranışta bulunması kesin bir biçimde emredilmiş ise, – 1136 sayılı yasanın “ İşten yasaklanmanın zorunlu olduğu haller” başlıklı 154.maddesindeki “… işten yasaklanmaları zorunludur.” maddesi böyledir-  bu durumda “bağlı yetki” den söz edilir.
İdareye belli bir davranışta bulunurken ya da belli bir görevi yerine getirirken az ya da çok bir hareket serbestisi tanınmış ise – 1136 sayılı yasanın “ İşten yasaklanma” başlıklı 153.maddesindeki “… işten yasaklanabilir.” maddesin böyledir-   bu durumda “takdir yetkisi”nden söz edilir.
Takdir yetkisi, idareye, işlemin sebebini, konusunu, zaman ve yerini belirlemek; çeşitli çözümlerden birini seçmek; işlem yapmak ya da yapmamak konusunda verilen hareket serbestisidir. Bir başka tanıma göre takdir yetkisi, belli olguların varlığı halinde, idarenin serbestçe ya da mevcut seçeneklerden birini uygun gördüğünce tercih ederek karar alabilme imkanıdır.
Takdir yetkisinde, idarenin elinde birden fazla  çözüm yolu vardır. Yani, ortaya çıkan bir olay karşısında idarenin nasıl bir yol izleyeceğinin mevzuatta kesin  olarak gösterilmemiş olması, sorunun çözümünde kanunen birden fazla yolun bulunması ve işlemi yapabilecek idarenin bu çözümlerden dilediğini seçme hakkına sahip olması gerekir.
Nitekim  1136 sayılı yasanın “ İşten yasaklanma” başlıklı 153.maddesinde “…  işten yasaklanabilir.” diyerek idareye “yasaklama”  yada “yasaklamama” konusunda bir takdir hakkı vermiştir. Şüphesiz idare kendisine verilen bu takdir hakkını dilediği gibi kullanabilecektir. Ancak, ‘takdir hakkı’ ne sınırsız ve nede keyfi kullanılamaz.
İdareye belli konularda takdir yetkisinin tanınması, idarenin “keyfi ” olarak hareket edebileceği anlamına gelmez. İdare takdir yetkisini kullanırken; yasanın koyduğu sınırlar içinde kalmalı, eşitlik ilkesine önem vermeli, kamu yararını gözetmeli, hizmetin gereklerini göz önüne almalı, gerekçe göstermeli ve eğer yasalar özel koşullar öngörmüş ise bunlara da uymalıdır.
Sayın çoğunluğun baro disiplin kurulu kararını denetlerken, sadece Av.K.m.153 deki şekil şartlarına uyulmuş olup olmadığına bakmasını kabul etmek hukuken mümkün değildir. Şekle uymamış olmak tek başına işlemi sakatlar ancak, şekle uymuş olmak başlı başına işlemi hukuka uyarlı hale getirmez.
AK Bakanlar Komitesi  R(80) 2 sayılı tavsiye kararında  takdir yetkisini “idareye alınacak karar konusunda belli ölçüde serbestlik tanıyan, yasal olarak kabul edilebilir kararlar arasından uygun gördüğünü seçme imkanı veren yetki” diye tanımlamıştır.
Aynı kararda takdir yetkisini kullanan bir idari makamın uyması gereken “Temel İlkeleri” de; “1. Yetkinin veriliş amacından başka amaç güdemez. 2.  Yalnızca olaya ilişkin öğeleri hesaba katarak nesnelliğe ve tarafsızlığa uyar. 3.  Hakkaniyete uymayan ayırımcılığı önleyerek yasa önünde eşitlik ilkesini gözetir. 4. İşlemin amacıyla, kişilerin hakları, özgürlükleri veya menfaatleri üzerindeki olumsuz etkileri arasında uygun bir denge sağlar. 5.   İşlemi, her somut olaya göre belirlenen makul bir süre içinde yapar. 6. Genel idari ilkeleri tutarlı bir şekilde uygular ve aynı zamanda her olayın özelliklerini göz önünde tutar” şeklinde sıralamıştır. (“İdari Takdir Yetkisinin Kullanılmasına İlişkin, Avrupa Konseyi Bakanlar Konseyi’nin R(80) 2 sayılı Tavsiye Kararı”, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, cilt 45, sayı 1-4, (1996), sayfa 323-341, (İngilizce’den çeviri))
Disiplin cezaları ile korunmak istenen hukuki değer, kamu hizmetlerinin gereği gibi yürütülmesini sağlayacak kamusal çalışma düzeninin korunmasıdır.
İncelemeye konu kararda; somut olarak neyin koruduğu, avukatın mesleki faaliyetlerine devam etmesinin hangi kamusal çalışma düzenini nasıl aksattığı ve bu kararla hangi telafisi imkansız zararların önleneceği hukuki olarak açıklanmamıştır.
Oysa, “…Takdir yetkisine dayalı işlemlerin, hukukun belirlediği sınırlar ve eşitlik kuralı gözetilerek kamu yararına ve hizmetin gereklerine uygun şekilde objektif, makul ve geçerli neden ve gerekçelere dayalı olarak tesis edilmesi gerekir.” (Danıştay 8. D. E. 2010/1 T. 27.1.2010)
Bu nedenlerle; “… Takdir yetkisine dayalı işlemlerin hukukun belirlediği sınırlar ile kamu yararı ve hizmet gereklerine uygun şekilde objektif, makul ve geçerli neden ve gerekçelere dayalı olarak tesis edilmesi gerektiği idare hukukunun en temel ilkesidir….takdir yetkisinin bulunduğu gerekçesiyle verilen, İdare Mahkemesi kararında hukuka uyarlık görülmemiştir.” (Danıştay 8. D. E. 2011/1214 K. 2011/3344 T. 24.6.2011)
Öte yandan; şikayetli avukatın talebini reddeden Baro Disiplin Kurulu ve o kararı onayan sayın çoğunluk kararı, Fransız Devrimi ile birlikte tüm Kıta Avrupa’sına yayılmış ve bugün, bütün medeni devletlerin ortak bir değeri haline gelmiş, temel insan haklarından olan “masumluk/suçsuzluk karinesi” nin de göz ardı edildiği bir karardır.
Suçsuzluk karinesi, Anayasamızın 38/4. maddesinde bir temel hak olarak düzenlenmiştir. Buna göre, “Suçluluğu hükmen sabit oluncaya kadar, kimse suçlu sayılamaz.” Suçsuzluk karinesinin, Anayasanın “temel hak ve hürriyetlerin kullanılmasının durdurulması” kenar başlıklı 15/4. maddesinde, savaş, seferberlik, sıkıyönetim ve olağanüstü hallerde dahi dokunulması mümkün olmayan çekirdek haklar kategorisinde yer aldığı da belirtilmelidir. Temel bir hak olan suçsuzluk karinesi, sadece Anayasa değil, Türkiye tarafından onaylanarak bir iç hukuk normu haline gelmiş olan AİHS md. 6/2 tarafından “Bir suç ile itham edilen herkes, suçluluğu yasal olarak sabit oluncaya kadar suçsuz sayılır.” denilerek güvence altına alınmıştır. Suçsuzluk karinesi uyarınca, bir kişinin suçlu olarak nitelendirilebilmesi ve hakkında ceza hukukunun alanına giren müeyyidelerin uygulanabilmesi, kesin hükümle mahkûm olmasına bağlıdır. Bir kişinin mahkûm edilebilmesi için ise, akla ve mantığa uygun gerekçelere dayanan her türlü şüphenin bertaraf edilmesi şarttır. Çünkü bu kişi, kanunen suçsuz kabul edilen bir kişidir. Suçlu olarak nitelendirilebilmesi, suçsuzluğuna dair bütün gerekçeli şüphelerin yenilmesine bağlıdır. Aksi takdirde, şüpheden sanık yararlanacaktır.
Mahkeme ve Komisyona göre, AİHS’nin 6/2. maddesi, sadece yargılama makamlarını değil, devletin bütün resmi makamlarını bağlar. Allenet de Ribenot davasında, (Allenet de Ribenot judgment, 10 February 1995, series A, vol. 308, para. 31-37)  davacı, tutuklanmasından sonra ve hakkında ceza davasının açılmasından önce, İçişleri Bakanının ve soruşturmadan sorumlu polis yetkilisinin düzenlediği bir basın toplantısında, kendisini suçlu olarak kamuya duyurmalarının, suçsuzluk karinesinin ihlali olduğunu ileri sürmüştür. AİHM bu davayı haklı bularak, kabul etmiştir. (http://www.feyzioglu.av.tr/yayin/sucsuzluk-karinesi.html. 23.07.2017)
Kurulumuzun kararı; ilgili avukatın mahkûm olduğu, ya da en azından gelecekte, mahkûm olacağı ön kabulü ile alınmış bir karar niteliğindedir ki, bu da masumluk/suçsuzluk karinin göz ardı edildiğini, tartışılmadığını göstermektedir.
Kararda hukuki dayanak olarak; Avukatlık Kanunu hükümleri gösterilmiştir.
A v.K. 5/1-a maddesinde açıkça; “Türk Ceza Kanununun 53 üncü maddesinde belirtilen süreler geçmiş olsa bile; kasten işlenen bir suçtan dolayı iki yıldan fazla süreyle hapis cezasına ya da Devletin güvenliğine karşı suçlar, Anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine karşı suçlar, (…)(1) zimmet, irtikâp, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, güveni kötüye kullanma, hileli iflas, ihaleye fesat karıştırma, edimin ifasına fesat karıştırma, suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerini aklama veya kaçakçılık suçlarından mahkûm olmak.”dendiği görülmektedir.
İlgili avukatın yargılamasının devam ettiği ‘mahkûm’ olmadığı tartışmasızdır. Ortada, yerel mahkemede verilmiş ve henüz kesinleşmemiş bir karar vardır.
Av.K.’nun “Bir daha yazılmamak üzere levhadan silinme” başlıklı 74. maddede “ Cezai veya disipline ilişkin bir karar sonunda meslekten çıkarılanlarla 5 inci maddenin (a) bendinde yazılı suçlardan kesin olarak hüküm giyenlerin ruhsatnamesi baro yönetim kurulunca geri alınarak iptal ve adları bir daha yazılmamak üzere levhadan silinir. Bu işlerin uygulanması, kararın kesinleşmiş olmasına bağlıdır” dendiği ve açıkça “kesin olarak hüküm giyenler” ifadelerinin kullanıldığı da tartışmasızdır.
Yasanın “Disiplin Cezalarının uygulanacağı haller” başlıklı 134. maddesi “ Avukatlık onuruna, düzen ve gelenekleri ile meslek kurallarına uymayan eylem ve davranışlarda bulunanlarla, meslekî çalışmada görevlerini yapmayan veya görevinin gerektirdiği dürüstlüğe uygun şekilde davranmayanlar hakkında bu Kanunda yazılı disiplin cezaları uygulanır.” demektedir. İncelenen disiplin kurulu kararında ilgili avukatın “Avukatlık onuruna, düzen ve gelenekleri ile meslek kurallarına uymayan eylem ve davranışlarda bulunanlarla, meslekî çalışmada görevlerini yapmayan veya görevinin gerektirdiği dürüstlüğe uygun şekilde” davranmadığına ilişkin somut hiçbir olay, bilgi ve belge bulunmamaktadır.
Av.K.’nun  “Cezaların uygulanma şekli” başlıklı 136. Maddesi “Bu kanunun avukatların hak ve ödevleri ile ilgili altıncı kısmında yazılı esaslara uymıyanlar hakkında ilk defasında en az kınama, tekrarında, davranışın ağırlığına göre, para veya işten çıkarma cezası ve 5 inci maddenin (a) bendinde yazılı bir suçtan kesin olarak hüküm giyme halinde meslekten çıkarma cezası uygulanır” demektedir. İlgili avukatın “5 inci maddenin (a) bendinde yazılı bir suçtan kesin olarak hüküm giyme “ halinin olmadığı da tartışmasızdır.
Av.K.’nun  “Ceza kovuşturmasının disiplin cezalarına tesiri” başlıklı 140. Maddesin çok net olarak “ Avukat hakkında başlamış olan ceza kovuşturması, disiplin işlem ve kararlarının uygulanmasına engel olmaz. (Değişik ikinci fıkra: 22/1/1986 – 3256/24 md.) “ dedikten sonra;  “Şu kadar ki, disiplin işlem ve kararına konu teşkil edecek bir eylemde bulunmuş olan avukat hakkında aynı eylemlerden dolayı ceza mahkemesinde dava açılmış ise, avukat hakkındaki disiplin kovuşturması, ceza davasının sonuna kadar bekletilir.” demektedir.
Maddenin son cümlesi “Bu halde yönetim kurulunun isteği üzerine disiplin kurulu, avukatın işten yasaklanmasına yer olup olmadığı hakkında 153 ve 154 üncü maddeler uyarınca bir karar vermek zorundadır.” demektedir. Baro Disiplin Kurulu ve  Kurulumuz çoğunluğunun bu cümledeki “karar vermek zorundadır” düzenlemesini, adeta “tedbir vermek zorundadır” olarak anlamıştır.
Oysa yasanın “İşten yasaklanma” başlıklı 153/1 maddesi   “Hakkında meslekten çıkarma cezasını gerektirebilecek mahiyette bir işten dolayı kovuşturma yapılmakta olan avukat disiplin kurulu kararıyla, tedbir mahiyetinde işten yasaklanabilir. “ demekte, ve devamında da bu kararın oluşturulabilmesi için gerekli  “şekil şartları” nı “Kararın verilmesinden önce ilgilinin dinlenmiş veya dinlenmek üzere çağrılmış olup da belirtilen günde gelmemiş olması şarttır. (Ek cümle : 2/5/2001 – 4667/71 md.) Ancak, baroya bildirdiği büro adresine tebligat yapılamayan avukatın ayrıca çağrılması ve dinlenmesi zorunlu değildir.” Şeklinde belirlemiş ve “ Disiplin kurulu, bu karara esas olacak delillerin hangi sınır dahilinde gösterilip inceleneceğini, istekle bağlı olmaksızın, serbestçe takdir eder.” demiştir.
Kararda yasa koyucunun işaret ettiği gibi disiplin kurulunun “karara esas olacak delillerin hangi sınır dahilinde gösterilip inceleneceğini, istekle bağlı olmaksızın, serbestçe takdir” ettiğini görmek mümkün değildir. Bu haliyle kararı hukuki dayanaktan yoksundur.
1136 sayılı Avukatlık yasasında “İşten yasaklanmanın zorunlu olduğu haller” yasanın 154. Maddesinde  “Haklarında meslekten çıkarma cezası verilen veya (…) ve 42 nci madde uyarınca geçici olarak görevlendirilmiş olup, yapılan işlerin ücretini iş sahibinden aldığı halde aynı maddenin son fıkrası gereğince kabule değer bir sebep olmaksızın ilgili mercie ödememiş olan avukatların işten yasaklanmaları zorunludur.” dinilerek sınırlı şekilde sayılmıştır.
Bir avukat hakkında, masumiyet ilkesi gözetilmeden, henüz kesinleşmiş bir mahkûmiyet kararı olmadan tedbir mahiyetinde işten kesin olarak yasaklanacağına ve bu yasağın ilgili avukat mahkuk olana kadar devam edeceğine ilişkin bir düzenleme bulunmamaktadır.
Bu nedenlerle tedbir kararının devamı anlamına gelen kararın; avukatın, mesleğin ve vatandaşın korunması gibi bir kamu yararı amaçlamadığı düşüncesiyle çoğunluk görüşüne katılmıyorum.