Adana BAM, 6. HD., E. 2018/681 K. 2019/208 T. 4.3.2019

İ S T İ N A F K A R A R I
Adana 2. Asliye Ticaret Mahkemesi’nin 08.06.2018 tarih ve 2016/585 E.-2018/536 K. sayılı kararı ile kurulan hüküm nedeniyle davalı vekilinin istinaf başvurusu ile ilgili yapılan incelemede;

Davacı vekili 16.03.2016 tarihli dava dilekçesinde,davacı ile dava dışı
F1 A
.Ş. Genel Müdürlüğü ve Afşin-Elbistan B Termik Santrali İşletme Müdürlüğü arasında 30.03.2015 tarihli sözleşme bulunduğunu,sözleşmenin eki olan Teknik Şartnamede özellikleri belirtilen “değirmen fan traversi” alımının düzenlendiğini, “değirmen fan traversi” alım ihalesi için
F2 bank A.Ş.’ye ait 24.03.2015 tarihli7.344,00 TL bedelli teminat mektubunun teminat olarak sunulduğunu,davacının taraf olduğu bu sözleşme nedeniyle davacının “değirmen fan traversi” imalatı için davalı ile sözleşme imzaladığını,davalının “değirmen fan traversi” imalatını yaparak müvekkiline gönderdiğini ve 04.05.2015 tarih ve 804954 sıra numaralı,25.05.2015 tarih ve 804969 sıra numaralı,01.06.2015 tarih ve 804972 sıra numaralı ve 08.06.2015 tarih ve 804973 sıra numaralı dört adet fatura nedeniyle 58.386,40 TL ödendiğini,ancak imalatın dava dışı
F1
A.Ş. Genel Müdürlüğü ve Afşin-Elbistan B Termik Santrali İşletme Müdürlüğü arasında imzalanan sözleşme ve eki olan Teknik Şartnameye uymayıp ayıplı olduğunu,ürünlerde gaz boşlukları olmaması gerekirken gaz boşlukları olacak şekilde gönderildiğinden ayıplı olduğunu,davalı şirket 10.06.2015 tarihli taahhüt ile hatanın kendilerinden kaynaklandığı ve yeniden döküm yapılacağını yazılı şekilde taahhüt etmesine rağmen yeniden ayıplı ürün gönderilerek kendilerine teslim edildiğini,gönderilen “değirmen fan traversi” gerek kendileri tarafından,gerekse ava dışı
F1
A.Ş. Genel Müdürlüğü ve Afşin-Elbistan B Termik Santrali İşletme Müdürlüğü tarafından teste tabi tutulmasına rağmen ayıplı olması nedeniyle kabul görmediğini,
F5
Teknik Güvenlik ve Kalite Denetim Tic.Ltd.Şti bünyesinde çeşitli tarihlerde yapılan çekme deney raporu,tensile test report,radyografik kontrol raporu,çentik darbe deney raporu sonuçlarının çoğunnluğunun red olduğunu,bu nedenle ayıplı değirmen fan traverslerinin davalıya iade edilmesine rağmen yeniden ayıplı ürünün gönderildiğini,kesin iade için gönderdiklerinde ise alınmadığını,bu süreçte davalıya 10.10.2015 tarihli yazı ile yazılı uyarıda bulunduklarını,yine bu süreçte fan traversi üretimindeki hatalar,ısıl işlem sürecinin uzaması nedeniyle
F1
A.Ş. Genel Müdürlüğü ve Afşin-Elbistan B Termik Santrali İşletme Müdürlüğü tarafından kendilerine sözleşmenin feshedildiği ve 1 yıl süre ile tüm kamu kurum ve kuruluşları ihalelerine katılmaktan men edildiklerinin bildirildiği gibi teminat mektubunun da nakten ödendiğini,tüm bunların üzerine 02.02.2016 tarihinde iadeli taahhütlü olarak davalıya ihtarda bulunduklarını,faturaların tebliğ edildiğini ve faturalara herhangi bir itirazda bulunulmadığından Adana 10. İcra Müdürlüğünün 2016/2402 E. sayılı icra dosyası ile davalı hakkında icra takibi başlatıldığını, ancak davalının itirazı üzerine takip durduğundanAdana 10. İcra Müdürlüğünün 2016/2402 E. sayılı icra takibine vaki itirazın iptali ile takibin devamına ve takibe kötüniyetli olarak itiraz edildiğinden alacağın % 20’sinden az olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesini istemiştir.

Davalı vekili cevap lahiyasında,davacı ile davalı arasında değirmen fan traverslerinin (dökümü ) için yazılı anlaşma yapılmadığını, bu ihale ile sözleşmeye davalı taraf olmadığı gibi davalıyı bağlayıcı bir durumda olmadığını, davalı şirkete yaptırılan döküm işleminin şifahi sipariş neticesinde kendi aralarındaki görüşme sonucu yaptırıldığını,müvekkilinin yazılı bir taahhüdünün de olmadığını, neticede 24 adet değirmen fan traversi işi için tarafların anlaştığını ve davacı şirketin isteği üzerine değirmen fan traverslerinin davalı tarafından döküldüğünü ve 4 adet fatura ile davacı şirkete teslim edildiğini, bu 24 adet değrmen fan traversi gaz boşlukları nedeniyle red edilmediğini,KOSGEB’de yaptırılan testlerde kimyasal analiz çekme mukavemeti % uzama,çentik darbe deneylerinin dalgalanma gösterdiğini,kontrolü
F1
A.Ş. Genel Müdürlüğü ve Afşin-Elbistan B Termik Santrali İşletme Müdürlüğü adına yapan
F5
Teknik Güvenlik ve Kalite Denetim Tic.Ltd.Şti tarafından reddedildiğini,bunun üzerine davalı tarafından iyileştirme çalışmalarına başlandığını ve uzun bir süre iyileştirme için uğraşıldığını,davalı kendi laboratuvarlarında,Berdan
F3 S an.Mak. A.Ş. deney laboratuvarlarında ve F4 I sıl İşlem Müh.San. ve Tic.Ltd.Şti atölyelerinde çalışıldığını ve olumlu raporlar alındığını,sonuç itibariyle ürünlerin davalı tarafından imal edilip davacıya teslim edildiğini,davalı sorumluluğu bulunmadığından açılan davanın reddine karar verilmesini savunmuştur.

İLK DERECE MAHKEMESİNİN KARARI ;

Davanın Kısmen Kabulü ile, Adana 10. İcra Müdürlüğünün 2016/2402 esas sayılı dosyası üzerinden yapılan icra takibine davalı tarafından yapılan İtirazın Kısmen İptali ile 127.792,95 TL asıl alacak ve 83,98 TL faiz olmak üzere toplam 127.876,93 TL üzerinden Takibin Devamına, fazlaya dair isteğin Reddine, alacak likit olmadığından icra inkar tazminatı isteğinin Reddine,harca,vekalet ücretine ve yargılama giderine hükmettiği,
DAVALI VEKİLİNİN İSTİNAF NEDENLERİ ;TARAFLAR ARASINDA DEĞİRMEN FAN TRAVERSLERİNİN DÖKÜMÜ İÇİN YAZILI BİR ANLAŞMA BULUNMADIĞINI,davacının müvekkil şirket ile arasında sipariş ilişkisinin bulunduğuna dair herhangi bir yazılı delil de davacı tarafından dosyaya sunulamadığını,üstelik müvekkil şirketin davacı şirkete vermiş olduğu mal teslimine ilişkin hiçbir taahüdü bulunmadığını,ortada yazılı bir anlaşma olmamasına rağmen müvekkil şirket tarafından 24 adet fan traversi dökülerek davacıya teslim edildiğini,DAVACI ŞİRKET İLE DAVA DIŞI
F8 A
.Ş. GENEL MÜDÜRLÜĞÜ ARASINDA 30.03.2015 TARİHİNDE
F1
‘NİN İHTİYACI TEKNİK ŞARTNAMEDE TEKNİK ÖZELLİKLERİ BELİRTİLEN DEĞİRMEN FAN TRAVERSİ ALIMI SEBEBİ İLE BİRİM FİYATI MAL ALIMI SÖZLEŞMESİ VE TEKNİK ŞARTNAMESİ İMZALANDIĞINI, DOLAYISIYLA İHALENİN YAPIMI İLE İLGİLİ OLAN HUSUSLARIN DAVACI ŞİRKETE AİT OLDUĞUNU,döküm ve işletme işinin kesinlikle müvekkil şirkete verilmediğini,BAHSE KONU ANLAŞMA VE SÖZLEŞMELERDE MÜVEKKİL ŞİRKETİN TARAF OLARAK BULUNMADIĞINDAN MÜVEKKİLİNİ BAĞLAYAN BİR DURUM DA SÖZ KONUSU OLMADIĞINI,hal böyle iken, tanzim edilen bilirkişi raporlarında ve mahkemece bahse konu hususlar dikkate alınmadan eksik incelemeye dayalı karar verildiğini,MÜVEKKİLİ ŞİRKETİN, ZORUNDA OLMADIĞI HALDE DAVACI ŞİRKETE MALLARI TESLİM ETTİĞİNİ ve HERHANGİ BİR SORUMLULUĞU KALMADIĞINI,yine KOSGEB’de yaptırılan testlerde, kimyasal analiz çekme mukavemeti % uzatma, çentik darbe deneylerinin dalgalanma gösterdiğini ve kontrolü
F1
-Afşin Elbistan termik Santrali adına yapılan
F5
Teknik güvenlik ve kalite denetim Tic. Ltd. şti. tarafından reddedildiğini,bunun üzerine müvekkili şirketin iyileştirme çalışmalarına başladıktan sonra aldığı olumlu raporlar olduğunu,işbu test raporlarında imalatın ve işin düzgün yapıldığının görüleceğini,Adana 2.Asliye Ticaret Mahkemesinin 08.06.2018 tarih ve 2016/585 E.-2018/536 K. sayılı kararının kaldırılmasına karar verilmesini istemiştir.

İstinaf dilekçesi tebliğine rağmen davacı vekilinin cevap vermediği,

DELİLLER :

Tüm dosya.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE:

Yüklenici F6 Makina San. ve Tic.Ltd.Şti ile dava dışı işverenler F1 A.Ş. Genel Müdürlüğü ve Afşin-Elbistan B Termik Santrali İşletme Müdürlüğü arasındaki 30.03.2015 tarihli sözleşmeye göre,
F1’ın ihtiyacı teknik şartnamede teknik özellikleri belirtilen 24 adet değirmen fan traversi alımının ihale dökümanı,şartname ve bu sözleşmede belirtilen şartlar dahilinde yüklenici tarafından sağlanma işi olduğu,kesin teminat miktarının 7.344,00 TL olduğunun kararlaştırıldığı,
Bu Sözleşmenin Eki olan Teknik Şartname nin 3,4 ve 5. maddelerinde,malzemenin cinsi ve miktarı,traverslerin çalıştığı ortam ve teknik özelliklerinin düzenlendiği,
F7 Makina Mühendislik Taah.San.ve Tic.Ltd.Şti’nin 04.05.2015 tarih ve 804954 sıra numaralı faturasına göre,
1 adet teker(sfero) ES-2015 227 1.562 kg 5,00 TL üzerinden 7.810,00 TL,
1 adet travers
ES-2015 437 410 kg 5,00 TL üzerinden 2.050,00 TL olmak üzere KDV dahil 11.634,80 TL,
F7 Makina Mühendislik Taah.San.ve Tic.Ltd.Şti’nin 25.05.2015 tarih ve 804969 sıra numaralı faturasına göre,
7 adet travers
2.912 kg 5,00 TL üzerinden 14.560,00 TL olmak üzere KDV dahil 17.180,80 TL,
F7 Makina Mühendislik Taah.San.ve Tic.Ltd.Şti’nin 01.06.2015 tarih ve 804972 sıra numaralı faturasına göre,
8 adet travers
3.294 kg 5,00 TL üzerinden 16.470,00 TL olmak üzere KDV dahil 19.434,60 TL,
F7 Makina Mühendislik Taah.San.ve Tic.Ltd.Şti’nin 08.06.2015 tarih ve 804973 sıra numaralı faturasına göre,
8 adet travers
3.240 kg 5,00 TL üzerinden 16.400,00 TL olmak üzere KDV dahil 19.352,00 TL,
10.06.2015 tarihli
F6 M
AKİNA SAN.LTD.ŞTİ başlıklı belgeye göre,”804959, 804969, 804972 ve 804973 nolu faturalarımızda dökümünü yaptığımız işlerde dökümden kaynaklanan hata çıkması durumunda yeniden döküm imalatını yapacağımızı taahhüt ederiz.” yazıldığı, hemen altına
K1 ismi yazılıp imzalandığı,
30.06.2015 tarihinde 4 adet travers, 01.07.2015 tarihinde 2 adet travers, 03.07.2015 tarihinde 2 adet travers, 20.07.2015 tarihinde 2 adet travers, 22.07.2015 tarihinde 4 adet travers, 24.07.2015 tarihinde 3 adet travers,4 adet çekme çubuğu ve 02.09.2015 tarihinde 3 adet travers F7 Makina Mühendislik Taah.San.ve Tic.Ltd.Şti tarafından imal edildiği,sevk irsaliyesi düzenlenip ayrıca fatura edilmediği,sevk irsaliyelerinin dosyaya konduğu,
F5 tarafından
F6 adına düzenlenmiş 29.226,07 TL bedelli fatura,KOSGEB Tensile Test Raporları,KOSGEB Çekme Deneyi Raporları,KOSGEB Çentik Darbe Deneyi Raporları,KOSGEB Kimyasal Analiz Raporu,Kon Mühendislik tarafından yapılan Ultrasonik Kontrol Raporları,Kon Mühendislik tarafından yapılan Radyografik Kontrol Raporları,davacı şirketin davalı şirkete yazdığı 10.10.2015 tarihli mektup,
F1
A.Ş. Genel Müdürlüğü yazıları,Finanbank yazısının dosyaya konulduğu,
02.02.2016 tarihli “ihtarnamedir” başlıklı belgeye göre, ihtar edenin F6 Makina San. ve Tic.Ltd.Şti, muhatabın F7 Makina Mühendislik Taah.San.ve Tic.Ltd.Şti olduğu,ihtara göre, ayıplı travers imalatı nedeniyle ihtarnamenin tebliğinden itibaren 7 gün içinde 58.386,40 TL fatura bedelinin ödenmesinin istendiği ve ayıplı imalat nedeniyle yaptıkları masraflara dair istek haklarını saklı tuttuklarının bildirildiği,iadeli taahhütlü ihtarın 03.02.2016 tarihinde tebliğ edildiği,
Adana 10. İcra Müdürlüğünün 2016/2402 esas sayılı icra takip dosyası incelendiğinde,alacaklının
F6
Makina San. ve Tic.Ltd.Şti,borçlunun
F7 M akina Mühendislik Taah.San.ve Tic.Ltd.Şti olduğu ve 58.386,40 TL fatura bedeli,218,35 TL işlemiş faiz,7.344,00 TL diğer masraf,29.226,07 TL diğer masraf,194,00 TL hammaliye+nakliye masrafı,1.770,00 TL diğer masraf,295,00 TL diğer masraf,1.062,00 TL hammaliye+nakliye masrafı,1.003,00 TL hammaliye+nakliye masrafı,885,00 TL hammaliye+nakliye masrafı,11.427,30 TL bilirkişi ücreti,708,00 TL bilirkişi ücreti,146,32 TL bilirkişi ücreti,477,90 TL diğer masraf,477,90 TL diğer masraf,477,90 TL diğer masraf,477,90 TL diğer masraf,1.911,60 TL diğer masraf,389,40 TL diğer masraf,2.240,82 TL diğer masraf,14.179,47 TL diğer masraf,3.725,85 TL diğer masraf,660,08 TL diğer masraf,60,59 TL diğer masraf,121,19 TL diğer masraf,1.180,00 TL hammaliye+nakliye masrafı,1.856,81 TL diğer masraf,1.180,00 TL hammaliye+nakliye masrafı ve 30,00 TL diğer masraf olmak üzere TOPLAM: 142.112,85 TL üzerinden 16.02.2016 tarihinde ilamsız icra yolu ile takip yapıldığı,ödeme emrinin 17.02.2016 tarihinde tebliğ edildiği, borçlu tarafından 23.02.2016 tarihli dilekçe ile borca,faize ve ferilerine itiraz edildiği ve takibin durduğu,
09.12.2016 tarihinde davacıya ait işyerinde keşif yapıldığı,
Bilirkişi Kurulu 07.03.2017 tarihli Raporunda, davalı tarafından imal edilen traverslerin ayıplı imal edildiğini,davacının,ayıplı bu malları davalıya iade etmesi gerektiğini,davacının takip tarihi itibariyle 137.688,95 TL alacaklı olduğunu,bu alacağın 118.093,64 TL’sinin takip tarihinden itibaren ticari temerrüt faizi ile,19.595,31 TL KDV alacağının ise faizsiz olarak tahsili gerektiğini,
Bilirkişi Kurulu 09.03.2018 tarihli Ek Raporunda, traverslerin faturalarında yazılı kg değerleri üzerinden her kg için 1,00 TL hurda bedeli taktir edildiğinde ve davacının traversleri iade etmediği durumda sorumluluğunun 9.896,00 TL olacağını,
Ön inceleme duruşmasının 02.11.2016 tarihinde yapıldığı, görülmüştür.

Dava
,hukuki niteliği itibariyle eser sözleşmesinden kaynaklanan itirazın iptali,takibin devamı ve icra inkar tazminatı isteğidir.
6098 sayılı Türk Borçlar Kanunun 112.maddesi,
“Borç hiç veya gereği gibi ifa edilmezse borçlu, kendisine hiçbir kusurun yüklenemeyeceğini ispat etmedikçe, alacaklının bundan doğan zararını gidermekle yükümlüdür.”
6098 sayılı Türk Borçlar Kanunun 470.maddesi,
“Eser sözleşmesi, yüklenicinin bir eser meydana getirmeyi, iş sahibinin de bunun karşılığında bir bedel ödemeyi üstlendiği sözleşmedir.”
6098 sayılı Türk Borçlar Kanunun 471.maddesi,
“Yüklenici, üstlendiği edimleri işsahibinin haklı menfaatlerini gözeterek, sadakat ve özenle ifa etmek zorundadır.Yüklenicinin özen borcundan doğan sorumluluğunun belirlenmesinde, benzer alandaki işleri üstlenen basiretli bir yüklenicinin göstermesi gereken meslekî ve teknik kurallara uygun davranışı esas alınır.” şeklinde olduğu,
Somut olayda;davacı-yüklenici
F6 M akina San. ve Tic.Ltd.Şti ile dava dışı işverenler
F1
A.Ş. Genel Müdürlüğü ve Afşin-Elbistan B Termik Santrali İşletme Müdürlüğü arasında 30.03.2015 tarihli eser sözleşmesi düzenlendiği,bu sözleşme teknik şartnamede teknik özellikleri belirtilen 24 adet değirmen fan traversi alımının kararlaştırıldığı, davacı-yüklenici F6 Makina San. ve Tic.Ltd.Şti’nin bu 24 adet değirmen fan traversi imalatını sözlü anlaşma ile davalı şirkete verdiği,davalı şirketinde 04.05.2015, 25.05.2015, 01.06.2015 ve 08.01.2015 tarihli faturalar ile 24 adet travers imal ederek davacı-yükleniciye teslim ettiği,ancak üretilen traverslerin teknik şartnameye göre ayıplı olduğundan kabul edilmediği,bunun üzerine davalı tarafından yeniden teknik şartnamenin aradığı özelliklerde travers üretmek için iyileştirilme çalışmasına rağmen üretimin ayıplı olduğu,02.02.2016 tarihli ihtarname ile, davacının,davalıya ödediği bedel ile ayıplı travers imalatı nedeniyle yaptığı masrafı istediği,ihtarın 03.02.2016 tarihinde tebliğ edildiği ve 16.03.2016 tarihinde işbu dava açılmıştır.

Davacı-şirket
, dava dışı işverenler F1 A.Ş. Genel Müdürlüğü ve Afşin-Elbistan B Termik Santrali İşletme Müdürlüğü ile imzaladığı 30.03.2015 tarihli eser sözleşmesinin aynı zamanda asıl yüklenicisidir.Bu sözleşme birim fiyatlı sözleşme olup toplam sözleşme bedeli, KDV hariç 122.400,00 TL’dir.Sözleşme süresi, sözleşmenin imzalandığı tarihten itibaren 210 takvim günüdür.60 gün süre uzatımı verilmiş ve teslim tarihi 25.12.2015 olmuştur.7.344,00 TL teminat mektubu alınmıştır.

Davacı-şirket
, asıl yüklenici olarak aldığı bu işi alt yüklenici olan davalı şirkete vermiştir.

Davacı-şirket ile davalı-şirket arasında ise, yazılı bir sözleşme yoktur.

Davacı isteği
, işin kabule zorlanamayacak ölçüde ayıplı yapılması sonucu yüklenici kusuru nedeniyle sözleşmenin feshi ve menfi zarardır.Sözleşmeden dönen tarafın müspet zarar kapsamında istekte bulunması mümkün değildir.Ancak menfi zararını isteyebilir. Çünkü sözleşme fesih edilerek hükümsüz olduktan sonra tekrar sözleşmeye dayanarak borcun ifa edilmemesinden doğan zarardan söz edilemez.Davacı-iş sahibi isteğinin menfi zarara ilişkin olduğu kabul edilerek inceleme ve değerlendirme yapılması gerekmektedir. (Yargıtay 15.Hukuk Dairesinin 16.04.2018 tarih ve 2018/1985 E.-1561 K.sayılı kararı,Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 05.07.2006 tarih ve 2006/13-499 E.-507 K. sayılı kararı)

Menfi zarar
, uyulacağı ve yerine getirileceğine inanılan bir sözleşmenin hüküm ifade etmemesi ve yerine getirilmemesi yüzünden güvenin boşa çıkması dolayısıyla uğranılan zarardır. Başka bir anlatımla sözleşme yapılmasaydı uğranılmayacak olan zarardır. Menfi zarar borçlunun sözleşmeye aykırı hareket etmesi yüzünden sözleşme hüküm ifade etmemesi dolayısıyla ortaya çıkar. Bu husus Borçlar Kanunu’nun 108. maddesindeki düzenlemeden kaynaklanmıştır.Burada alacaklının sözleşmenin hükümsüzlüğünden kaynaklanan zararının tazmini söz konusudur. Menfi zarar kavramına ise şunların gireceği kabul edilmektedir: Sözleşmenin yapılmasına ilişkin giderler(harçlar, posta giderleri,noter ücreti v.s.), sözleşmenin yerine getirilmesi ve karşılık edanın kabulü için yapılan masraflar, sözleşmenin yerine getirilmesi dolayısıyla uğranılan zarar(gönderilen şeyin yolda kaybolması), sözleşmenin geçerliliğine inanılarak başka bir sözleşme fırsatının kaçırılması dolasıyıyla uğranılan zarar(hükümsüz sayılan sözleşmeyle satın alına şey, örneğin o zaman başkasından 100 liraya alınabilirken, şimdi 120 liraya alınabilmesi), başka bir sözleşmenin yerine getirilmemesi dolayısıyla uğranılan zarar ve dava masrafları.(Yargıtay 15.Hukuk Dairesinin 01.12.2016 tarih ve 2016/4313 E.-4946 K.sayılı kararı,Yargıtay 15.Hukuk Dairesinin 17.11.2016 tarih ve 2016/331 E.-4729 K.sayılı kararı)

Müspet zarar
, borçlu edayı gereği gibi ve vaktinde yerine getirseydi alacaklının mameleki ne durumda olacak idiyse, bu durumla eylemli durum arasındaki fark müspet zarardır. Diğer bir anlatımla müspet zarar, sözleşmenin hiç veya gereği gibi yerine getirilmemesinden doğan zarardır: kuskusuz kâr mahrumiyetini de içine alır. Borcun yerine getirilmesinin kusurla olanaksız hale gelmesinde, temerrüde düşen borçludan, gecikmiş ifa ile birlikte gecikme dolayısıyla tazminat istenmesinde, yahut borçlunun temerrüdü halinde ifadan vazgeçilip, ifa yerine tazminat istenmesinde ve sözleşmenin olumlu biçimde ihlalinde, müspet zararın giderimi söz konusu olur.(Yargıtay 15.Hukuk Dairesinin 01.12.2016 tarih ve 2016/4313 E.-4946 K.sayılı kararı)

Taraflar arasında yazılı bir sözleşme olmamasına rağmen davalı cevap lahiyasında 24 adet değirmen fan traversi üretim işini aldığını kabul etmiştir.Tarafların travers üretimi konusunda mutabık kalmaları artık ispata muhtaç değildir.Ancak davalı tarafından üretilen traversin teknik şartnamedeki şartları taşıyıp taşımaması gerektiği ile bu amaçla yapılan test masraflarının kim tarafından karşılanması gerektiği hukuki sorundur.

Davalı cevap lahiyasında
, travers dökümünün ayıplı olması üzerine kendisi tarafından iyileştirme çalışmasına başlandığını ve uzun bir süre iyileştirme için uğraşıldığını, kendi laboratuvarlarında iyileştirme çalışması yapıldığı gibi Berdan F3 San.Mak. A.Ş. deney laboratuvarlarında ve F4 Isıl İşlem Müh.San. ve Tic.Ltd.Şti atölyelerinde de çalışıldığını ve olumlu raporlar alınması üzerine traverslerin davacıya teslim edildiğini savunmasına göre teknik şartnamedeki şartlara göre üretimi amaçladığı açıktır.Üretilen traversin Teknik Şartnamedeki şartları taşımaması üzerine laboratuvarlardaki iyileştirme sürecine katılmıştır.Davalı-alt yüklenici, artık Teknik Şartnamedeki şartları kabul etmiştir.Ancak bilirkişi kurulu raporuna göre dökülen traversler ayıplı olup Teknik Şartnamedeki özellikleri taşımamaktadır.

Teknik Şartnamenin 4.maddesinde traverslerin hangi ortamda çalışacağı, 5.maddesinde teknik özellikleri, 7.maddesinde testler muayeneler düzenlenmiştir.

Teknik Şartnamenin 7.1. maddesi
,”Teknik şartnamede belirtilen test ve kontroller F1 Teknik Kontrol ve Laboratuvarlarda buişletmede herhangi bir sebepten testlerin yapılması uygun olmadığı durumunda TÜRKAK tarafından akredite olmuş,İşletme Müdürlüğümüzce de uygun görülen muayene kuruluşunca (TÜV,LOYD gibi) yaptırılacaktır.Bütün test ve kontrollerin ücretleri yükleniciye aittir.”

Teknik Şartnamenin 7.4. maddesi
,”Traversler 3 aşamada kontrol edilecektir:1-Kimyasal ve fiziksel testler,2-Mikroyapı kontrolü ve Radyografi,Ultrasonik testler,3-Parçalar son ölçüsüne kadar işlendikten sonra % 100 oranında Manyetik Parçacık Kontrolü yapılacaktır.” şeklindedir.

Davalı-yüklenici
, iyileştirme çalışmasını durup dururken kabul etmemiştir.Dökülecek traversin Teknik Şartnamedeki özellikleri taşıması için bu iyileştirme çalışmalarına katıldığına göre kusurun kendisinde olduğunun kabulü gerekir.Davacı, sözlü sözleşme uyarınca ödediğini istediğine göre artık sözleşmeden dönmüştür.Sözleşmeden döndüğüne göre artık menfi zararını isteyebilecek,ancak müspet zararını ise isteyemeyecektir.

Açılan dava, itirazın iptali davası şeklinde açılmasına rağmen ödeme emrindeki bir çok kalemin ne olduğu ve fatura tarihinin dikkate alınmadığı görülmüştür.
60 günlük uzatma kararı ile birlikte işin teslim tarihi 25.12.2015’tir.Bu tarihe göre, test ve kontrol ücretleri ile buna bağlı nakliye ve hamaliye masraflarının hesaplamaya dahil edilmesi gerekir.Keza, davacı-asıl yüklenicinin ödemek zorunda kaldığı nakti teminat hesaba dahil edilmelidir.Ancak yaptırılan test ve kontrollerin Teknik Şartnamenin 7.maddesi kapsamında kalıp kalmadığı konusunda bilirkişi kurulundan ek rapor alınmalıdır.

Yerel Mahkemece yapılacak iş
; önce Adana 10. İcra Müdürlüğünün 2016/2402 E. sayılı icra dosyası icra emrindeki kalemlerin ne olduğu ve fatura tarihleri tek tek açıklattırıldıktan sonra yaptırılan test ve kontrollerin Teknik Şartnamenin 7.maddesi kapsamında kalıp kalmadığı konusunda bilirkişi kurulundan ek rapor alarak değerlendirme yapmak ve kabulde olduğu gibi hurda bedelini mahsup etmek olmalıdır.
6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunun 353/1-a.6 maddesi gereğince davalı vekili istinaf başvurusunun kabulü ile kararın kaldırılmasına karar verilmesi gerekmiştir.

HÜKÜM
: Yukarıda gerekçeleri açıklandığı üzere,
6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunun 353/1-a.6 maddesi gereğince davalı vekili İstinaf Başvurusunun Kabulü ile ,
Adana 2.Asliye Ticaret Mahkemesinin 08.06.2018 tarih ve 2016/585 E.-2018/536 K. sayılı kararının
KALDIRILMASINA
,
Davanın yeniden görülmesi için dosyanın kararı veren yerel Mahkemeye
GÖNDERİLMESİNE
,
İstinaf isteğinde bulunan davalıdan peşin alınan
98,10 TL istinaf kanun yoluna başvurma harcı nın hazineye irad kaydedilmesine,
İstinaf isteğinde bulunan davalıdan mükerrer alınan 98,10 TL istinaf kanun yoluna başvurma harcının istek halinde
,
DAVALIYA İADESİNE
,
İstinaf isteğinde bulunan davalıdan peşin alınan
35,90 TL+35,90 TL+2.147,91 TL harc ın istek halinde
,
DAVALIYA İADESİNE
,
İstinaf yargılaması sırasında duruşma açılmadığından vekalet ücreti takdirine yer olmadığına
,
6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunun 359/3.maddesi uyarınca, kararın Yerel Mahkemece
TARAFLARA TEBLİĞİNE
,
Dair, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunun 353/1-a maddesi uyarınca, dosya üzerinde yapılan inceleme sonunda
KESİN olmak üzere oy birliği ile karar verildi.04/03/2019