TBB Disiplin Kurulu Kararı – E. 2022/449 K. 2022/526

[ÖZET] * Baro Disiplin Kurulu tarafından yapılan kovuşturma sonucunda şikâyetlinin cezalandırılmasında hukuki isabetsizlik görülmemiştir. Ancak, şikâyetliye verilen cezanın ertelenmiş olması, eylem tarihi (2017) itibariyle tekerrüre esas kesinleşmiş cezasının olmaması dikkate alındığında, verilen ceza ile eylem arasında orantısızlık olduğu sonuç ve kanaatine varılmıştır.
(Av. Yas. m. 34, 38, 134, 136, TBB Mes. Kur. m.3, 4)

[KARAR METNİ] 7201 sayılı Tebligat Kanunu’nun 7/a maddesi ile Ulusal Elektronik Tebligat Sistemi (UETS) geliştirilmiş olup, 01.01.2019 tarihi itibariyle elektronik tebligat (e-Tebligat) sistemine geçilmiştir. Anılan maddenin birinci fıkrası ile: tüm kamu kurum ve kuruluşları, kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları, tüm özel hukuk tüzel kişileri, noterler, baro levhasına yazılı avukatlar, sicile kayıtlı arabulucular ve bilirkişiler ile idarelerin hukuk birimleri için elektronik tebligat zorunlu hale getirilmiştir.
Baro Disiplin Kurulu kararının şikâyetli Avukatın e-Tebligat adresine gönderilmediği ve tebligatın usulsüz olduğu anlaşılmakla itiraz süresinde kabul edilerek dava dosyası incelendi:
Şikâyetli avukat hakkında, Adalet Bakanlığı Ceza İşleri Genel Müdürlüğü’nün 29.03.2018 günlü “Olur”u ile “Müştekilerin mirasçısı olduğu M.E.Ö.’nün 2011 yılında geçirdiği iş kazası sonucu vefat etmesi nedeniyle, ilgililer hakkında tazminat davası açmak üzere şikâyetçilerin vekilliğini üstlenip, gerekli harç ve masraflara mahsuben kendilerinden toplam 4.450 TL aldığı hâlde, gerekli davayı açmadığı,
Müşteki N.Ö.’nün emeklilik işlemleri ile ilgili olarak Sosyal Güvenlik Kurumu aleyhine dava açmak üzere şikâyetçinin vekilliğini üstlenip, vekâlet ücreti ve masraflara mahsuben kendisinden toplam 1.500 Türk lirası aldığı hâlde, gereğine tevessül etmediği” iddiası ile kovuşturma izni verilmesi ve şikâyetçilerin 23.05.2017 kayıt tarihli dilekçesi üzerine başlatılan disiplin davasında, eylem sabit görülerek ceza tayin edilmiştir.
Şikâyetli soruşturma ve kovuşturma aşamasında savunma vermemiştir. Yargılandığı ağır ceza mahkemesinde verdiği savunmada özetle, davacıların babalarının ölümünden kaynaklı bir ceza davaları olduğunu ve takip ettiğini,  bununla ilgili kendilerinden ücreti aldığını, daha sonra ceza davasından dolayı tazminat davası açmak istedikleri için ayrıca ücret istediğini, davacıların ücreti getirmeyip, bir daha uğramadıklarını, daha sonra sigortacıya gittiklerini, sigortacının kendisini arayarak konuyu sorduğunu, aradan uzun süre geçtikten sonra bu şikâyetle karşılaştığını, kendisinin tüm bu hususlara ilişkin olarak mahkeme dosyalarını ve delillerini, savunmalarını ayrıntılı olarak sunmak için mahkemeden süre istediğini beyan etmiştir.
İncelenen dosya kapsamında, Baro Yönetim Kurulu’nun 02.05.2018 günlü toplantısında şikâyetli hakkında disiplin kovuşturması açılmasına yer olmadığına karar verildiği, vaki itirazın Türkiye Barolar Birliği Yönetim Kurulu’nun 26.10.2018 günlü kararı ile kabul edilmesi üzerine; Baro Yönetim Kurulu’nun 08.11.2018 günlü toplantısında Avukatlık Kanunu’nun 34, 134, Türkiye Barolar Birliği Meslek Kuralları’nın 3 ve 4. maddeleri gereğince şikâyetli hakkında disiplin kovuşturması açılmasına karar verildiği,
Şikâyetli avukatın, disiplin davasına konu eylemi nedeniyle “Görevi Kötüye Kullanma” suçundan cezalandırılması istemiyle … Ağır Ceza Mahkemesinin 2018/523 esasına kayden açılan kamu davasında, Mahkemenin 14.11.2019 gün ve 2019/422 sayılı kararı ile eylemine uyan TCK’nın 257/1. maddesi uyarınca neticeten ayrı ayrı 6 Ay Hapis Cezası ile Cezalandırılmasına, TCK’nın 51. maddesi gereğince hapis cezaların ertelenmesine karar verildiği, kararın istinaf başvurusunun reddi ile 06.01.2022 tarihinde kesinleştiği,
Mahkemenin; “Sanık Avukatın, katılanların mirasçı olduğu M.E.Ö.’nün 2011 yılında geçirdiği iş kazası sonucu vefat etmesi nedeniyle, ilgililer hakkında tazminat davası açmak üzere şikâyetçilerin vekilliğini üstlenip, gerekli harç ve masraflara mahsuben kendilerinden toplam 4.450 TL aldığı halde gerekli davayı açmadığı ve katılan N.Ö.’nün emeklilik işlemleri ile ilgili olarak Sosyal Güvenlik Kurumu aleyhine dava açmak üzere şikâyetçinin vekilliğini üstlenip, vekâlet ücreti ve masraflara mahsuben kendisinden toplam 1.500 TL aldığı halde, gereğine tevessül etmeyerek atılı suçu diğer olaydaki katılanlardan N.’ye yönelik ayrıca işlediği iddiasıyla sanık hakkında atılı suçtan iki kez cezalandırılması istemiyle ve … Ağır Ceza Mahkemesinin 2018/326 Esas 2018/454 Karar sayılı son soruşturmanın açılması ve yargılama yapılmasına ilişkin kararı ile yargılama yapıldığı sanığın önceki aşamalarda savunma yapmadığı mahkememizce yapılan yargılamada sanığın yakalama ile alman savunmasında katılanların ceza davalarını takip ettiğini bununla ilgili kendilerinden ücret aldığını daha sonra ceza davasından dolayı tazminat davası açmak istediklerini kendisinin de onun için ayrıca ücret istediğini, ancak istediği ücreti getirmediklerini ondan sonrada kendisine uğramadıklarını sigortacıya gittiklerini belirterek suçlamayı kabul etmediği tüm bu hususlara ilişkin mahkeme dosyalarını ve delillerini bildirmek üzere süre istediği, mahkememizce sanığa süre verilmesine rağmen delillerini mahkemeye bildirmediği ve duruşmaya da katılmadığı anlaşıldığından cezadan kurtulmaya yönelik savunması samimi bulunmayarak sübut bulan eylemlerinin katılanlar H., N., S.Ö.’ye karşı kendilerinden toplam 4.450 TL aldığı halde gerekli davayı açmadığı ve katılan N.Ö.’nün emeklilik işlemleri ile ilgili olarak Sosyal Güvenlik Kurumu aleyhine dava açmak üzere şikâyetçinin vekilliğini üstlenip, vekâlet ücreti ve masraflara mahsuben kendisinden toplam 1.500 TL aldığı halde, gereğine tevessül etmediğinden katılan N.Ö.’ye karşı ayrı ayrı TCK’nın 257/1 maddesi gereğince görevi kötüye kullanma suçunu oluşturduğu anlaşılmakla bu suçtan 2 kez cezalandırılmasına karar verilmiştir. Sanığın avukat olmasına rağmen davayı takip etmemesi konusundaki ısrarı davayı aydınlatması yönünde herhangi bir katkısının olmaması nazara alınarak sanık lehine TCK’nın 62, 50 maddelerinin uygulanmasına yer olmadığına, müdahillerin zararının giderilmemiş olması, hakkında daha önce verilmiş HAGB kararı bulunması karşısında CMK 231. maddesinin uygulanmasına yer olmadığına, sanığın geçmişteki haline, sabıkasız oluşuna, suç işleme hususundaki eğilimine göre hakkında tayin edilen hürriyet bağlayıcı cezaların ertelenmesi halinde tekrar suç işlemekten çekineceğine dair mahkememizde kanaat oluştuğundan, sanığa verilen Hapis Cezalarının TCK 51. maddesi uyarınca ertelenmesine karar verilmiştir.” gerekçesiyle karar verdiği,
Baro Disiplin Kurulu’nca; “Mevzuatımıza göre;1136 sayılı Yasa’nın; Madde 34- (Değişik: 2/5/2001- 4667/21 md.) Avukatlar, yüklendikleri görevleri bu görevin kutsallığına yakışır bir şekilde özen, doğruluk ve onur içinde yerine getirmek ve avukatlık unvanının gerektirdiği saygı ve güvene uygun biçimde davranmak ve Türkiye Barolar Birliğince belirlenen meslek kurallarına uymakla yükümlüdürler.
Madde 38- Avukat; a) Kendisine yapılan teklifi yolsuz veya haksız görür yahut sonradan yolsuz veya haksız olduğu kanısına varırsa, b) Aynı işte menfaati zıt bir tarafa avukatlık etmiş veya mütalaa vermiş olursa, c) (Değişik: 2/5/2001- 4667/26 md.) Evvelce hâkim, hakem, Cumhuriyet savcısı, bilirkişi veya memur olarak o işte görev yapmış olursa, d) Kendisinin düzenlediği bir senet veya sözleşmenin hükümsüzlüğünü ileri sürmek durumu ortaya çıkmışsa, e) (İptal: Anayasa Mahkemesi’nin 2/6/1977 tarihli ve E. 1977/43, K. 1977/84 sayılı kararı ile) f) Görmesi istenilen iş, Türkiye Barolar Birliği tarafından tespit edilen mesleki dayanışma ve düzen gereklerine uygun değilse, Teklifi reddetmek zorunluğundadır. Bu zorunluluk, avukatların ortaklarını ve yanlarında çalıştırdıkları avukatları da kapsar.
Madde 134- (Değişik: 2/5/2001- 4667/65 md.) Avukatlık onuruna, düzen ve gelenekleri ile meslek kurallarına uymayan eylem ve davranışlarda bulunanlarla, meslekî çalışmada görevlerini yapmayan veya görevinin gerektirdiği dürüstlüğe uygun şekilde davranmayanlar hakkında bu Kanunda yazılı disiplin cezaları uygulanır.
Madde 159- Disiplin cezasını gerektirecek eylemlerin işlenmesinden itibaren üç yıl geçmiş ise kovuşturma yapılamaz. Yönetim kurulunca işe el konulmuş ise bu süre işlemez. Disiplin cezasını gerektiren eylemlerin işlenmesinden itibaren dört buçuk yıl geçmiş ise disiplin cezası verilemez. Disiplin cezasını gerektiren eylem aynı zamanda bir suç teşkil ediyor ve bu suç için kanun daha uzun bir zamanaşımı süresi koymuş bulunuyorsa, birinci ve ikinci fıkralardaki süreler yerine bu zamanaşımı süresi uygulanır.
Türkiye Barolar Birliği Meslek Kurallarına göre ise;
Madde 3: Avukat, mesleki çalışmasını kamunun inancını ve mesleğe güvenini sağlayacak biçimde ve işine tam bir sadakatle yürütür.
Madde 4: Avukat, mesleğin itibarını zedeleyecek her türlü tutum ve davranıştan kaçınmak zorundadır. Avukat, özel yaşantısında da buna özenmekle yükümlüdür.
Madde 36: Bir anlaşmazlıkta taraflardan birine hukuki yardımda bulunan avukat, yararı çatışan öbür tarafın vekâletini alamaz, hiçbir hukuki yardımda bulunamaz. Ortak büroda çalışan avukatlar da, yararları çatışan kimseleri temsil etmemek kuralı ile bağlıdırlar.” gerekçesiyle karar verildiği,
Şikâyetlinin disiplin sicil özetinde, eylem tarihi (2017) itibariyle tekerrüre esas kesinleşmiş ceza olmadığı,
Şikâyetli Avukatın 23.03.2022 tarihli itiraz dilekçesinde özetle, yargılandığı ağır ceza mahkemesince verilen gerekçeli kararın usulüne uygun tebligat yapılmadan kesinleştiğini, e-tebligat adresi bulunduğu halde normal tebligat yapıldığını, bu sebeple istinaf süresinin kaçırıldığını, bu suç sebebiyle beraat edeceğinin muhtemel olduğunu, öte yandan müştekilerin her açmak istedikleri dava için avukat olarak ücret talep etme hakkının bulunduğunu, ceza davasına katılmasının, avukat olarak maddi-manevi tazminat davası açma zorunluluğu yüklemediğini, görevi kötüye kullanma suçundan aldığı cezanın temyize tabi olup olmadığı konusunda Yargıtay 12. Ceza Dairesinin itiraza tabi gördüğü, 6. Ceza Dairesinin ise temyize tabi olduğunu kabul ettiğini, bu sebeple temyiz talebinde bulunduğunu, bu başvurunun sonucunun beklenmesini talep ettiği, bir avukat olarak görevini yerine getirdiğini, verilen kararın hukuka ve yasaya aykırı olduğunu beyan ederek itirazen kaldırılmasını talep ettiği,
Usulüne uygun tebligata rağmen itiraza cevap verilmediği görülmüştür.
Şikâyetlinin itirazı ile tüm dosya kapsamının birlikte değerlendirilmesinde;
Şikâyetli avukatın şikâyetçilerden para almasına rağmen, dava açmadığı, görevinin gerektirdiği şekilde iş ve işlem yapmadığı ve bu şekilde şikâyetçilerin zararına sebebiyet verdiği, hakkında açılan “Görevi Kötüye Kullanmak” Suçundan dolayı cezalandırıldığı ve bu cezanın da kesinleşmiş olduğu anlaşılmıştır.
Baro Disiplin Kurulu tarafından yapılan kovuşturma sonucunda şikâyetlinin cezalandırılmasında hukuki isabetsizlik görülmemiştir. Ancak, şikâyetliye verilen cezanın ertelenmiş olması, eylem tarihi (2017) itibariyle tekerrüre esas kesinleşmiş cezasının olmaması dikkate alındığında, verilen ceza ile eylem arasında orantısızlık olduğu sonuç ve kanaatine varılmıştır.
Bu itibarla şikâyetlinin itirazının kabulü ile Baro Disiplin Kurulu’nun kararının kınama cezasına çevrilmek ve gerekçeli karardan “
Madde 36: Bir anlaşmazlıkta taraflardan birine hukuki yardımda bulunan avukat, yararı çatışan öbür tarafın vekâletini alamaz, hiçbir hukuki yardımda bulunamaz. Ortak büroda çalışan avukatlar da, yararları çatışan kimseleri temsil etmemek kuralı ile bağlıdırlar.
” ibarelerinin çıkartılması suretiyle kararın düzeltilerek onanmasına karar vermek gerekmiştir.
Gereği düşünüldü:
1-Şikâyetli Avukatın itirazının kabulüne, … Baro Disiplin Kurulu’nun Şikâyetlinin
“6 Ay Süre ile İşten Çıkarma Cezası ile Cezalandırılmasına
” ilişkin kararının gerekçesinden “
Madde 36: Bir anlaşmazlıkta taraflardan birine hukuki yardımda bulunan avukat, yararı çatışan öbür tarafın vekâletini alamaz, hiçbir hukuki yardımda bulunamaz. Ortak büroda çalışan avukatlar da, yararları çatışan kimseleri temsil etmemek kuralı ile bağlıdırlar
.
” ibarelerinin çıkartılması ve kararın kınama cezasına çevrilmek suretiyle
DÜZELTİLEREK ONANMASINA,
Şikâyetli Avukatın
KINAMA CEZASI İLE CEZALANDIRILMASINA,
2-Kurulumuz kararının tebliğini izleyen günden itibaren 60 gün içinde Ankara İdare Mahkemesinde dava yolu açık olmak üzere,
Katılanların oybirliği ile karar verildi.