Adana BAM, 9. HD., E. 2019/413 K. 2020/720 T. 28.9.2020

T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I

DAVANIN KONUSU : Alacak (Adi Ortaklık Sözleşmesinin Feshine Dayanan)

İskenderun 2. Asliye Hukuk Mahkemesi’nin 18/09/2020 tarih ve 2013/236 Esas, 2018/342 Karar sayılı kararına karşı istinaf başvurusu üzerine dosyanın Adana Bölge Adliye Mahkemesi 6. Hukuk Dairesi’ne tevzi edildiği, Adana Bölge Adliye Mahkemesi 6. Hukuk Dairesi’nin 13/03/2019 tarih ve 2019/266 Esas, 2019/229 Karar sayılı ilamı ile dairenin görevsizliğine karar verilerek dosya Dairemize gönderilmiş olmakla, dosya içerisinde bulunan belgeler okunup incelendi.

Üye hakimin görüşü değerlendirildi.

DAVACININ İDDİALARININ ÖZETİ :

Davacı vekili, davacı ile davalı arasında akdedilmiş olan ortaklık sözleşmesi gereğince “K1 adına kayıtlı F1 Kebap adlı işletmenin bulunduğunu, arsanın K2 (müştekinin eşi) adına kayıtlı olması ve söz konusu arsanın K1 adına tapu kayıtlarının tescil edilebilmesi için ortaklardan K3 işletmeci K1’a 60.000,00.TL vermiş olduğunu, K3 20.02.2010 tarihinde diğer ortak K1’a 20.000,00.TL daha ödeyeceğini, verilen toplam 80.000,00.TL karşılığında K1 adına tescil edilen ortaklık konusu İşyerinin tapu kaydında % 50 hisseyi K3’ya devredeceğini, söz konusu hisse devrinin K1’ın arsanın devrini aldığı gün yapılacağını, verilen bu hisse devrinin dışında K1 işyerinin ihyasına ve imar edilmesine yönelik hiçbir masrafa katılmayacağı” denilmek suretiyle sözleşme yapılmış olduğunu ve maddede belirtilen 20.000,00.TL ve 10.000,00.TL iki taksit halinde müşteki K1’a ödenmiş olduğunu ve bunun karşılığında da taşınmazın sözleşmeye uygun olarak % 50’lik kısmının davacıya devredildiğini, 20.000,00.TL’nin ödenmiş olduğuna ilişkin, K1 tarafından imzalanmış olan ibranamelerin de mevcut olduğunu, müvekkilinin sözleşmede üzerine düşen sorumlulukların tamamını yerine getirdiğini, davalı tarafça İskenderun 3. Asliye Hukuk Mahkemesi’nin 2012/218 Esas sayılı dosyası ile davacı aleyhine alacak davası, yine İskenderun 3. Asliye Hukuk Mahkemesi’nin 2012/216 Esas sayılı dosyası ile de tapu iptali ve tescil davası açılmış olduğunu, bu davaların davacı tarafından (müvekkil zor durumda kalmış olduğundan ve ortağı olduğu işletmeye girişi engellendiğinden) taşınmazdaki ortaklığın giderilmesi için açılmış olan İskenderun 1. Sulh Hukuk Mahkemesi’nin 2011/196 Esas sayılı davayı uzatma amacıyla olduğunu, davalı tarafın sırf dosyanın karara çıkmasının önüne geçmek amacıyla, karar duruşması olan 23.02/2012 tarihinden bir gün önce 22.02.2012 tarihinde davacı hakkında asılsız iddialarla suç duyurusunda bulunulmuş olduğunu ve tapu iptali tescil davası ile alacak davası açacağını ve bu davaların bekletici mesele yapılması gerektiği yönünde talepte bulunulduğunu, davalı tarafından İskenderun Cumhuriyet Başsavcılığı’na sunulmuş olan dilekçe ile İskenderun 3. Asliye Hukuk Mahkemesi’nin dosyalarına sunulmuş olan 2 adet dilekçenin içerikleri ve sebep sonuç kısımları dava konularının farklı olmasına rağmen birbiriyle tıpatıp aynı olduğunu, taraflar arasında görülmekte olan ortaklığın giderilmesi davasında dosyaya sunulmuş olan bilirkişi raporunda tarafların ortağı olduğu taşınmazın parsel değerinin 42.588.00.TL, müktesebat değerinin ise 140.000,00.TL olarak tespit edilmiş olduğunu, ayrıca taraflar arasındaki sözleşme gereğince kar payı %75-%25 oranında taraflar arasında paylaşılması gerekirken davalı taraf hem davacının iş yerine girişini engellediği hem de ödenmesi gereken kar payını ödemekten imtina ettiğini, işletmenin ihyası için yapılan tüm işlemlerin davacı tarafından yerine getirilmiş olduğunu, tüm masrafların davacı tarafindan karşılandığını, davalının kusurlu eylemleri nedeniyle davacının 20.10.2010 tarihinden bu yana ortağı olduğu işletmeye giremediğini, girmesi bizzat davalı tarafından engellendiğini, davalı taraf işletmeyi bilerek ve isteyerek zarara uğrattığını, İskenderun 4. İcra Müdürlüğü’nün 2011/865 Esas sayılı dosyası ile F2 Metal Taş. lnş. Tur. Gıda Taah. San. Tic. Ltd. Şti. tarafindan başlatılmış olan icra takibine ve haciz işlemlerine davacı tarafından ödeme yapılmış olduğu bilindiği halde, davalı tarafça bilerek ve kasıtlı olarak itiraz edilmediğini, işletmenin borçlarının da davacı tarafindan ödendiğini ileri sürerek davacının işletmenin ihyası için yapmış olduğu masrafların ödenmesine ve 20.10.2010 tarihinden bu yana işletmenin kar hesabının yapılarak müvekkilinin % 75’lik payının davacıya ödenmesine karar verilmesini talep etmiştir.

DAVALININ SAVUNMALARININ ÖZETİ :

Davalıya usulüne uygun tebliğ yapıldığı, davalının süresi içerisinde cevap dilekçesi sunmadığı ancak bilirkişi raporlarına karşı yazılı beyanda bulunduğu, davacının edimlerini yerine getirmediğini, banka hesaplarında bulunan paraları çektiğini, diğer işletmesine ait pos cihazını ortaklığın işletmesinde kullandığını, davacı tarafından sunulan faturaların sonradan delil oluşturmak için düzenlendiğini, SGK ve Bağ-kur primleri ile vergilerin davacı tarafından ödenmesi gerekirken kendisi tarafından ödendiğini, savunarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARAR ÖZETİ :

Yerel mahkemece verilen karar ile; davacı ile davalı arasında 29/12/2009 tarihli sözleşme ile restoran işletmek amacı ile ortaklık sözleşmesi yapıldığı, davacının bu sözleşme uyarınca yaptığı harcamaların iadesini ve yoksun kalınan karı talep ettiği, davalı tarafın 13/12/2010 tarihinde sözleşmeyi tek taraflı olarak feshettiği, feshin geçerli bir fesih olmayıp buna göre davacının zararını sözleşme hükümlerine göre karşılamak zorunda olduğu, taraflar arasındaki İskenderun 3. Asliye Hukuk Mahkemesi’nin 2012/218 E ve 2014/137 K. sayılı dosyasında da aynı gerekçelerin benimsendiği, davacının zararının 22/06/2018 tarihli bilirkişi raporuyla belirlenmiş ise de; davacı tarafın ikrarından anlaşıldığı üzere 22/10/2010 tarihinden sonra işletmeye giremediğini beyan ettiği, davacının giremediği işletmeye harcamalar yapmasının makul ve hayatın olağan akışı içerisinde kabul edilebilir olmadığı, faturalı harcamaları işyeri için yaptığının ispat olunamadığı, toplam; 39.742,23.TL alacağı bulunduğu, mahrum bırakılan gelir hesabı da dikkate alınarak toplam alacaktan taleple bağlı kalınarak 25/02/2011 tarihli 03553 Yevmiye sayılı ihtarnamenin 15/03/2011 tarihinde tebliğ edilmesi ve karşı tarafa 7 günlük süre verildiği, davalının 23.03.2011 tarihinde temerrüte düşürülerek o tarihten itibaren yasal faize hükmedilmesi kanaatiyle davacının davasınınkabulü ile; 10.000,00.-TL alacağın temerrüt tarihi olan 23.03.2011 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacı tarafa verilmesine karar verildiği anlaşılmıştır.

DAVACI VE DAVALI TARAFINDAN İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ :

Davacı vekili tarafından verilen istinaf dilekçesi ile; davacının sözleşme gereği işletmenin ihyasını yaptığını, davalının bu konuda itirazının olmadığını, işletmeyi davalının kullandığını, ihya bedeline hükmedilmesi gerektiğini, bu masrafın 145.835,00.TL olduğunu, işletme devam ederken tüm borçların davacı tarafından üstlenildiğini, mal ve hizmetlerin fesihten önce alındığını ve alacak-verecek ilişkisine kendisi giren davacının bu bedelleri fesihten sonra ödemek zorunda kaldığını, buna ilişkin tüm belgelerin dosya içerisinde olduğunu, hatta bir kısım işletme giderlerinin hesaba katılmadığını, mahrum kalınan gelir hesabı yapılırken adisyon fişleri ve işletmeye ait POS kayıtlarının incelenmediğini, eksik inceleme yapıldığını, ticari faiz uygulanması gerektiğini istinaf sebepleri olarak belirtmiştir.

Davalı tarafından verilen istinaf dilekçesi ile; davanın ticari dava olduğunu, görevli mahkemenin Asliye Ticaret Mahkemesi olduğunu, SGK ve BAĞKUR primleri ile vergilerin davacı tarafından diğer işletmelere ödenmediğini, bu hususta araştırma yapılmadığını, davacının diğer işletmelere ait POS cihazının kullanıldığını, bu paraların davanın zimmetinde kaldığını, davacının sunduğu 26/08/2010-31/08/2010 ve 15/09/2010 tarihli fatura bedellerinin kendisi tarafından ödendiğini, mahkemece eksik inceleme yapıldığını, davacıdan ortaklık resmi defterler ve ticari kayıtlar getirtilmeden ve inceleme yaptırılmadan karar verilmesinin hukuka aykırı olduğunu istinaf sebepleri olarak belirtmiştir.

UYUŞMAZLIK KONUSU :

Mahkemece hüküm kurmaya elverişli taraf delillerinin toplanıp toplanmadığı, verilen kararın usul ve yasaya uygun olup olmadığı uyuşmazlık konusudur.

DELİLLER :

Taraf vekillerinin beyan ve dilekçeleri, Sözleşme Kayıtları, İskenderun 3. Asliye Hukuk Mahkemesi’nin 2012/218 Esas sayılı dosyası, İskenderun 3. Asliye Hukuk Mahkemesi’nin 2012/216 Esas sayılı dosyası, İskenderun 1. Sulh Hukuk Mahkemesi’nin 2011/196 Esas sayılı, İskenderun 4. İcra Müdürlüğü’nün 2011/865 Esas sayılı dosyası, İskenderun 1. İcra Müdürlüğü’nün 2011/44 Esas sayılı dosyası, Tanık Beyanları, Bilirkişi Raporları ve tüm dosya kapsamı.

GEREKÇE :

Dava “Adi Ortaklık Sözleşmesinin Feshine Dayanan Alacak” talebine ilişkindir.

Davacı taraf, davalı ile adi ortaklık kurduklarını, işletme için masraf yaptığını ancak daha sonra davalı tarafından işletmeye sokulmadığını ve adi ortaklığın feshedildiğini ileri sürerek yaptığı masraf bedelleri ile kar payı alacağı talebinde bulunmuş, davalı taraf ise, süresi içerisinde cevap dilekçesi sunmamış ancak bilirkişi raporlarına karşı yazılı beyanda bulunarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiş, mahkemece yazılı gerekçeyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Karara karşı davacı vekili ve davalı tarafından ayrı ayrı istinaf kanun yoluna başvurulmuştur.
04.06.1958 gün 15/6 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme kararında da vurgulandığı gibi; bir davada dayanılan maddi vakıaları açıklamak tarafların, bu olguları hukuken nitelendirmek, uygulanacak yasa maddelerini arayıp bulmak ve doğru olarak yorumlayıp uygulamak da hakimin görevidir. Diğer bir deyişle; bir davada maddi olayı anlatmak taraflara, hukuki nitelendirmeyi yapmak hakime aittir (HUMK.nun madde 76, HMK madde 33).

Taraflar arasındaki sözleşme içeriği değerlendirildiğinde davacı ve davalı arasında 6098 sayılı Türk Borçlar Kanununun 620 ve devamı maddelerinde (818 sayılı BK.nun 520 ve devamı maddelerinde) düzenlenen adi ortaklık ilişkisinin bulunduğu açıkça anlaşıldığı gibi, gerek davacı gerekse de davalının beyanlarından da anlaşıldığı üzere taraflar arasındaki adi ortaklığın fiilen son bulduğu dosya kapsamından anlaşılmaktadır.

Bir ortak tarafından adi ortaklık için yapılan masrafların istenmesi, aynı zamanda ortaklığın feshini ve tasfiyesini de kapsar. Uyuşmazlık için maddi ve hukuki vaka bu şekilde değerlendirildiğinde inceleme bu yönde yapılmalıdır.

Mahkemece, 01.07.2012 tarihinde yürürlüğe giren 6098 sayılı Türk Borçlar Kanununun 620 ve devamı maddelerinde düzenlenen adi ortaklık hükümleri dikkate alınmalı ve 642. vd. maddelerindeki tasfiye hükümlerinin somut olaya uygulanması gerekmektedir.

Adi ortaklık sözleşmesi, iki yada daha fazla kişinin emeklerini ve mallarını ortak bir amaca erişmek üzere birleştirmeyi üstlendikleri sözleşmedir. (TBK. 620/1 md.)

Adi ortaklık ilişkisi, TBK’nun 639.maddesinde sayılan sona erme sebeplerinden birinin gerçekleşmesi ile sona erer. Bu şekilde ortaklığın sona ermesinin başlıca iki sonucu ortaya çıkar. Bunlardan ilki, yöneticilerin görevlerinin sona ermesi, diğeri de ortaklığın tasfiyesidir.

Tasfiye, ortaklığın bütün malvarlığının belirlenip, ortakların birbirleri ile alacak verecek ve ortaklıktan doğan tüm ilişkilerinin kesilmesi yoluyla ortaklığın sonlandırılması, malların paylaşılması ya da satış yoluyla elden çıkarılmasıdır. Diğer bir anlatımla tasfiye memuru tarafından yapılacak bir arıtma işlemi olup; hesap ve işlemlerin incelenip, bir bilanço düzenlenerek, ortaklığın aktif ve pasifi arasındaki farkı ortaya koymaktır.

Tasfiye usulünü düzenleyen Türk Borçlar Kanunu’nun 644.maddesine göre; “Ortaklığın sona ermesi hâlinde tasfiye, yönetici olmayan ortaklar da dâhil olmak üzere, bütün ortakların elbirliğiyle yapılır. Ancak, ortaklık sözleşmesinde, ortaklardan biri tarafından kendi adına ve ortaklık hesabına belirli bazı işlemlerin yapılması öngörülmüşse, bu ortak, ortaklığın sona ermesinden sonra da o işlemleri tek başına yapmak ve diğerlerine hesap vermekle yükümlüdür.

Ortaklar, tasfiye işlerini yürütmek üzere tasfiye görevlisi atayabilirler. Bu konuda anlaşamamaları hâlinde, ortaklardan her biri, tasfiye görevlisinin hâkim tarafından atanması isteminde bulunabilir.

Tasfiye görevlisine ödenecek ücret, sözleşmede buna ilişkin bir hüküm veya ortaklarca oybirliğiyle verilmiş bir karar yoksa tasfiyenin gerektirdiği emek ile ortaklık malvarlığının geliri göz önünde tutularak hâkim tarafından belirlenir ve ortaklık malvarlığından, buna imkân bulunamazsa, ortaklardan müteselsilen karşılanır.

Tasfiye usulüne veya tasfiye sonucunda her bir ortağa dağıtılacak paya ilişkin olarak doğabilecek uyuşmazlıklar, ilgililerin istemi üzerine hâkim tarafından çözüme bağlanır.”

Aynı yasanın kazanç ve zararın paylaşımı başlıklı 643. maddesinde ise ” Ortaklığın borçları ödendikten ve ortaklardan her birinin ortaklığa verdiği avanslar ile ortaklık için yaptığı giderler ve koymuş olduğu katılım payı geri verildikten sonra bir şey artarsa, bu kazanç, ortaklar arasında paylaşılır.

Ortaklığın, borçlar, giderler ve avanslar ödendikten sonra kalan varlığı, ortakların koydukları katılım paylarının geri verilmesine yetmezse, zarar ortaklar arasında paylaşılır.” hükmü yer almaktadır.Katılım payı olarak bir şeyin mülkiyetini koyan ortak, ortaklığın sona ermesi üzerine yapılacak tasfiye sonucunda, o şeyi olduğu gibi geri alamaz; ancak koyduğu katılım payına ne değer biçilmişse, o değeri isteyebilir. Bu değer belirlenmemişse, geri alma, o şeyin katılım payı olarak konduğu zamandaki değeri üzerinden yapılır.( TBK’ nun 642. md.)

Keza, aynı yasanın kazanç ve zarara katılma başlıklı 623. maddesine göre de; “Sözleşmede aksi kararlaştırılmamışsa, her ortağın kazanç ve zarardaki payı, katılım payının değerine ve niteliğine bakılmaksızın eşittir.

Sözleşmede ortakların kazanç veya zarara katılım paylarından biri belirlenmişse bu belirleme, diğerindeki payı da ifade eder.

Bir ortağın zarara katılmaksızın yalnız kazanca katılacağına ilişkin anlaşma, ancak katılma payı olarak yalnızca emeğini koymuş olan ortak için geçerlidir.” hükmünü ihtiva etmektedir.

Mahkemece yapılacak iş; yukarıdaki yasa hükümlerine göre, öncelikle, ortaklık sözleşmesinde bu hususta hüküm bulunup bulunmadığına bakmak, hüküm bulunduğu takdirde tasfiyenin sözleşmedeki hükümlere göre yapılmasını sağlamak; böyle bir hükmün bulunmaması halinde ise ortakların anlaşarak tasfiye memuru belirlemelerini istemek; bu konuda anlaşamamaları halinde ise hakim tarafından tasfiye işlemini gerçekleştirecek (ortaklığın faaliyet alanına göre konusunda uzman bir veya üç kişiyi) tasfiye memuru olarak resen atamak olmalıdır.

Bundan sonra ise, tasfiye işlemleri; hakim tarafından öngörülecek üçer aylık (uyuşmazlığın mahiyetine göre süreler uzatılıp kısaltılabilir) dönemlerde tasfiye memuru tarafından 3 aşamada gerçekleştirilmelidir.

Birinci aşamada; ortaklığın sona erdiği tarih itibariyle ortaklığın tüm malvarlığı (aktif ve pasifi ile birlikte) belirlenmeli, yönetici ve idareci ortaktan ortaklık hesabını gösterir hesap istenmeli, verilen hesapta uyuşmazlık çıktığı takdirde, taraflardan delilleri sorularak toplanmalı, tasfiye memurunun belirlediği malvarlığı bilançosu taraflara tebliğ edilmeli, bu husustaki itirazları da karşılanıp, toplanacak delillere göre değerlendirilmelidir.

İkinci aşamada; ortaklığın malvarlığına ilişkin satış ve nakte çevirme işlemi (TMK’nun 634. vd. maddelerinde düzenlenen resmi tasfiye işlemi kıyasen uygulanmak suretiyle) gerçekleştirilmeli, şayet bu mallar mevcut değilse,değerleri bilirkişi marifetiyle saptanmalıdır.

Üçüncü ve son aşamada ise; yukarıdaki işlemler sonucu oluşan değerden, öncelikle ortaklığın borçları ödenmeli ve ortaklardan herbirinin, ortaklığa verdiği avanslar ile ortaklık için yaptığı giderler ve katılım payı geri verilmeli, bundan sonra bir şey artarsa, bu kazanç veya (ortaklığın, borçlar, giderler ve avanslar ödendikten sonra kalan varlığı, ortakların koydukları katılım paylarının geri verilmesine yetmezse) zarar da belirlenerek ortaklara paylaştırılmak üzere son bilanço düzenlenmelidir.

Bu aşamalardan sonra ise; tasfiye memurunun yaptığı tasfiye işleminin sonuç bilançosuna göre hakim, (HMK’nun 297.maddesi uyarınca) tarafların hak ve yükümlülüklerini saptayıp, tasfiye işlemini sonlandırmalı ve bu doğrultuda hüküm oluşturmalıdır.

Bütün bu açıklamalar ışığında, uyuşmazlığın yukarıda açıklanan ve maddeler halinde belirtilen sıra ve yöntem izlenerek çözümlenmesi gerekirken, mahkemece, değinilen bu yönler dikkate alınmadan eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm kurulması doğru görülmemiştir.
(Yargıtay 3. HD’nin 09/04/2015 tarih ve 2014/13648 Esas, 2015/5925 Karar, Yargıtay .3. Hukuk Dairesinin 24/11/2015 tarih ve 2015/10995 Esas ve 2015/18664 Karar)

Bu nedenle; 6100 sayılı HMK.’nın 353/1-b-2 maddesi gereğince davacı vekilinin ve davalının ilk derece mahkemesi kararına karşı istinaf başvurularının ayrı ayrı kabulüne, İskenderun 2. Asliye Hukuk Mahkemesi’nin 8/09/2020 tarih ve 2013/236 Esas, 2018/342 Karar sayılı kararınınkaldırılmasına, İlk derece mahkemesince yukarıda belirtilen ve özellikle işletme adına davalı tarafından ödendiği iddia edilen SGK., Bağ Kur primleri, vergi ödemelerinin celbi, davacının diğer işletmesine ait pos cihazı kayıtlarının ilgili bankadan celbi taraf delilleri toplanıp sözleşmedeki hükümler çerçevesinde değerlendirildikten sonra esas hakkında karar verilmek üzere dosyanın 6100 sayılı HMK.’nun 353/1-a-6 maddesi gereğince İskenderun 2. Asliye Hukuk Mahkemesi’negönderilmesine karar vermek gerekmiş ve aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.

HÜKÜM: Yukarıda gerekçesi açıklandığı üzere :

1-
6100 sayılı HMK.’nın 353/1-b-2 maddesi gereğince davacı vekili ve davalının ilk derece mahkemesi kararına karşı istinaf başvurularının
AYRI AYRI KABULÜNE,

2-
İskenderun 2. Asliye Hukuk Mahkemesi’nin 18/09/2020 tarih ve 2013/236 Esas, 2018/342 Karar sayılı kararının
KALDIRILMASINA,

3-
İlk derece mahkemesince taraf delillerinin toplanıp değerlendirildikten sonra esas hakkında karar verilmek üzere dosyanın 6100 sayılı HMK.nun 353/1-a-6 maddesi gereğince
İskenderun 2.AsliyeHukukMahkemesi’ne GÖNDERİLMESİNE,

4-a-)
492 Sayılı Harçlar Kanunu gereğince peşin alınan
35,90.TL maktu istinaf karar harcının talep halinde istinaf eden davacıya İADESİNE,

b)-
492 Sayılı Harçlar Kanunu gereğince peşin alınan
171,00.TL nispi istinaf karar harcının talep halinde istinaf eden davalıya İADESİNE,

5-
6100 Sayılı HMK’nun 326/1 maddesi gereğince istinaf edenler tarafından istinaf için yapılan yargılama giderinin esas hüküm ile birlikte ilk derece mahkemesince karara
BAĞLANMASINA
,

6-
6100 Sayılı HMK’nun 333. maddesi gereğince peşin alınan ve harcanmayan gider avansının İlk Derece Mahkemesine
İADESİNE
,

7-
6100 Sayılı HMK’nun 330. maddesi gereğince inceleme dosya üzerinden yapıldığından vekalet ücreti takdirine
YER OLMADIĞINA,

8-
Kararın İlk Derece Mahkemesi’nce taraflara
TEBLİĞİNE
,
Dair, 6100 Sayılı HMK’nun 353/1-a maddesi gereğince dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda, kesin olmak üzere ve oybirliğiyle karar verildi.28/09/2020