Adana BAM, 6. HD., E. 2018/67 K. 2018/65 T. 8.3.2018

T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
Mersin 5. Asliye Hukuk Mahkemesi’nin 23.11.2017 tarih 2015/354 Esas – 2017/416 karar sayılı kararı ile kurulan hüküm nedeniyle davalı vekilinin istinaf başvurusu ile ilgili yapılan istinaf karar incelemesinde;

Davacı vekili 06.03.2015 tarihli dava dilekçesinde , Mersin İli,Yenişehir İlçesi,A1 Mahalesinde tapuya kain 207 ada 10 parseldeki tripleks villa inşaatındaki eksikliklerin davacının beyan ettiği şekilde ve anahtar teslim tamamlanması için tarafların anlaştığını,sözlü anlaşmaya uygun olarak imalat tamamlanmayınca ek protokol ile davalıya 45 günlük bir ek süre verilmesine rağmen işin tamamlanamadığını,davacı tarafından davalıya teminat amacı ile verilen teminat senedinin iade edilmediğini,tripleks villa inşaatı ve müştemilatında en kaliteli ve lüks kullanarak anahtar teslimin yapılması gerekirken yapılan imalatların kaliteli olmadığını,imalatın eksik ve bozuk yapıldığını,bu nedenle bu imalatın davacı için hiç bir maddi değeri olmadığını,çatı v.s.’de yapılmadığından yapılan kötü imalatların tümden bozulduğunu,davalının akte aykırı davrandığı gibi sürekli davacıyı oyaladığını,aldığı parayı iade etmediğini,Mersin 2.Asliye Hukuk Mahkemesinin 2014/64 D.İş sayılı dosyasında tespit yapıldığını ve eksik ve bozuk imalatların belirlendiğini,akabinde noter aracılığı ile sözleşmenin feshedildiğinin ve imalatın kabul edilmediğinin ve ödenen paranın iadesinin davalıya bildirildiğini,ancak davalının cevap dahi vermediğini,bu arada davacının başka bir kişi ile evin yapımı,bozuk işlerin sökülmesi,tamiri ve kalan işlerin tamamlanması için anlaştığını,bu yüzden davacının 70.000,00 TL daha ödemek zorunda kaldığını,tespit dosyası ile tüm zararın belirlenemediğini,zira inşaatın korumasız olması nedeniyle tüm imalatın yağmur v.s.’nin etkisi ile su aldığından kurumadan zararın tespit edilemeyeceğinin belirlendiğinden davalının neden olduğu tüm müspet ve menfi zararı istediklerini,ayrıca davalının sözleşmeye uygun olarak işi tamamlaması durumunda 23.11.2014 tarihinde davacının evde oturmaya başlayabileceğini,oysa davacının halen kirada olup kira ödediğini,kış koşulları da dikkate alınarak evin bitirilme süresinin hesaplanarak kira alacağının belirlenmesi gerektiğini,davalının kusurlu imalatı nedeniyle eksik kalan işler ve ayıplı imalat v.s. için 3.kişiye 70.000,00 TL ödenmesi ve işin uzaması nedeniyle malzeme v.s.’de meydana gelen fiyat farkı nedeniyle fazla ödeme yapıldığını,keza davalının umursamaz tavrı nedeniyle davacının çok üzüldüğünü,fazlaya dair istek hakkı saklı kalmak üzere 30.000,00 TL müspet ve menfi zararın dava tarihten itibaren işleyecek ticari faizi ile birlikte davalıdan tahsili,davalı adına kayıtlı Mersin İli,Toroslar İlçesi,A2 Mahalesinde tapuya kain 2790 ada 2 parsel,Mersin İli,Akdeniz İlçesi,A3 Mahalesinde tapuya kain 464 ada 19 parsel ve Mersin İli,Yenişehir İlçesi,A4 Mahalesinde tapuya kain 108 ada 35 parsel sayılı taşınmazlar üzerine dava sonuna kadar 3.kişilere devrinin önlenmesi için ihtiyati tedbir verilmesini,yargılama gideri ve vekalet ücretinin karşı tarafa yüklenmesini istemiş,
Davacı vekili 03.07.2017 tarihli ıslah dilekçesi ile işin ikmali için 73.500,00 TL ve kira kaybı için 2.500,00 TL olmak üzere TOPLAM:76.000,00 TL nin dava tarihinden itibaren ticari faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı vekili 03.04.2015 tarihli cevap lahiyasında ; davacı ile müvekkilinin mülkiyeti 3. Kişiye ait taşınmaz üzerindeki davaya konu inşaatın eksik kalan ve tamamlanmayan işlerin yapımı konusunda anlaştıklarını ve protokole dönüştürdüklerini, müvekkilinin işe başlamak üzere 100.000,00 TL aldığını, taraflar arasında görüşmeler yapıldığını ve bu görüşmelerin sözlü bir anlaşma olarak kabul edilmesinin hukuken mümkün olmadığını, davacının işin tamamlanamamasına yönelik kusuru davalıya yüklemeye çalıştığını, davacının sürekli olarak işin tanımı ve işte kullanılacak malzemeler konusunda davalıyı belirsizliğe sürüklediğini, davalının müşteri memnuniyetini sağlaması hususundaki hassasiyetine ek olarak işi reklam olarak kullanmak istemesi nedeniyle işçilik ve malzeme konusunda ekstra özen göstererek işi planladığını ve davalının her şeyi birinci sınıf yaparak edimini gereği gibi yerine getirdiğini,imalatın davacının bilgi ve görgüsü dahilinde yapılmasına rağmen davacının malzeme seçimi konusunda sürekli zorluk çıkarıp değişikliğe gittiğini,imalatların eksik ve bozuk olduğunu kabul etmediklerini,emek ve mesaisinin büyük bir kısmını dava konusu inşaata harcadığını, inşaatın merkeze yaklaşık 20 km uzaklıktaki 810 metre rakımdaki A1 köyünde olduğunu, müvekkilinin işçilik ve malzeme için harcadığı paraya ilaveten inşaatın uzaklığı ve doğal yapısı nedeniyle ekstra bir maliyeti de karşılamak zorunda kaldığını, davacının Mersin 2. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2014/64 D.İş sayılı tespit sonrası verilen bilirkişi raporunun eksik ve hatalı olduğunu, raporda müvekkilinin tamamladığı işlerin 71.857,00 TL olarak tespit edildiğini, fakat müvekkilinin tamamladığı işlerin 120.000,00 TL civarında olduğunu, müvekkilinin cebinden fazla para harcadığını,bilirikişi raporunun rakamsal tespitler bakımından yüzeysel olduğunu ve rakamların piyasa rayiçlerinin altında olduğunu,davacının kendi kusurundan kaynaklı müspet ve menfi zararı davalıdan isteyemeyeceğini,davacının yaptırdığı tespit sonrası kötüniyetli olarak gerekli önlemleri almamak suretiyle zararın artmasına neden olduğunu,taraflar arasında imzalanan protokolde akdin feshi halinde davacının iddia ettiği müspet zararların ödeneceğine dair bir şart bulunmadığından kira ödemesinden kaynaklı isteğin dinlenebilirliğinin bulunmadığını,tespit raporunda eksik olarak belirtilen işlerin çoğunun taraflar arasında yapılan sözleşmeye girmediğini,taraflar arasında imzalanan sözleşmede belirlenen rakamın ancak orta halli bir malzemenin kullanılması halinde mümkün olabileceğinin gözardı edilmemesi gerektiğini,120.000,00 TL’lik bir bedel ile en pahalı malzemelerin kullanılamayacağı ve sözleşme dışı işlerin yaptırılamayacağı hususunun iyiniyetten uzak olduğundan davacının iyiniyetli davranmadığını,haksız davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİNİN KARARI ; Davanın Kabulü ile, Eksik ve Ayıplı İmalatların İkmali için 73.5000,00 TL,kira kaybı için 2.500,00 TL olmak üzere TOPLAM: 76.000,00 TL’nin 30.000,00 TL’si için dava tarihinden,46.000,00 TL’si için ıslah tarihi olan 07.07.2017 tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalıdan tahsiline,harca,yargılama giderine ve vekalet ücretine karar verildiği,
DAVACI VEKİLİNİN İSTİNAF NEDENLERİ ; Tedbir isteği ile ilgili olarak karar verilmediğini,başlangıçta Nöbetçi Asliye Hukuk Mahkemesine dava açılmış ve dava görevsizlik kararı ile Tüketici Mahkemesine gelmesine rağmen Asliye Hukuk Mahkemesince alınan harcın iadesine karar verilmesi gerekirken bu konuda karar verilmemesinin hatalı olduğu gibi davalıdan tahsil edilecek harçtan kendilerince yatırılan peşin harcın düşülmesinin de hata olduğunu,harcın kendilerine iade edilmemesi halinde yargılama gideri olarak davalıdan tahsilinin gerektiğini,Mersin 2. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2014/64 D.İş sayılı tespit dosyası giderinin davalıdan tahsiline karar verilmesi gerekirken verilmediğini,görevsizlik kararındaki dava tarihi 06.03.2015 olarak doğru gösterilmesine rağmen kararda dava tarihinin yanlış gösterildiğini,başlangıçta dava değerini 30.000,00 TL olarak gösterdiklerini ve bilirkişi raporu ile 76.000,00 TL belirlendiğinde 46.000,00 TL üzerinden eksik harcı tamamlamalarına rağmen tüm alacağa dava tarihinden itibaren faiz işletilmesi gerekirken harç ikmali yapılan kısma harç ikmal tarihinden itibaren faiz yürütülmesinin hatalı olduğunu,Mersin 2.Tüketici Mahkemesinin 07/11/2017 tarih ve 2016/196 E.-2017/350 K.sayılı kararının kaldırılmasına ve davanın kabulüne karar verilmesini istemiştir.

DAVALI VEKİLİNİN İSTİNAF NEDENLERİ ; 22.11.2016 tarihli bilirkişi raporunun baştan savma düzenlendiğini,hatalı değerlendirmeler içerdiğinden hükme esas alınamayacağını,raporda hangi işlerin eksik,hangisinin kusurlu olduğunun belirtilmediğini,raporda sıralı listede belirtilen fiyatların piyasanın çok üzerinde belirlendiğini,parke bedeli için belirlenen 8.000,00 TL’nin piyasa fiyatlarının çok üzerinde olduğunu,iş döneminde ortalama bir parkenin m2 fiyatının 12,00-15,00 TL ve kaplanacak alanın en çok 120 m2 olduğunu,davalının parke işini yapmasından sonra davacının gerekli korumayı sağlamaması nedeniyle deformenin meydana geldiğini,fayanzs bedelinin 2.000,00 TL olarak belirlenmesinin hayatın olağan akışına aykırı olduğunu,iş döneminde fayansın m2 fiyatının 12,00 TL olduğunu,banyo,tuvalet ve mutfağın 166 m2 olamayacağını,PVC kapı ve pencere yapım maliyetlerinin raporda çok düşük tutulduğunu,iş döneminde PVC kapı m2 fiyatının 10,00-12,00 TL olduğunu,peyzaj işinin 3.000,00 TL olarak kabulünün mükün olmadığını,profesyonel peyzaj firmalarının devasa büyüklükteki sitelerin peyzaj işini 3.000,00 TL civarında çizdiğini,kullanılan ağaçlar ve çalılar endemik olsa da belirlenen fiyatın çok yüksek olduğunu,iş döneminde bahçe kapısı 500,00-1.000,00 TL iken 3.000,00 TL tutarın kabul edilebilir olmadığını,bu fiyata malikhane kapısı yaptırılabileceğini,davalı tarafından yapılan işlerin yok sayıldığını, Mersin 2. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2014/64 D.İş sayılı tespit dosyasında alınan raporda da davacının yaptığı işlere dair bir tespit ve değerlendirme bulunmadığını,davalının çok para harcaması yüzünden kalan işi tamamlamak için davacıdan 20.000,00 TL istediğini,ancak davacının parayı vermeyi kabul etmemesi üzerine,davacıdan kaynaklı kusur nedeniyle işin tamamlanamadığını,sözleşmede malzeme kalitesi belirtilmediğinden orta kalitede malzeme kullanılması gerektiğini,yağmurdan ve dış etkenlerden zarar görmesi mümkün olmayan işlerin de zarar görmüş gibi rapora eklendiğini,merdiven korkuluğu,hilton ve lavabonun buna örnek olduğunu,davalının parası eksik ödendiğinden ifanın imkansızlaştığını ve davacıdan kaynaklı davranış ile imalatın korunması için gerekli tedbir alınmadığından zararın arttığını,Mersin 2.Tüketici Mahkemesinin 07/11/2017 tarih ve 2016/196 E.-2017/350 K.sayılı kararının kaldırılmasına ve davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

DELİLLER : Taraflar arasındaki protokol,Mersin 2. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2014/64 D.İş sayılı tespit dosyası,keşif,bilirkişi raporları,ek rapor,CD kaydı dosyada mevcut olduğundan dairemizce her hangi bir delil araştırmasına gidilmemiştir.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE :

Taraflar arasındaki tarihsiz protokole göre,A1’da bulunan tripleks villanın anahtar teslimi “müşterinin beyan ettiği şekle göre” 120.000,00 TL karşılığında yapılıp teslim edilmesi,buna göre eksik kalan ve tamamlanmayan işlerin,ıslak zeminler hariç yerler parke yapılacak,fayanslar tamamlanacak,dairenin kapı,pencere ve cam pimapenleri tamamlanacak,bahçe istinat duvarı,bahçe kapısı,otomatik araç giriş kapısı,bahçe düzenlemesi yapılacak,çatı katı tamamlanacak,bina giriş tarafına üstü kapalı,2 araçlık otopark yapılacak,binanın kuzey tarafına ardiye odası yapılacak,şömine,baca ve jakuji yapılacak,dışarının su basmanı yapılacak,merdiven basamakları konuşulduğu üzere ahşap olarak yapılacak,mutfak dolabı,iç doğramalar,vestiyer yapılacak,merdiven korkulukları konuşulduğu üzere aliminyum olarak yapılacak,dış kapı çelik kapı olacak,banyoların hilton lavaboları yapılacak,elektrik aksamları(spot aydınlatma,led aydınlatma ve anahtarlar) olmak üzere yapılacak,bahçe girişine parke taşlar döşenecek ve bayramdan sonra 45 güne kadar anahtar teslim teslim edilecek,aksi halde uğranılacak tüm zararın karşılanacağı taahhüt edilmiş ve 20.000,00 TL tutarlı teminat senedi alınması kararlaştırılmış,ayrıca davalı tarafından 08.10.2014 tarihinde 100.000,00 TL elden alındığı protokole el yazısı ile yazılarak imzalandığı,
Ayrıca davacı K1 ile yüklenici K2 ve F1 Door Orman Ürünleri İnş.Gıda Teks.Oto.San. ve Tic.Ltd.Şti arasında imzalanan 06.02.2015 tarihli İmalat Sözleşmesi başlıklı sözleşme örneğinin dosyaya konulduğu,(Ayı işin tamamlanması için yeni bir sözleşme)

Mersin 5. Noterliğinin 06.02.2015 tarih ve 02452 yevmiye numaralı ihtarnamesine göre,ihtar edenin K1,ihtar edilenlerin K3 ve F2 Gayrımenkul Tic.Ltd.Şti olduğu ve sı ile düzenlenme şeklinde kat karşılığı inşaat sözleşmesine göre,Mersin İli,Yenişehir İlçesi,A1 Mahalesinde tapuya kain 207 ada 10 parseldeki iinşaat imalatının tüm parasını almanıza rağmen işi zamanında ve sözleşmeye uygun olarak yapıp teslim etmediğinizden işin bir başka firmaya verilecek olması ve haklı nedenle sözleşmenin feshine,yapılan hiç bir imalatı kabul etmediklerinden ödenen tüm paranın iadesini,müspet ve menfi tüm zararlarının ödenmesini,aksi halde yasal yollara gidileceğinin ihtar edildiği,
Tapu kaydına göre,Mersin İli,Yenişehir İlçesi,A1 Mahalesinde tapuya kain 207 ada 10 parselin 444 m2 mesahalı ve tarla vasfı ve tam hisse ile F3 Ortepedi Protez Ortez Rehabilitasyon Merkezi Ticaret Limited Şirketi adına kayıtlı olduğu,
12.03.2015 tarihli ara karar ile ihtiyati tedbir isteğinin reddine karar verildiği,
10.12.2015 tarihinde Mersin 5.Asliye Hukuk Mahkemesince görevsizlik kararı verilerek dosyanın Mersin 2.Tüketici Mahkemesine gönderildiği ve görevsizlik kararının 11.02.2016 tarihinde kesinleştiği,
17.06.2016 tarihinde mahallinde keşif yapıldığı,
Mimar Mühendis K4,İnşaat Mühendisi K5 ve Elektrik Mühendisi K6’den oluşan Bilirkişi Kurulu Rapor ve Ek Raporunda,keşif tarihinde dava konusu edilen imalatların tamamlandığı gibi tefrişatında tamamlandığını ve kullanıldığını,eksik ve kusurlu işlerin dosya arasında bulunan protokol,fotoğraflar,CD ve tespit dosyası üzerinden yapıldığını,imalat bedellerinin götürü bedelle ve serbest piyasa fiyatlarına göre belirlendiğini,buna göre 8.000,00 TL parke,2.000,00 TL fayans,1.500,00 TL PVC kapı,pencere,3.000,00 TL peyzaj,2.000,00 TL bahçe kapısı,2.500,00 TL bahçe duvarı,10.000,00 TL çatı katı,2.000,00 TL ardiye odası,1.500,00 TL şömine,500,00 TL baca,2.000,00 TL jakuzi,2.000,00 TL dışarı su basmanı,2.000,00 TL ahşap merdiven basamağı,8.000,00 TL mutfak dolabı,3.000,00 TL iç doğrama(kapılar),2.000,00 TL vestiyer,2.000,00 TL merdiven korkuluğu,3.000,00 TL dış çelik kapı,2.000,00 TL hilton lavabo,1.500,00 TL bahçede parke taş kaplama,8.500,00 TL elektrik işleri ve 2.000,00 TL bahçe kapısı motoru olmak üzere TOPLAM : 73.500,00 TL olarak belirlendiği,işin tamamlanması için sonradan anlaşmaya varılan yüklenicinin de eksik ve ayıplı işler bedelini sözleşme ile 70.000,00 TL karşılığında üstlendiği,işin 2014 yılı Kasım ayında davalı tarafından teslim edileceği taahhüt edilmesine rağmen bu sürede teslim edilemediği,sonraki yükleniciye işin 06.02.2015 tarihinde teslim edildiği ve yeni yüklenicinin teslim için 2 aylık bir süre aldığına göre teslim ve fiili kullanım tarihinin06.04.2015 olduğunu,buna göre 5 aylık bir gecikme sözkonusu olduğundan aylık ortalama 500,00 TL üzerinden 2.500,00 TL kira gelir kaybı olduğunu belirlediği,
Tespit dosyası üzerinden 09.12.2014 tarihli tespit keşfi sonrası İnşaat Mühendisi Bilirkişi K7’tan alınan 24.12.2014 tarihli Bilirkişi Raporuna göre,taraflar arasında imzalanan tarihsiz protokole göre inşaatın bayramdan sonra 45 güne kadar teslim edilmesi kararlaştırıldığından bunun da (08.10.2014)+45 gün = 23.11.2014 tarihi olduğu,inşaatın bitirilip teslim edilmesi gereken tarihin 23.11.2014 tarihi olduğu,dosyaya eklenen CD’nin tespit günü itibariyle inşaatın durumunu gösterdiği,ayrıca tarafların anlaşması öncesine ait inşaat fotoğraflarının dosyaya sunulduğu,bu fotoğraflardan tripleks villanın zemin ve 1.katın kaba inşaatının tamamlandığı,teras-çatı katın ise duvarlarının örülü ancak çatısının yapılmamış olduğunun görüldüğü,protokol kapsamında taş bahçe duvarı yapımına başlandığı,ancak tamamlanmamış olduğu,kuzey,doğu ve batı duvarın parsel tabî zemin sınırının altında kalacak şekilde yapıldığı,tabi zeminden 90 cm yüksekliğe kadar taş duvarın tamamlanması gerektiği,taş duvar üzerine korkuluk yapılmadığı,taş duvarın yükseltilmemesi halinde kuzey,kuzey-doğu ve kuzey-batıdaki tabî zeminin yağışlı havalarda akışkan hale gelerek parsel içine dolmasına neden olacağı ve taş duvarın bu haliyle korunmasız olarak bırakıldığında can güvenliği bakımından tehlike oluşturacağı,taş duvar üstü harpuştalar ve duvar yüzeyindeki derzlerin gelişigüzel yapıldığı,bitişik parsel evlerin bahçe duvarları ile kıyaslandığında görüntü kirliliği yarattığı,bahçe istinat duvarı yapımının yarım bırakıldığı,bahçe kapısı,otomatik araç giriş kapısı,bahçe düzenlemesi yapılmadığı ve bahçe düzenleme inşaatının devam etmediğini,tripleks villa zemin kat ve 1.katın 99’ar m2,teras-çatı katının 64 m2 büyüklüğünde ve maliyete esas toplam brüt alanın 262 m2 olduğunu,teras-çatı katının kaba inşaat işleri bitmeden,terasın açık kısmında herhangi bir kaplama,izolasyon yapılmadan alt katlarla birlikte ince inşaat işine başlandığı,PVC doğramaların takıldığı,tesisat borularının döşendiği,dış sıva ve dış polietren levha kaplamasının yapıldığı,teras kat dahil inşaat yapımı yarı bırakılarak korunmasız bir durumda bırakıldığı,yapılan imalatlar,yapım için getirilen ihzaratlar,yarı mamûl dolap ve doğrama,kapı kasası,kapı kanatları,tesisatlar,asma tavan ve boyası,lamine parke kaplaması(döşenmiş veya döşenmemiş),dış cephe kaplamalarının yağmur nedeniyle hasar gördüğü,ıslak hacim ve seramik kaplamalarının yapılmış olduğu,inşaatta herhangi bir çalışma faaliyeti olmadığı,protokolde yapılması gereken işler için metraj ve kalem kalem imalatlara yer verilmeyip genel tanımlara yer verildiğinden yapılan işin miktarı ve parasal tutarı pursantaj usulü ile hesaplanması gerektiği,zemin ve 1.katta (kaba inşaat önceden tamamlandığından) ince inşaat işlerinin % 80’inin tamamlandığı,teras-çatı katta kaba inşaat işlerinin yapılmadığı ve ince inşaat işlerinin % 25’inin tamamlandığı,çevre düzenlemesi işlerinin % 25’inin tamamlandığı, zemin+1.kat inşaat ince işleri (tesisatlar dahil) tutarının (198 m2*650,00 TL*% 55) = 70.785,00 TL, teras-çatı kat ince inşaat işleri (tesisatlar dahil) tutarının (64 m2*650,00 TL*% 55) = 22.880,00 TL, teras-çatı kat kaba inşaat işleri tutarının (64 m2*650,00 TL*% 45*% 50) = 9.360,00 TL, çevre düzenlemesi kaba ve ince işler (tesisatlar dahil) tutarının 262 m2*650,00 TL*% 10 = 17.030,00 TL, olmak üzere TOPLAM : 120.055,00 TL tutarındaki işlerin, zemin+1.kat inşaat ince işleri (tesisatlar dahil) yapılan imalatlar tutarı (198 m2*650,00 TL*% 55)*% 80 = 56.628,00 TL,
Henüz yarı mamul haldeki kapı kasası,kapı kanadı,dolap v.s. imalatlar tutarı (198 m2*650,00 TL*% 55)*% 5*% 85 = 2.963,00 TL, teras-çatı kat ince inşaat işleri (tesisatlar dahil) imalatlar tutarı (64 m2*650,00 TL*% 55)*% 35 = 8.008,00 TL, teras-çatı kat kaba inşaat işleri imalatlar tutarı (64 m2*650,00 TL*% 45*% 00) = 0.000,00 TL, çevre düzenlemesi kaba ve ince işler (tesisatlar dahil) tutarının 262 m2*650,00 TL*% 10 *% 25= 4.258,00 TL, olmak üzere TOPLAM : 71.857,00 TL olduğunu,
Buna göre ; (120.000,00 TL/120.055,00 TL) * 71.857,00 TL = 71.824,00 TL olduğundan,
İmalatların hiç yapılmayan kısım bedelinin 120.000,00 TL – 71.824,00 TL = 48.176,00 TL olduğu,
Yapılan imalatların ve değerinin tespiti ile bunların sökülme giderinin tespitinin mümkün olmadığı,hasarın ilerleyen zaman içinde artacağı,taşınmazın tamamının yaklaşık 2 ay içinde tamamlanabileceği,Mersin’de mevsim itibariyle inşaat yapılamayan bir zaman aralığı olmadığını,ancak taşınmazın 865 rakımında bulunması nedeniyle kış mevsiminde don olduğundan ve binadaki imalatların henüz montajı yapılmamış yarı mamûl doğrama,kapı kasası,kapı kanadı,dolaplar olması ve bunların yağıştan ıslanarak zarar görmesi,bu zararın olası deformasyonunun 2015 yılı Haziran ayında belirgin olacağı,ancak taşınmazı kullanamamaktan kaynaklanan kira zararının 7 aylık süre üzerinden hesaplanması gerektiğinden 7 ay * 400,00 TL = 2.800,00 TL olacağı,2014 yılı Haziran ayı itibariyle taraflar anlaşmış bulunduğundan imalatın geç yapılmasından kaynaklanan fiyat farkının 942,00 TL olacağını, belirlemiştir.

Dava,hukuki niteliği itibariyle eser sözleşmesinden kaynaklanan eksik ve ayıplı ifa nedeniyle tazminat ve kira bedelinin tahsili isteğidir.
6098 sayılı Türk Borçlar Kanunun 470.maddesi,”Eser sözleşmesi, yüklenicinin bir eser meydana getirmeyi, işsahibinin de bunun karşılığında bir bedel ödemeyi üstlendiği sözleşmedir”
6098 sayılı Türk Borçlar Kanunun 471/1.maddesi,”Yüklenici, üstlendiği edimleri işsahibinin haklı menfaatlerini gözeterek sadakat ve özenle ifa etmek zorundadır.”
6098 sayılı Türk Borçlar Kanunun 475/1.maddesi,”Eserdeki ayıp sebebiyle yüklenicinin sorumlu oldugu hâllerde issahibi, aşağıdaki seçimlik haklardan birini kullanabilir:1. Eser işsahibinin kullanamayacağı veya hakkaniyet gereği kabule zorlanamayacağı ölçüde ayıplı ya da sözleşme hükümlerine aynı ölçüde aykırı olursa sözleşmeden dönme”
6098 sayılı Türk Borçlar Kanunun 480.maddesi,”Bedel götürü olarak belirlenmişse yüklenici, eseri o bedelle meydana getirmekle yükümlüdür.Eser, öngörülenden fazla emek ve masrafı gerektirmiş olsa bile yüklenici, belirlenen bedelin artırılmasını isteyemez.Ancak, başlangıçta öngörülemeyen veya öngörülebilip de taraflarca göz önünde tutulmayan durumlar,taraflarca belirlenen götürü bedel ile eserin yapılmasına engel olur veya son derece güçleştirirse yüklenici,hâkimden sözleşmenin yeni koşullara uyarlanmasını isteme, bu mümkün olmadığı veya karşı taraftan beklenemediği takdirde sözleşmeden dönme hakkına sahiptir.”
6098 sayılı Türk Borçlar Kanunun 480.maddesi,”Eserin bedeli önceden belirlenmemiş veya yaklaşık olarak belirlenmişse bedel, yapıldığı yer ve zamanda eserin değerine ve yüklenicinin giderine bakılarak belirlenir.” şeklindedir.

Eser sözleşmesinin varlığı halinde, yüklenici işi sözleşme, fen ve sanat kurallarıyla iş sahibinin beklediği yararı gözeterek imal edip teslim ettiğini, iş sahibi ise iş bedelini ödediğini ispat etmek zorundadır. Somut olayda davacı iş sahibi,davalı ise yüklenicidir. İş bedeli 120.000,00 TL olup 08.10.2014 tarihinde 100.000,00 TL elden nakit olarak davalı-yüklenici tarafından alınmış,ayrıca 20.000,00 TL tutarlı teminat senedi alınmıştır.Götürü bedelli bir eser sözleşmesi söz konusudur.İş sahibi,iş bedelini ödeyerek kendi edimini yerine getirmiş,yüklenici ise işi sözleşme, fen ve sanat kurallarıyla iş sahibinin beklediği yararı gözeterek imal edip teslim ettiğini ispat edememiştir.Bilirkişi raporuna göre işin sözleşmeye uygun olarak yapılmamış olması nedeniyle davacının yaptığı 06.02.2015 tarihli feshin(sözleşmeden dönme) haklı olduğu anlaşılmakta ise de bilirkişi raporunun yeterli olmadığı görülmektedir.6098 sayılı TBK.m.481 uyarınca, imalât bedelinin mevcut haliyle yapıldığı yıl piyasa rayiçlerine göre belirlenmesi öngörüldüğünden eksik ve ayıplı imalat bedeli de buna göre belirlenmelidir.Yüklenici tarafından yapılan imalatın eksik ve ayıplı olduğu tespit dosyasında ve asıl davada keşif sonucu düzenlenen bilirkişi raporlarından anlaşılmakta,ancak eksik ve ayıplı işlerin hangisinin eksik,hangisinin kusurlu,ne kadarın yapılmış,ne kadarının yapılmamış olduğu,keza belirlenen fiyatın hangi tarihe göre belirlendiği raporda açıklanmamıştır.Sözleşme ve fesih tarihinde yürürlükte bulunan 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 470 ve devamı maddelerinde düzenlenen eser sözleşmesinin Türk Borçlar Kanunun 117/II. maddesi hükmünce haklı olarak feshedilmesi halinde feshedenin aynı Yasa’nın 118. maddesi uyarınca uğradığı zararları talep edebileceği doktrin ve Yargıtay uygalamasında kabul edilmektedir.Doktrinde hakim olan görüşe ve Yargıtay’ın yerleşik uygulamasına göre burada oluşan zarar menfi (olumsuz) zarardır. Menfi zarar; sözleşmenin karşı tarafınca yerine getirileceğine olan güvenin boşa çıkması nedeniyle uğranılan zarardır. Kısaca bu zarar, alacaklının sözleşme yaptığı için uğradığı, sözleşme yapmamış olsa idi uğramayacağı zarar olup, sözleşmeye güvenilerek yapılan harcamaların (giderlerin) tamamının, başka bir anlatımla karşı tarafın mal varlığına girmese bile o sözleşme sebebiyle cepten çıkan paradır.Davacının, davalının edimini süresi içinde yerine getirmemesi sebebiyle istediği kira kaybı alacağı ise 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunun 125/1. maddesinde tanımlanan gecikme tazminatı niteliğinde olup müspet zarar kapsamındadır. Sözleşmede, fesih halinde dahi müspet zarar ve kira kaybının ödeneceğine dair bir hüküm bulunmamaktadır. 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunun 125/1. maddesine göre gecikme tazminatı istenebilmesi için borcun ifasının da istenmesi, başka bir ifade ile sözleşmenin feshedilmemiş olması gerekir. Aynı maddenin son bendine göre de sözleşmeden dönme halinde taraflar verdiklerini geri isteyebilir ve kusur halinde menfi zararlarını da talep edebilirler.

Mahkemece yapılması gereken iş yeni bir bilirkişiden yukarıdaki hususlara riayet edilmek suretiyle rapor alarak davalı tarafından yapılan imalâtların(eksik ve ayıplı olmayan imalatlar) sözleşme kapsamındaki tüm imalâtlara göre fiziki gerçekleşme seviyesini yüzde olarak belirlemek, belirlenen seviyeyi sözleşmede 120.000,00 TL olarak kararlaştırılan götürü bedele uygulayarak davacının hak ettiği iş bedelini bu yöntemle hesaplamak, bulunan bedelden kanıtlanan ödeme mahsup edilerek sonucuna göre fazla ödenen bedel belirlenmeli, davacı iş sahibince iş bedelinin tamamı talep edilerek sözleşmeden dönüldüğü, dönme halinde dahi müspet zarar kapsamındaki kira tazminatının istenebileceğine dair sözleşmede hüküm bulunmadığı ve TBK’nın 125/1-3 maddelerine göre fesih halinde müspet zarar istenemeyeceğinden davacının kira kaybı isteğinin reddine karar verilmesi gerekeceği nazara alınmalıdır.

Dava tarihi 06.03.2015 iken karar başlığında 02.03.2016 olarak yanlış gösterildiği,
Davacı vekilinin ihtiyati tedbir isteği mahkemece reddedildiği halde yargılama aşamasında yeniden ihtiyati tedbir istendiği ve bunun istinaf nedenleri arasında sayıldığı,ancak dava konusu olmayan taşınmazlar üzerine ihtiyati tedbir konulmasının mümkün olmadığı,
6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunun 107. maddesine göre, davanın açıldığı tarihte alacağın miktarını yahut değerini tam ve kesin olarak belirleyebilmesinin kendisinden beklenemeyeceği veya bunun imkânsız olduğu hâllerde alacaklı, hukuki ilişkiyi ve asgari bir miktar ya da değeri belirtmek suretiyle belirsiz alacak davası açabilir. Karşı tarafın verdiği bilgi veya tahkikat sonucu alacağın miktarı veya değerinin tam ve kesin olarak belirlenebilmesinin mümkün olduğu anda davacı, iddianın genişletilmesi yasağına tabi olmaksızın davanın başında belirtmiş olduğu isteğini artırabilir. Davanın belirsiz alacak davası türünde açılabilmesi için, davanın açıldığı tarih itibariyle uyuşmazlığa konu alacağın miktar veya değerinin tam ve kesin olarak davacı tarafca belirlenememesi gereklidir. Belirleyememe hali, davacının gerekli dikkat ve özeni göstermesine rağmen miktar veya değerin belirlenmesinin kendisinden gerçekten beklenilmemesi durumuna ya da objektif olarak imkansızlığa dayanmalıdır.Açılan dava Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan Müspet ve Menfi Zarar istekli tazminat davası olup belirsiz alacak davasıdır.Davacı vekili başlangıçta dava değerini 30.000,00 TL göstermiş ve bu değer üzerinden harcı yatırmış ise de başlangıçta görevsiz Mersin 5.Asliye Hukuk Mahkemesinde dava açmış ve bu mahkeme tarafından görevsizlik kararı verilerek dava Mersin 2.Tüketici Mahkemesine gelmiştir.Tüketici mahkemeleri harçtan muaf olduğundan başlangıçta görevsiz Mersin 5.Asliye Hukuk Mahkemesinde alınan harcın iadesi gerekecektir.Keza dava belirsiz alacak davası olduğundan alacağın tamamına dava tarihi olan 06.03.2015 tarihinden faiz yürütülmelidir.

Mahkemesince tespit dosyası masrafının yargılama giderine dahil edilmesi gerekirken bunun yapılmadığı,
Davacı ve davalı vekillerinin istinaf başvurusunun kabulü ile 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunun 353/1-a.6 maddesi uyarınca Mersin 2.Tüketici Mahkemesinin 07/11/2017 tarih ve 2016/196 E.-2017/350 K.sayılı kararının kaldırılmasına ve yukarıda belirtilen eksiklikler dikkate alınarak davanın yeniden görülmesi için mahkemesine gönderilmesi gerektiği kanaatiyle aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.

HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;

1-Davacı ve davalı vekillerinin İSTİNAF BAŞVURUSUNUN KABULÜ ile,

2-Mersin 2.Tüketici Mahkemesinin 07/11/2017 tarih ve 2016/196 E.-2017/350 K.sayılı kararının HMK.353/1-a.6 maddesi gereğince KALDIRILMASINA,

3-Davanın yeniden görülmesi için dosyanın kararı veren yerel mahkemeye GÖNDERİLMESİNE,

4-İstinaf yargılaması sırasında duruşma açılmadığından istinaf yoluna başvuran davalı vekili yararına vekalet ücreti takdirine YER OLMADIĞINA,

5-İstinaf başvurusu sırasında davalı tarafından yatırılan 1.298,00 TL istinaf karar (Nispi ) harcının istek halinde,istinaf talebinde bulunan DAVALIYA İADESİNE,

6-Tehir-i İcra isteği yönünden karar verilmediğinden 51,70 TL (Tehir-i İcra Karar) harcının istek halinde,istinaf talebinde bulunan DAVALIYA İADESİNE,

7-Kararın 6100 Sayılı HMK’nun 359/3 maddesi gereğince ilk derece mahkemesi tarafından TARAFLARA TEBLİĞİNE,

8-6100 sayılı HMK’nın 353/1-a.6, 361/1, 362/1-a ve 365/1. maddesi gereğince dosya üzerinde yapılan inceleme neticesinde kararın tebliğinden itibaren iki hafta içinde Dairemize veya hükmü veren İlk Derece Mahkemesi’ne veya temyiz edenin bulunduğu yer Bölge Adliye Mahkemesi Hukuk Dairesine veya İlk Derece Mahkemesi’ne verilebilecek bir dilekçe ile Yargıtay nezdinde temyiz kanun yolu açık olmak üzere oy birliğiyle karar verildi. 08/03/2018