TBB Disiplin Kurulu Kararı – E. 2018/219 K. 2018/257

[ÖZET] * Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararına konu zimmet suçunun Avukatlık Kanunu’nun 5/1-a maddesine göre avukatlığa engel suçlardan olduğu, anılan Kanunun 136/1. maddesi uyarınca meslekten çıkarma cezasını tayini zorunlu ise de, şikâyetli hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verildiği anlaşılmakla, Kurulumuzun yerleşik kararları, anılan Kanunun 158.maddesindeki ilkeler de dikkate alınarak, Baro Disiplin Kurulu’nca bir alt ceza olan işten çıkarma cezası tayini yerinde görülmektedir.
(Av. Yas. 34, 134, 139/1, 140/2, 153/1, TBB Mes. Kur. 3,4, 43, 45)

[KARAR METNİ] Adalet Bakanlığı Hukuk İşleri Genel Müdürlüğü’nün … sayılı ve 15.02.2018 günlü “Olur”u ile Kurulumuzun 08.12.2017 gün ve 2017/607 Esas, 2017/1049 Karar sayılı kararı,
“Türkiye Barolar Birliği Disiplin Kurulunca, adı geçen Avukatın avukatlık ücreti alacağının takip ettiği birden fazla dosyaya ilişkin olduğu, bu avukatlık ücreti nedeniyle müşteki aleyhine … Asliye Hukuk Mahkemesine Esas: 2017/209 sayı ile itirazın iptali davası açmış olduğu, adı geçen Avukat hakkında disiplin kovuşturmasına konu eylemi nedeniyle zimmet suçundan … Ağır Ceza Mahkemesine Esas: 2016/120 sayı ile açılan ceza davası sonunda, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verildiği, hükmün açıklanması kararının hukuki niteliği, Anayasa Mahkemesinin içtihatları, müştekinin adı geçen Avukatı halen azletmemiş olması, adı geçen Avukatın vekâlet ücreti alacağının tahsili amacıyla başlattığı icra takibinde, vekâlet ücretinin bir kısmını tahsil ettiği, bir kısmı yönünden ise yargılamanın halen devam ettiği göz önüne alındığında, vekâlet ücreti yönünden kovuşturmanın derinleştirilmesi için itirazın kabulüne ve söz konusu kararın bozulmasına karar verilmiş ise de,
Adı geçen Avukat hakkında, disiplin kovuşturmasına konu eylemi nedeniyle Bakanlığımızca soruşturma ve kovuşturma izinlerinin verilmesi üzerine zimmet suçundan … Ağır Ceza Mahkemesine Esas:2016/120 sayı ile açılan ceza davası sonunda, 5237 sayılı TCK’nın 247/1, 248/2, 249/1 ve 62/1 maddeleri uyarınca neticeten 1 yıl 4 ay 20 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına, 5271 sayılı CMK’nın 231/5. maddesi uyarınca da hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verildiği ve kararın 26.01.2017 tarihinde kesinleştiği anlaşılmıştır.
Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı, mahkemece bütün delillerin denetime imkân verecek şekilde toplanması, fiil ve faile bağlı olarak suç vasfının tayini ve bu vasıflandırmaya uygun bir şekilde mahkûmiyet kararı verilerek yargılamanın bitirilmesi, ancak verilen mahkûmiyet hükmünün açıklanmaması ve sanığın belli bir denetim süresi içinde denetimli serbestliğe tabi tutulması anlamındadır.
Adı geçen Avukat hakkındaki hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararına konu zimmet suçu Avukatlık Kanunu’nun 5/1-a maddesine göre avukatlığa engel suçlardan olup anılan Kanunun 136/1. maddesi uyarınca meslekten çıkarma cezası gerektirmektedir. Ancak bu suç nedeniyle adı geçen Avukat hakkında verilen mahkûmiyet kararının CMK’nın 231/5. maddesi uyarınca hukuki sonuç doğurmaması karşısında Avukatlık Kanunu’nun 158/1. maddesinde belirtilen ilkeler uyarınca eylemin niteliği ve ağırlığı dikkate alınarak meslekten çıkarma cezası yerine bir alt ceza olan belirli süre ile işten çıkarma cezası verilmesi gerekmektedir.
Bu itibarla, … Ağır Ceza Mahkemesinin gerekçeli kararında da belirtildiği üzere, adı geçen Avukatın vekâlet ücreti alacağının 1.800 TL olduğu, zimmetine 1.200 TL’yi geçirdiği, ancak yargılama sırasında müştekiye 3.000 TL’yi iade ettiği, adı geçen Avukat tarafından müşteki aleyhine vekâlet ücretinin tahsili amacıyla … İcra Müdürlüğünün Esas: 2017/359 sayılı dosyası üzerinden başlatılan icra takibinde ise, toplam alacak miktarının 1.202,08 TL olduğu nazara alındığında, Türkiye Barolar Birliği Disiplin Kurulunca eylemin niteliği ile Avukatlık Kanununun 158/1. maddesinde öngörülen ilkeler uyarınca Baro Disiplin Kurulunca verilen işten çıkarma cezası ile cezalandırılmasına dair kararın yerinde olduğu gözetilmeden söz konusu kararın bozulmasına karar verilmesinde hukuki isabet görülmemiştir.” gerekçesi ile Avukatlık Kanunu’nun 157. maddesi gereği bir daha görüşülmek üzere geri gönderilmiştir.
Geri gönderme gerekçesi ile birlikte dosya yeniden incelendi:
Şikâyetli avukat hakkında; Adalet Bakanlığı Ceza İşleri Genel Müdürlüğü’nün 12.02.2016 gün ve … sayılı “Olur” u ile “Alacaklı şikâyetçi vekili sıfatıyla, … Asliye Hukuk Mahkemesinin 14.11.2012 gün ve 2012/155 esas, 2012/401 sayılı kararına istinaden faizi ile birlikte toplam 4.350,69 TL alacağın tahsili amacıyla aynı yer İcra Müdürlüğünün 2013/443 sayılı dosyası üzerinden yürüttüğü icra takibi sırasında 2013 yılının Mart ayı içerisinde borçludan haricen tahsil ettiği 3.000,00 TL’yi müvekkili şikâyetçiye vermeyerek uhdesinde tuttuğu” iddiasıyla kovuşturma izni verilmesi üzerine başlatılan disiplin kovuşturmasında, eylem sabit görülerek ceza tayin edilmiştir.
Şikâyetli önceki savunmasında özetle; üzerine atılı suçlamayı kabul etmediğini, şikâyet tarihinde … Barosuna kayıtlı iken eşinin … Hâkimi olarak atanması üzerine … Barosuna kaydını aldırdığını, şikâyetçinin 15.02.2013 tarihinde vermiş olduğu vekâletname ile … Asliye Hukuk Mahkemesinde görülen 2012/155 esas sayılı davanın yargılaması sonucunda şikâyetçi lehine hükmedilen 4.000 TL manevi tazminatı tahsil etmek üzere 15.03.2013 tarihinde … İcra Müdürlüğünde ilamlı icra takibi başlattığını, takip kesinleştikten sonra borçlunun 2013’ün Ağustos ayında evine hacze gidildiği ve haciz esnasında borçlu tarafından ödeme taahhüdünde bulunulduğunu, borçlu Eylül ve Ekim taksitlerini aylık 500’er TL şeklinde ödediğini, ilk taksit olan 500 TL’yi icra dosyası masraflarını kendisi önden karşıladığı için bu masraflara saydığını, bu konuda şikâyetçi ile başta anlaştıklarını, diğer 500 TL’lik taksiti ise aldıktan hemen sonra elden şikâyetçiye verdiğini, ancak bu iki taksitten sonra borçlu taahhüde uygun ödeme yapmadığı için bu kez de şikâyetçinin talebi üzerine borçlu hakkında 03.02.2014 tarihinde taahhüdü ihlalden İcra Ceza Mahkemesine şikâyette bulunduğunu, şikâyet sonrası borçlunun, kendisini arayarak borcu ödeyeceğini ancak durumunun çok kötü olduğunu bu nedenle 3.000 TL ödeme yapabileceğini söylediğini, şikâyetçinin bu teklifi kabul ettiğini, bu sebeple duruşma tarihi olan 20.03.2014 tarihli ilk celsesinde şikâyetçinin talebi doğrultusunda şikâyetten vazgeçtiğini, şikâyetçinin talebi doğrultusunda 3.000 TL tahsil ettiğini, Şikâyetçiden icra takibi için ve yine İcra Ceza Mahkemesinde yapılan şikâyet için herhangi bir vekâlet ücreti almadığını, ayrıca şikâyetçinin … 1 Asliye Ceza Mahkemesinin 2014/467 esas sayılı dosyasına 06.03.2014 tarihinde vekâletname koyduğunu, bu dosyanın vekâlet ücretinin ödenmediğini, vekâlet ücreti olarak anlaştıkları 3.000 TL’yi borçludan tahsil ettiği 3.000 TL’den Avukatlık Kanunu hükümleri çerçevesinde tahsil ettiğini, yani hapis hakkını kullandığını, sonuç olarak icra takip dosyası, icra ceza dosyası ve Asliye Ceza dosyası kapsamında herhangi bir vekâlet ücreti almadığı için borçlu tarafından tarafına ödenen 3.000 TL’yi hapsettiğini ve bunu şikâyetçiye de söylediğini, 3.000 TL ücret alacağı için serbest meslek makbuzu kesip şikâyetçiye verdiğini, gerek şahsının gerekse eşinin mesleki ve şahsi geleceğini bu kadar küçük bir meblağ uğruna tehlikeye atmasının söz konusu bile olamayacağını, şikâyetçinin vekâlet ücreti ödememek için kendisini haksız ve kötü niyetli olarak şikâyet ettiğini, kesinlikle iddia edildiği şekilde zimmet suçunu işleme yönünde kastının olmadığını beyan etmiştir.
İncelenen dosya kapsamında; Baro Yönetim Kurulu’nun 09.12.2016 günlü toplantısında, Avukatlık Kanunu’nun 34, 134, 139/1, 140/2, 153/1, TBB Meslek Kuralları’nın 3 4, 43 ve 45.maddeleri uyarınca değerlendirme yapılmak üzere şikâyetli avukat hakkında disiplin kovuşturması açılmasına karar verildiği,
Şikâyetli avukatın disiplin kovuşturmasına konu eylemi nedeniyle … Ağır Ceza Mahkemesinin 2016/120 esasına kayden “Zimmet” suçundan cezalandırılması istemi ile açılan kamu davasında Mahkemenin 14.12.2016 gün ve 2016/168 karar sayılı ile sanık şikâyetli avukatın TCK’nın 247/1, 248/2, 249/1, 62.maddeleri gereğince neticeten 1 Yıl 4 Ay 20 Gün Hapis Cezası ile Cezalandırılmasına, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verildiği, kararın itirazın reddi ile 26.01.2017 günü kesinleştiği,
Mahkemenin, “…Her ne kadar sanık M.Ç.Y. savunmalarında, üzerine atılı suçlamayı kabul etmeyerek, borçludan tahsil ettiği parayı, müşteki adına takip ettiği … 1. Asliye Ceza Mahkemesi’nin 2013/467 esas sayılı dosyasındaki vekâlet ücretine mahsuben Avukatlık Kanunu’ndan kaynaklanan hapis hakkını kullandığını belirtse de taraflar arasında yazılı bir vekâlet ücreti sözleşmesi olmadığı ve sanığın vekâlet ücretine mahsuben hapsettiği miktarın Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinde belirtilen 1.800 TL tutarın üzerinde kaldığı anlaşıldığından sanığın bu husustaki savunmalarına itibar edilmemekle, Yargıtay 5. Ceza Dairesinin 2013/8660 esas, 2015/11767 karar sayılı kararından ve yerleşik uygulamalarından da sanığın eyleminin zimmet suçunu oluşturduğu anlaşıldığından, sanığın zimmet suçundan cezalandırılmasına karar verilmiştir.
Sanığın, zimmetine geçirdiği 1.200 TL tutarındaki parayı 3.000 TL olarak 09.12.2016 tarihinde PTT aracılığıyla kovuşturma aşamasında hükümden önce müştekiye gönderdiği, ayrıca sanığın zimmetine geçirdiği paranın miktarının Yargıtay 5. Ceza Dairesinin dosyadaki suç tarihi olan 2013 yılı için kabul ettiği (10.800 TL) değer azlığı miktarından az olduğu anlaşılmakla, sanık hakkında etkin pişmanlık hükümleri uygulanmış ve cezasından 1.200 TL’nin 10.800 TL karşısında çok daha düşük olduğu değerlendirildiğinden TCK’nın 249/1 maddesindeki indirim yarı oranında takdir edilmiştir.
Bu kabulden hareketle, sanık Avukat M.Ç.Y.’nin sabit olan zimmet suçundan eylemine uyan 5237 Sayılı TCK’nın 247/1. maddesi gereğince suç ve suçun işlenmesindeki sair özellikler dikkate alınarak asgari hadden ayrılmayı gerektirir bir durum bulunmadığı anlaşıldığından takdiren alt sınırdan cezalandırılmasına, sanığın eylemini zimmet suçunun konusunu oluşturan malın değerinin az olması nedeniyle 5237 Sayılı TCK’nın 249/1 maddesi gereğince takdiren sanığın cezasından 1/2 oranında indirim yapılmasına, sanığın kovuşturma aşamasında hükümden önce, zimmete geçirilen malın aynen iade edilmesi veya uğranılan zararın tamamen tazmin etmesi dikkate alınarak 5237 sayılı TCK 248/2. madde uyarınca verilen cezada 1/3 oranında indirim yapılmasına, sanığın yargılama sürecinde gözlemlenen ve olumlu karşılanan hal ve davranışları lehine kabul edilerek cezası 5237 sayılı TCK’nın 62. maddesi uyarınca takdiren 1/6 oranında indirilmesine, sanık hakkında hükmolunan cezanın iki yılın altında olması, sanığın adli sicil kaydı itibarıyla daha önceden kasıtlı bir suçtan mahkûm edilmemiş olması, katılanın zararının tamamen giderilmiş olması, sanığın kişilik özelliği itibarıyla yeniden suç işlemeyeceği kanaatine varıldığından sanığın kabulü de nazara alınarak 5271 sayılı CMK’nın 231/5 maddesi gereğince hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar vermek gerekmiş ve aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur…” gerekçesiyle karar verdiği,
Baro Disiplin Kurulu kararının oyçokluğu ile verildiği, karşı oy yazısının; “Türkiye Barolar Birliği verdiği emsal kararlarında ceza mahkemesince verilen HAGB kararının CMK Md. 231 kapsamında sanık hakkında sonuç doğurmayacağı, ancak mahkemece bütün delillerin denetime imkân verecek şekilde toplanması, fiil ve faile bağlı olarak suç vasfının tayini ve bu vasıflandırmaya uygun bir şekilde mahkûmiyet kararı verilerek yargılamanın bitirilmesini gerektiği ve beklendiği tartışmasızdır. Eldeki karara baktığımızda şikâyetli avukatın hapis hakkını kullanabileceği veya kullandığı ancak, miktar açısından haddi aştığı hüküm altına alınmıştır. Burada ceza mahkemesinin hükme esas aldığı, AAÜT kapsamında şikâyetlinin ürettiği hizmetlerin toplam karşılığı 1.800.00-TL değil, 3.000.00-TL’yi aşan bir rakamdır. Zira avukat, sadece ASCM’de değil, İcra Mahkemesi ve İcra Dairesinde de hizmet üretmiştir. Yargılama sırasında ısrarlı savunmaları nazarı dikkate alınmamıştır. Ceza Mahkemesinin hapis hakkını, rakam sınırını, miktar olarak haddi aşan kısmı hangi yasal sınırlamalarla hesapladığı denetime elverişli bir şekilde tespit edilmemiştir. T.C. Anayasası’nın 141. maddesi böyle bir kararın hukuka uygun bir şekilde gerekçelendirilmesini emreder. Somut olaydaki gibi ağır neticeleri olan iş bu hayati arıza karşısında şikâyetli avukatın tüm mesleki ve ekonomik geleceğini ortadan kaldıracak bir müeyyideye başvurmak avukatlığın amacına ve avukatlık ve disiplin hukukunun asli ilkelerine aykırıdır. Bu kapsamda, somut olayda ceza tertibine yer olmadığına karar verilmesi gerekirken 3 ay işten yasaklanma kararı verilmesine yönelik çoğunluk görüşüne katılmıyorum.” şeklinde olduğu,
Şikâyetlinin disiplin sicil özetinde ceza olmadığı,
Şikâyetli avukatın 16.06.2017 kayıt tarihli itiraz dilekçesinde özetle; önceki savunmalarını tekrarla, dosyadaki deliller incelendiğinde şikâyet dilekçesinde belirtilen tarihlerin gerçeği yansıtmadığını, Asliye Ceza Mahkemesinde doğan vekâlet ücreti dışında, icra müdürlüğü ve icra ceza mahkemesi dosyalarından da şikâyetçiden alacağı olduğunu, ceza mahkemesince adil yargılanma yapılmadığını, şikâyetçi aleyhine doğmuş olan vekâlet ücretine ilişkin icra takibi başlattığını, şikâyetçinin takibe itiraz ettiğini, itirazın iptali davası açtığını, bu davanın sonunda alacaklı olduğu tespit edilirse yargılamanın iadesi yoluna başvuracağını, suç işleme kastının olmadığını belirterek mezkûr kararın kaldırılmasını, hakkında ceza verilmemesini yahut daha hafif olan uyarma cezasına hükmedilmesini talep ettiği görülmektedir.
Şikâyetli avukatın avukatlık ücreti alacağının takip ettiği birden fazla dosyaya ilişkin olduğu iddiasını taşıdığı bu avukatlık ücreti nedeni ile şikâyetçi aleyhine … Asliye Hukuk Mahkemesinin 2017/209 esas sayılı dosyasında itirazın iptali davası açtığı, şikâyetli avukat hakkında … Ağır Ceza Mahkemesinin 2016/120 esas, 2016/168 karar sayılı dosyasında TCK’nın 247/1 maddesi yönünden suçun işlendiği kanaatiyle hapis cezası ile cezalandırılmasına, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verildiği dosya kapsamı ile tartışmasızdır.
Bakanlık geri gönderme gerekçesi yerinde görüldüğünden uyulmasına, Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararına konu zimmet suçunun Avukatlık Kanunu’nun 5/1-a maddesine göre avukatlığa engel suçlardan olduğu, anılan Kanunun 136/1. maddesi uyarınca meslekten çıkarma cezasını tayini zorunlu ise de, şikâyetli hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verildiği anlaşılmakla, Kurulumuzun yerleşik kararları, anılan Kanunun 158.maddesindeki ilkeler de dikkate alınarak, Baro Disiplin Kurulu’nca bir alt ceza olan işten çıkarma cezası tayini yerinde görülmekle, itirazın reddi ile kararın onanması gerekmiştir.
Gereği düşünüldü;
1-Adalet Bakanlığı Geri Gönderme gerekçesine uyularak şikâyetli avukatın itirazının reddine; … Barosu Disiplin Kurulu’nun
“3 Ay Süre ile İşten Çıkarma Cezası Verilmesine”
ilişkin 12.04.2017 gün ve 2016/81 Esas, 2017/17 Karar sayılı kararının
ONANMASINA
,
2-Sonucun, Avukatlık Kanunu’nun 157/7.maddesi gereğince Adalet Bakanlığı’na bildirilmesine,
3-Kurulumuz kararının tebliğini izleyen günden itibaren 60 gün içinde Ankara İdare Mahkemesinde dava yolu açık olmak üzere,
Katılanların oy birliği ile karar verildi.