Adana BAM, 11. HD., E. 2020/251 K. 2020/378 T. 19.11.2020

T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I

DAVANIN KONUSU :

Alacak (İşçi İle İşveren İlişkisinden Kaynaklanan)

İlk derece mahkemesince verilen karar karşı istinaf başvurusu üzerine dosya dairemize gönderilmekle incelendi.

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:

A)DAVACININ İSTEMİNİN ÖZETİ
Davacı vekili dava dilekçesinde; davacı 05.11.2000 tarihinde davalı işyerinde işe başladığını ve işten haksız bir şekilde çıkarıldığı tarih olan 08.01.2013 tarihine kadar asgari ücret karşılığında çalıştığını, davacının haftanın 7 günü sabah saat 08.00’de işe başlayıp akşam 17.00’a kadar çalıştığını, çalışma süresinin işverenin takdirine bağlı olarak yaz mevsiminde saat 20.00’a kadar uzatıldığını, davacının kıdem, ihbar vesair alacaklarını ihtiva eden belgeyi imzalamak zorunda kaldığını, davacının yıllık izin ücreti, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, asgari geçim indirimi alacağı, hafta sonu çalışma ücretleri, fazla mesai ücreti ile resmi bayram tatili ücretleri ödenmediğini belirterek dava dilekçesinde yer alan işçi alacaklarının tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

B)DAVALININ CEVABININ ÖZETİ
Davalı vekili cevap dilekçesinde; davalının karşı açılan davayı kabul etmediklerini, davacının çalıştığı süre boyunca hiçbir zaman fazla çalışma yapmadığını, davalı işyerinin hafta sonlarında kapalı olduğuna dair site yönetiminin yazısının bulunduğunu, davacının alacaklarını aldığı belgeyi imzalamak zorunda bırakıldığını beyan etmiş ise de bu hususun gerçekle bir alakasının bulunmadığını, davacı tarafın söz konusu belgeyi kendi el yazısı ile yazmış olduğunu, ibranameyi iş akdinin feshinden sonra düzenleyip imzaladığını, davacının davalının yanında 13 senedir çalışmakta olduğunu, tazminatlarını alamayacak bir şekilde ibraname imzalamasının hayatın olağan akışına aykırı olduğunu ve davacının davalının güvenini kötüye kullanarak onun hesabındaki paraları onun rızası olmaksızın başka yerlere aktardığını belirterek haksız ve hukuki dayanaktan yoksun davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

C)İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ
İlk Derece Mahkemesince,
“…Davacının davasının Kısmen kabul, Kısmen Reddi ile;

1-%30 hakkaniyet indimi yapılmış hali ile net 619,75 TL UBGT ücreti alacağının 50,00 TL’sinin dava tarihi olan 18.02.2013 tarihinden itibaren, bakiye kalan 569,75 TL’sinin ıslah tarihi olan 28.05.2015 tarihinden itibaren bankalarca mevduata uygulanan en yüksek faiz oranı ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine,

2-Net 5.667,41 TL yıllık izin alacağının 50,00 TL’sinin dava tarihi olan 18.02.2013 tarihinden itibaren, bakiye kalan 5.617,41 TL’sinin ıslah tarihi olan 28.05.2015 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine,

3-%30 hakkaniyet indimi yapılmış hali ile net 7.085,72 TL fazla measi ücreti alacağının 50,00 TL’sinin dava tarihi olan 18.02.2013 tarihinden itibaren, bakiye kalan 7.035,72 TL’sinin ıslah tarihi olan 28.05.2015 tarihinden itibaren bankalarca mevduata uygulanan en yüksek faiz oranı ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine,

4-%30 hakkaniyet indimi yapılmış hali ile net 7.862,64 TL hafta taatili ücreti alacağının 50,00 TL’sinin dava tarihi olan 18.02.2013 tarihinden itibaren, bakiye kalan 7.812,64 TL’sinin ıslah tarihi olan 28.05.2015 tarihinden itibaren bankalarca mevduata uygulanan en yüksek faiz oranı ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine,

5-Net 4.004,96 TL agi ücreti alacağının 50,00 TL’sinin dava tarihi olan 18.02.2013 tarihinden itibaren, bakiye kalan 3.954,96 TL’sinin ıslah tarihi olan 28.05.2015 tarihinden itibaren bankalarca mevduata uygulanan en yüksek faiz oranı ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine,

6-Net 945,92 TL ücret alacağının dava tarihi olan 18.02.2013 tarihinden itibaren bankalarca mevduata uygulanan en yüksek faiz oranı ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine, fazlaya ilişkin talebin reddine …”şeklinde karar verilmiştir.

D)İSTİNAF NEDENLERİ
Davalı vekili istinaf dilekçesi ile; davacının davalı yanında çalıştığı dönemde güvenini kötüye kullanarak davalının çek defterini habersizce kullandığını, bu nedenle Osmaniye Ağır Ceza Mahkemesince yargılandığını, yargılamasının halen devam ettiğini, bu nedenlerden dolayı iş akdinin feshedildiğini, davacının bu durumda tazminata hak kazanmasının mümkün olmadığını, ücret alacağı yönünden davacı tarafın ücret alacağının kalmadığını, yıllık izin ücreti yönünden ise, davacı tanıklarının davacının yıllık izin kullanıp kullanmadığını bilmediklerini beyan ettiğini, bu hususun yerel mahkemece dikkate alınmadığını ve bu şekilde hüküm kurulduğunu, zaman aşımının yerel mahkemece dikkate alınmadığını, davacının davalının güvenini kötüye kullanıp zarara uğratmış olmasına rağmen tazminata hak kazanması hususunun usule, yasaya ve hakkaniyete aykırı olduğunu, ayrıca dosyaya ibraz edilen site yönetim kurulu kararında hafta sonları kapalı olduğu belirtilmesine rağmen bu hususun ilk derece mahkemesince dikkate alınmadığını belirterek istinaf yoluna başvurmuştur.

E)DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE
Dairemizce istinaf incelemesi 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 355 inci maddesi gereğince istinaf sebepleri ile bağlı olarak ve kamu düzenine aykırılık hususları da gözetilerek yapılmıştır.

Dava; yıllık izin ücreti alacağı, fazla mesai, genel tatil , hafta tatili ücret alacağı, AGİ ücret alacağı ile ödenmeyen ücret alacağı talebine ilişkindir. İlk derece mahkemesince davanın kısmen kabulüne kısmen reddine karar verilmiş, karar davalı tarafça istinaf edilmiştir.

Fazla çalışma yaptığını, hafta tatilinde ve genel tatil günlerinde de çalıştığını iddia eden işçi bu iddiasını ıspatla yükümlüdür. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp ispatlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma ve genel tatil alacağının ödendiği varsayılır.

Fazla mesai ve diğer günler yapıldığı iddia edilen çalışmanın ispatı konusunda iş yeri kayıtları, özellikle iş yerine giriş çıkışı gösteren belgeler, iş yeri iç yazışmaları, delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın bu tür yazılı belgelerle ispatlanamaması durumunda tarafların dinletmiş oldukları şahit beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma, hafta tatil ve ulusal bayram genel tatil ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille sözkonusu olabilir. Buna karşın, bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda dahi, işçinin geçerli bir yazılı belge ile bordroda yazılı olandan daha fazla çalışmayı yazılı delille ispatlaması gerekir. İşçiye bordro imzalatılmadığı halde, fazla çalışma ücreti tahakkuklarını da içeren her ay değişik miktarlarda ücret ödemelerinin banka kanalıyla yapılması durumunda da ihtirazi kayıt ileri sürülmemiş olması, ödenenin üzerinde fazla çalışma yapıldığının yazılı delille ispatlanması gerektiği sonucunu doğurmaktadır. Bu alacakların yazılı delil ya da şahitle ispatı imkan dahilindedir. İşyerinde çalışma düzenini bilmeyen ve bilmesi mümkün olmayan şahitlerin anlatımlarına değer verilemez.

Somut olayda, davalı tarafça davacının çalışmasına ilişkin yazılı delil sunulmamıştır. Bilirkişi kök raporunda, davacı tanıklarının beyanları baz alınarak davacının ayda 4 Pazar çalışmasına göre hafta tatili ücreti hesaplanmıştır. Ancak yapılan hesaplamada dosya içerisinde mevcut F1 Odası Başkanlığı’nın 19.03.2014 tarihli “..Pazar günü açma zorunluluğu olmaksızın sabah 08.00 öğlen 1100-12.00 arası kapanmakta, yaz tatili uygulaması ise 1998 yılından bu zamana kadar esnafların ve yönetimin kendi aralarında almış olduğu kararla Mayıs 15 ile Eylül 30 tarihleri arasında her cumartesi kapatma kararı alınmıştır. Bu karar halen uygulamaya devam etmektedir” şeklindeki müzekkere cevabının dikkate alınmadığı anlaşılmıştır. Davalı tarafın hafta tatiline ilişkin açık istinaf nedeni de dikkate alınarak, mahkemesince yapılacak iş, F1 Odası Başkanlığı’nın 19.03.2014 tarihli müzekkere cevabı içeriği de dikkate alınarak hafta tatili ücret alacağı yönünden ek bilirkişi raporu aldırmaktan ibarettir. Davalı tarafın bu yöndeki istinaf nedenleri isabetlidir.

Taraflar arasındaki diğer bir uyuşmazlık işçilik alacaklarının zamanaşımına uğrayıp uğramadığı noktasındadır. Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin 06.10.2020 tarih 2017/16733 Esas, 2020/10793 karar sayılı ilamında zamanaşımı ayrıntılı şekilde ele alınmıştır. Bahsi geçen ilama göre; “..Zamanaşımı, alacak hakkının belli bir süre kullanılmaması yüzünden dava edilebilme niteliğinden yoksun kalmasını ifade eder. Bu tanımdan da anlaşılacağı üzere zamanaşımı, alacak hakkını sona erdirmeyip sadece onu “eksik bir borç” haline dönüştürür ve “alacağın dava edilebilme özelliği”ni ortadan kaldırır.

Bu itibarla zamanaşımı savunması ileri sürüldüğünde, eğer savunma gerçekleşirse hakkın dava edilebilme niteliği ortadan kalkacağından, artık mahkemenin işin esasına girip onu incelemesi mümkün değildir.

Zamanaşımı, bir borcu doğuran, değiştiren ortadan kaldıran bir olgu olmayıp, salt doğmuş ve var olan bir hakkın istenmesini ortadan kaldıran bir savunma aracıdır. Bu bakımdan zamanaşımı alacağın varlığını değil, istenebilirliğini ortadan kaldırır. Bunun sonucu olarak da, yargılamayı yapan yargıç tarafından yürüttüğü görevinin bir gereği olarak kendiliğinden göz önünde tutulamaz. Borçlunun böyle bir olgunun var olduğunu, yasada öngörülen süre ve usul içinde ileri sürmesi zorunludur. Demek oluyor ki zamanaşımı, borcun doğumu ile ilgili olmayıp, istenmesini önleyen bir savunma olgusudur. Şu durumda zamanaşımı, savunması ileri sürülmedikçe, istemin konusu olan hakkın var olduğu ve kabulüne karar verilmesinde hukuksal ve yasal bir engel bulunmamaktadır.

Hemen belirtmelidir ki, gerek İş Kanununda, gerekse Borçlar Kanununda, kıdem ve ihbar tazminatı alacakları için özel bir zamanaşımı süresi öngörülmemiştir.

Uygulama ve öğretide kıdem tazminatı ve ihbar tazminatına ilişkin davalar, hakkın doğumundan itibaren, eski 818 sayılı Borçlar Kanununun 125 inci maddesi uyarınca on yıllık zamanaşımına tabi tutulmuştur. 01.07.2012 tarihinde yürürlüğe giren yeni 6098 sayılı Türk Borçlar Kanununun 146 ncı maddesinde de genel zamanaşımı 10 yıl olarak belirlenmiştir.

Tazminat niteliğinde olmaları nedeni ile sendikal tazminat, kötüniyet tazminatı, işe başlatmama tazminatı, 4857 sayılı İş Kanununun; 5 inci maddesindeki eşit işlem borcuna aykırılık nedeni ile tazminat, 26/2 maddesindeki maddi ve manevi tazminat, 28inci maddedeki belgenin zamanında verilmemesinden kaynaklanan tazminat, 31/son maddesi uyarınca askerlik sonrası işe almama nedeni ile öngörülen tazminat istekleri on yıllık zamanaşımına tabidir.

Bu noktada, zamanaşımı başlangıcına esas alınan kıdem tazminatı ve ihbar tazminatı hakkının doğumu ise, işçi açısından hizmet aktinin feshedildiği tarihtir.

Zamanaşımı, harekete geçememek, istemde bulunamamak durumunda bulunan kimsenin aleyhine işlemez. Bir hakkın, bu bağlamda ödence isteminin doğmadığı bir tarihte, zamanaşımının başlatılması hakkın istenmesini ve elde edilmesini güçleştirir, hatta olanaksız kılar.

İşveren ve işçi arasındaki hukuki ilişki iş sözleşmesine dayanmaktadır. İşçinin sözleşmeye aykırı şekilde işverene zarar vermesi halinde, işverenin zararının tazmini amacı ile açacağı dava da tazminat niteliğinde olduğundan on yıllık zaman aşımına tabidir.
4857 sayılı Kanundan daha önce yürürlükte bulunan 1475 sayılı Yasada ücret alacaklarıyla ilgili olarak özel bir zamanaşımı süresi öngörülmediği halde, 4857 sayılı İş Kanununun 32/8 maddesinde, işçi ücretinin beş yıllık özel bir zamanaşımı süresine tabi olduğu açıkça belirtilmiştir. Ancak bu Kanundan önce tazminat niteliğinde olmayan, ücret niteliği ağır basan işçilik alacakları ise 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun 126/1 maddesi uyarınca beş yıllık zamanaşımına tabidir. 01.06.2012 tarihinden sonra yürürlüğe giren 6098 sayılı TBK.’un 147 nci maddesi ise ücret gibi dönemsel nitelikte ödenen alacakların beş yıllık zamanaşımına tabi olacağını belirtmiştir.

Kanundaki zamanaşımı süreleri, 6098 sayılı TBK’nin 148 inci maddesi gereğince tarafların iradeleri ile değiştirilemez.

İş sözleşmesi devam ederken kullanılması gereken ve iş sözleşmesinin feshi ile alacak niteliği doğan yıllık izin ücreti alacağının zamanaşımı süresinin fesih tarihinden başlatılması gerekir (HGK. 05.07.2000 gün ve 2000/9-1079 E, 2000/1103 K).

Sözleşmeden doğan alacaklarda, zamanaşımı alacağın muaccel olduğu tarihten başlar. (TBK. m. 149(818.BK.128). Türk Borçlar Kanununun 117 nci maddesi uyarınca, borcun muaccel olması, ifa zamanının gelmiş olmasını ifade eder. Borcun ifası henüz istenemiyorsa muaccel bir borçtan da söz edilemez.
6098 Sayılı Türk Borçlar Kanununun 151 inci maddesinde zamanaşımının nasıl hesaplanacağı belirtilmiştir. Bu maddenin birinci fıkrası, zamanaşımının alacağın muaccel olduğu anda başlayacağı kuralını getirmiştir(818 sayılı BK.128). Aynı yönde düzenleme 01.07.2012 tarihinde yürürlüğe giren 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanununun 151 nci maddesinde yer almaktadır.
6098 sayılı Türk Borçlar Kanununun 152 nci maddesi gereğince, asıl alacak zaman aşımına uğradığında faiz ve diğer ek haklar da zamanaşımına, uğrar. Diğer bir deyişle faiz alacağı asıl alacağın tabi olduğu zamanaşımına tabi olur(818 sayılı BK.131).

Türk Borçlar Kanununun 154 üncü maddesi (818 Sayılı BK 133/2) uyarınca, alacaklının dava açmasıyla zamanaşımı kesilir. Ancak zaman aşımının kesilmesi sadece dava konusu alacak için söz konusudur.
6098 Sayılı Türk Borçlar Kanununun 153/4 maddesinde “Hizmet ilişkisi süresince, ev hizmetlilerinin onları çalıştıranlardan olan alacakları için” zamanaşımının işlemeyeceği ve duracağı belirtilmiştir. Bu maddenin iş sözleşmesiyle bağlı her kişiye uygulanması olanağı bulunmamaktadır. Hizmetçiden kastedilen, kendisine ev işleri için ücret ödenen, iş sahibiyle aynı evde yatıp kalkan, aileden biriymiş gibi ev halkı ile sıkı ilişkileri olan kimsedir(818 sayılı BK. Mad.132).
6098 Sayılı TBK 154 üncü Maddesinde (818 sayılı BK. 133) zamanaşımını kesen nedenler gösterilmiştir. Bunlardan borçlunun borcunu ikrar etmesi (alacağı tanıması), zamanaşımını kesen nedenlerden biridir. Borcun tanınması, tek yanlı bir irade bildirimi olup; borçlunun, kendi borcunun devam etmekte olduğunu kabul anlamındadır. Borç ikrarının sonuç doğurabilmesi için, eylem yeteneğine ve malları üzerinde tasarruf yetkisine sahip olan borçlunun veya yetkili kıldığı vekilinin, bu iradeyi alacaklıya yöneltmiş bulunması ve ayrıca zamanaşımı süresinin dolmamış olması gerekir. Gerçekte de borç ikrarı, ancak, işlemekte olan zamanaşımını keser; farklı anlatımla zamanaşımı süresinin tamamlanmasından sonraki borç ikrarının kesme yönünden bir sonuç doğurmayacağından kuşku ve duraksamaya yer olmamalıdır.

Aynı maddenin 2 nci fıkrası uyarınca, dava açılması veya icra takibi yapılması zamanaşımını kesen nedenlerdendir. Kanunun 156 ncı maddesi ise, zamanaşımının kesilmesi halinde yeni bir sürenin işlemesi gerektiğini açıkça belirtmiştir. Madde açıkça düzenlemediğinden ihtiyati tedbir istemi ile mahkemeye başvurma veya işçilik alacaklarının tespiti ve ödenmesi için Bölge Çalışma İş Müfettişliğine şikâyette bulunma zamanaşımını kesen nedenler olarak kabul edilemez. Ancak işverenin, şikâyet üzerine Bölge Çalışma Müdürlüğünde alacağı ikrar etmesi, zamanaşımını keser.

Uygulamada, fazlaya ilişkin hakların saklı tutulması, dava açma tekniği bakımından, tümü ihlal ya da inkâr olunan hakkın ancak bir bölümünün dava edilmesi, diğer bölümüne ait dava ve talep hakkının bazı nedenlerle geleceğe bırakılması anlamına gelir. Yargıtay Hukuk Genel Kurulunca benimsenmiş ilkeye göre, kısmi davada fazlaya ilişkin hakların saklı tutulmuş olması, saklı tutulan kesim için zamanaşımını kesmez, zamanaşımı, alacağın yalnız kısmi dava konusu yapılan miktar için kesilir.

Zamanaşımı, dava devam ederken iki tarafın yargılamaya ilişkin her işleminden ve hâkimin her emir ve hükmünden itibaren yeniden işlemeye başlar ve kesilmeden itibaren yeni bir süre işler.
6098 sayılı Türk Borçlar Kanununun 155 inci maddesi hükmü, “Zamanaşımı müteselsil borçlulardan veya bölünemeyen borcun borçlularından birine karşı kesilince, diğerlerine karşı da kesilmiş olur.” kuralını içermektedir. Bu maddeye göre, müteselsil borçlulardan birine karşı zamanaşımının kesilmesi diğer müteselsil borçlulara karşı da zamanaşımını keser. (818 sayılı BK. Mad.134)

Türk Borçlar Kanununun 160 ncı maddesinde (818 Sayılı BK 139), zamanaşımından feragat düzenlenmiştir. Anılan maddeye göre, borçlunun zamanaşımı defini ileri sürme hakkından önceden feragati geçersizdir. Önceden feragatten amaç, sözleşme yapılmadan önce veya yapılırken vaki feragattir. Oysa daha sonra vazgeçmenin geçersiz sayılacağına ilişkin yasada herhangi bir hüküm bulunmamaktadır. O nedenle borç zamanaşımına uğradıktan sonra borçlu zamanaşımı defini ileri sürmekten feragat edebilir. Zira, burada doğmuş bir defi hakkından feragat söz konusudur ve hukuken geçerlidir. Bu feragat; borçlunun, ileride dava açılması halinde zamanaşımı definde bulunmayacağını karşılıklı olarak yapılan feragat anlaşmasıyla veya tek yanlı iradesini açıkça bildirmesiyle veyahut bu anlama gelecek iradeye delalet edecek bir işlem yapmasıyla mümkün olabileceği gibi, açılmış bir davada zamanaşımı definde bulunmamasıyla veya defi geri almasıyla da mümkündür.
5521 sayılı İş Mahkemeleri Kanununun 7 nci maddesi gereğince, iş mahkemelerinde sözlü yargılama usulü uygulanır. Ancak 01.10.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 447 nci maddesi ile sözlü yargılama usulü kaldırılmış, aynı Yasanın 316 ve devamı maddeleri gereğince iş davaları için basit yargılama usulü benimsenmiştir.

Sözlü yargılama usulünün uygulandığı dönemde zamanaşımı def’i ilk oturuma kadar ve en geç ilk oturumda yapılabilir. Ancak 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun yürürlükte olduğu dönemde 319 uncu madde hükmü uyarınca savunmanın değiştirilmesi yasağı cevap dilekçesinin verilmesiyle başlayacağından, zamanaşımı defi cevap dilekçesi ile ileri sürülmelidir. 01.10.2011 tarihinden sonraki dönemde ilk oturuma kadar zamanaşımı definin iler sürülmesi ve hatta ilk oturumda sözlü olarak bildirilmesi mümkün değildir.

Dava konusunun ıslah yoluyla arttırılması durumunda, 1086 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu hükümlerinin uygulandığı dönemde, ıslah dilekçesinin tebliğini izleyen ilk oturuma kadar ya da ilk oturumda yapılan zamanaşımı defi de ıslaha konu alacaklar yönünden hüküm ifade eder. Ancak Hukuk Muhakemeleri Kanununun yürürlüğe girdiği 01.10.2011 tarihinden sonraki uygulamada, 317/2 ve 319 uncu maddeler uyarınca ıslah dilekçesinin davalı tarafa tebliği üzerine iki haftalık süre içinde ıslaha konu kısımlar için zamanaşımı definde bulunulabileceği kabul edilmelidir.

Cevap dilekçesinde zamanaşımı defi ileri sürülmemiş ya da süresi içince cevap dilekçesi verilmemişse ilerleyen aşamalarda 6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 141/2 maddesi uyarınca zamanaşımı defi davacının açık muvafakati ile yapılabilir.
1086 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu yürürlükte iken süre geçtikten sonra yapılan zamanaşımı define davacı taraf süre yönünden hemen ve açıkça karşı çıkmamışsa (suskun kalınmışsa) zamanaşımı defi geçerli sayılmakta iken, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun uygulandığı dönemde süre geçtikten sonra yapılan zamanaşımı definin geçerli sayılabilmesi için davacının açıkça muvafakat etmesi gerekir. Başka bir anlatımla 01.10.2011 tarihinden sonraki uygulamalar bakımından süre geçtikten sonra ileri sürülen zamanaşımı define davacı taraf muvafakat etmez ise zamanaşımı defi dikkate alınmaz.

Zamanaşımı def’inin cevap dilekçesinin ıslahı yoluyla ileri sürülmesi de mümkündür (Yargıtay HGK. 04.06.2011 gün 2010/ 9-629 E. 2011/ 70. K.).

Somut uyuşmazlıkta; kısmi olarak açılan davada, davacının 23.12.2015 tarihli ıslah dilekçesinin davalı F2 Ofisi Genel Müdürlüğü vekiline 25.12.2015 tarihinde tebliğ edildiği, davalı F2 Ofisi Genel Müdürlüğü vekilinin 06.01.2016 tarihli dilekçesinde yasal süre içinde ıslaha karşı zamanaşımı def’inde bulunduğu anlaşılmıştır. Mahkemece, davalı F2 Ofisi Genel Müdürlüğü yönünden fazla mesai ücreti alacağında ıslaha karşı ileri sürülen zamanaşımı def’i dikkate alınmadan hüküm kurulması hatalıdır.:”

Bu açıklamalar ışığında, her ne kadar ilk derece mahkemesince davalı tarafın cevap dilekçesinde zamanaşımı defini ileri sürmediğinden bahisle ıslaha karşı zamanaşımı definin dikkate alınmadığı belirtilmiş ise de, dosyanın yapılan incelemesinden davacının 28.05.2015 tarihinde ıslah dilekçesi sunduğu, ıslah dilekçesinin 03.06.2015 tarihinde davalı tarafa tebliğ edildiği, davalı tarafın yasal süresi içerisinde yani 17.06.2015 tarihli dilekçesi ile ıslaha karşı zamanaşımı defini ileri sürdüğü, mahkemesince bu kapsamda ek rapor aldırıldığı, ancak kararda kök bilirkişi raporu baz alınarak hüküm kurulduğu anlaşılmakla, ek bilirkişi raporunun hükümde değerlendirmeye alınmaması da hatalı olmuştur. Davalı tarafın bu yöndeki istinaf nedenleri isabetlidir.

Sonuç olarak, yukarıda açıklanan gerekçelerle; davalı vekilinin istinafının kabulü ile 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 353/a-6 maddesi gereğince ilk derece mahkeme kararının kaldırılması ve davanın belirtilen eksiklikler de gözetilerek yeniden görülmesi için dosyanın kararı veren mahkemeye gönderilmesi gerekir.

F)HÜKÜM

1-Davalının istinaf başvurusunun kabulü ile Osmaniye İş Mahkemesinin 26.09.2019 tarih, 2018/270 Esas ve 2019/533 Karar sayılı kararının 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 353/a-6 ncı maddesi gereğince KALDIRILMASINA,

2-Dosyanın davanın yeniden görülmesi için mahkemesine GÖNDERİLMESİNE,

3-Davalı tarafça peşin olarak yatırılan istinaf karar harcının talebi halinde iadesine,

4- İstinaf yargılamasında duruşma yapılmadığından vekalet ücreti takdirine yer olmadığına,

5-İstinaf yargılama giderlerinin ilk derece mahkemesi tarafından değerlendirilmesine,
Dair, dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda, 6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 353/a maddesi uyarınca kesin olmak üzere 19.11.2020 tarihinde oybirliği ile karar verildi.