TBB Disiplin Kurulu Kararı – E. 2021/1123 K. 2022/41

[ÖZET] * Şikâyetlinin itirazının kısmen kabulü ile Baro Disiplin Kurulu kararının düzeltilerek onanması; eylem ile yaptırım arasında adil bir denge gözetilip Avukatlık mesleğinin önemi ve Avukatlık Kanunu’nun 158.maddesindeki ilkeler de dikkate alınarak, Şikâyetli Avukatın takdiren 3 ay işten çıkarma cezası ile cezalandırılması gerekmiştir.
(Av. Yas. m. 5/1-a, 34, 134, 158, TBB Mes. Kur. m.3, 4)

[KARAR METNİ] İtirazın süresinde olduğu anlaşılmakla dava dosyası incelendi:
… Cumhuriyet Başsavcılığı’nın 11.07.2019 günlü yazısı ile şikâyetli avukat hakkında “FETÖ/PDY Terör Örgütüne Üye Olmak” suçundan soruşturma yürütüldüğünün Baro Başkanlığı’na bildirilmesi üzerine re’sen başlatılan disiplin davasında, eylem sabit görülerek ceza tayin edilmiştir.
Soruşturma ve kovuşturma aşamasında şikâyetli avukat savunma vermemiştir. Disiplin davasına konu eylem nedeniyle yargılandığı mahkemede alınan savunmasında; “Ben daha önce emniyette ifade verdim, o ifademi aynen tekrar ediyorum, ben halen … Barosu’na bağlı olarak avukat olarak görev yapıyorum, bu örgüt içerisinde bildiklerime ilişkin hususları hakkımda herhangi bir soruşturma olmadan … Emniyet Müdürlüğü’ne giderek açıkladım, buna ilişkin teşhislerde bulundum, bu arada emniyette hâkim-savcı çalışma evlerine ilişkin de bildiklerimi anlatmaya çalıştım ancak emniyet mensuplarının bu konuda bilgilerinin bulunmaması nedeniyle ifademin o kısmını tutanağa geçirmediler, ben de medyadan … Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından bu soruşturmaların yürütüldüğünü öğrendiğim için bizzat … Cumhuriyet Başsavcılığıma gittim ve bu yapı içerisindeki bildiklerimin tamamının eksiksiz olarak anlattım ve teşhisler yaptım, bu bakımdan aşamalarda verdiğim ifadelerimin tamamını tekrar ediyorum, hepsi doğrudur, ben bu yapının örgüt olduğunu çok sonradan öğrendim, bu bakımdan tüm bildiklerimi anlatmakla birlikte örgüt üyeliği suçlamaları kabul etmiyorum. Mahkeme aksi kanaatte ise lehe olan tüm hükümlerin uygulanmasını talep ediyorum. Hâkim-Savcı çalışma evlerinde iken deneme sınavları çözdüğümüz oluyordu, ancak S.E.’nin ifadesinde belirttiği şekilde benim bulunduğum herhangi bir ortamda soru verilmesine ben şahit olmadım, bana herhangi bir soru verilmedi, S.’ye verilmiş ise de benim haberim yoktur. Okunan belgelerden aleyhime olanları kabul etmiyorum.” şeklinde beyanda bulunmuştur.
İncelenen dosya kapsamında; Baro Yönetim Kurulu’nun 08.06.2020 günlü toplantısında şikâyetli avukat hakkında Avukat Kanunu’nun 34. maddesi ile Türkiye Barolar Birliği Meslek Kuralları gereğince disiplin kovuşturması açılmasına karar verildiği,
Şikâyetli avukatın disiplin davasına konu eylemi nedeniyle, “Silahlı Terör Örgütüne Üye Olma” suçundan cezalandırılması istemiyle … 11. Ağır Ceza Mahkemesinin 2020/152 esasına kayden açılan kamu davasında, Mahkemenin 09.03.2021 gün ve 2021/152 karar sayılı ilamı ile sanık şikâyetli avukat hakkında yapılan yargılama sonucunda, sanığın üzerine atılı FETÖ/PDY silahlı terör örgütü üyeliği suçunu işlediği sabit görülmüş ise de, sanığın hakkında herhangi bir yakalama işlemi yapılmadan ilgili kolluk birimine başvurarak gönüllü olarak teslim olup örgütün yapısı ve faaliyeti çerçevesinde işlenen suçlarla ilgili olarak bilgiler verdiği yine teşhisler yaptığı ve bu bakımdan etkin pişmanlık iradesini ortaya koyduğu, yapılan araştırmalarla bu bilgilerin doğrulandığı anlaşıldığından TCK 221/4-1.cümle ve CMK.223/4-a-son maddesi uyarınca sanığa Silahlı Terör Örgütü Üyeliği suçundan Ceza Verilmesine Yer Olmadığına karar verildiği, kararın istinaf edilmeden 17.03.2021 günü kesinleştiği,
Mahkemenin; “Dosya arasında bulunan sanığın ikrarı ve tüm dosya kapsamı doğrultusunda, üniversite döneminde örgütle tanıştığı anlaşılan sanığın örgüt tarafından düzenlenen sohbet adı verilen toplantılara katıldığı, örgüte ait yurtlarda ve evlerde kaldığı, yurtta kalan öğrencilere ablalık adı verilen görevi yaptığı, yine örgüte ait hâkim-savcı çalışma evlerinde kaldığı anlaşılmıştır. Bu haliyle sanığın süreklilik, yoğunluk ve çeşitlilik içeren tespit edilen eylemleri ile örgütle organik bağ kurduğu ve örgüt hiyerarşisine girdiği ve atılı suçu işlediği anlaşılmakla sanığın üzerine atılı silahlı terör örgütü üyeliği suçunu işlediği sabit görülmüştür.…
Sanığın hakkında herhangi bir soruşturma yapılmadan kollukta itiraf ve beyanlarda bulunması, teşhisler yapması nedeniyle hakkında etkin pişmanlık hükümlerinin değerlendirilmesinde zorunluluk bulunduğu anlaşılmaktadır. Etkin pişmanlık hükümleri TCK 221 maddesinde düzenlenmiştir. Bu maddenin uygulanabilmesi için sanığın örgüt üyeleri ve kendi faaliyetleri konusunda beyanlarda bulunması, bilgiler vermesi (objektif şart), örgüt üyeliğini kabul etmesi ve pişmanlığını dile getirmesi, samimi olması (sübjektif şart) gerekmektedir. Sanık ilk beyanlarını mahkemede de doğrulamıştır. Bu nedenle sanık hakkında herhangi bir soruşturma işlemi yapılmadan gönüllü olarak teslim olup beyanda bulunmuş olması nedeniyle TCK 221/4-1.cümle ve maddesi uygulanmış ve verdiği bilgilerin önem ve mahiyeti de gözetilerek sanığın atılı suçu işlediği sabit görülmüş ancak CMK 223/4-a-son maddesi uyarınca hakkında ceza verilmesine yer olmadığına dair aşağıdaki şekilde hüküm tesis edilmiştir” gerekçesiyle karar verdiği,
… Cumhuriyet Başsavcılığının 2019/5622 soruşturma nolu dosyasına ilişkin belgelerin örneğinin dosya münderecatına kazandırıldığı,
Baro Disiplin Kurulu’nca “Şikâyetli hakkında ceza mahkemesi tarafından her ne kadar etkin pişmanlık hükümleri nedeniyle ceza verilmesine yer olmadığına karar verilmiş ise de aynı kararda şikâyetlinin üzerine atılı silahlı terör örgütü üyeliği suçunu işlediğinin sabit görüldüğü belirtilmektedir. Şikâyetlinin işlediği silahlı terör örgütüne üye olma suçu Avukatlık Kanunu’nun 5/1-a maddesinde belirtilen suçlardan olup aynı Kanunun 136/1. maddesi gereğince meslekten çıkarma cezası verilmesini gerektiren bir suçtur. Ancak ceza mahkemesince ceza verilmesine yer olmadığına karar verilmiş olması, şikâyetlinin herhangi bir disiplin cezasının bulunmaması ve Avukatlık Kanunu’nun 158. maddesindeki ilkeler nazara alınarak şikâyetli hakkında takdiren 3 (üç) yıl süre ile işten çıkarma cezası verilmesi gerektiği hususunda Kurulumuzda tam bir kanaat oluşmuştur.”  gerekçesiyle şikâyetli hakkında ceza tayin edildiği,
Şikâyetlinin disiplin sicil özetinde ceza olmadığı,
Şikâyetli avukatın 02.12.2021 tarihli itiraz dilekçesinde özetle; savunmalarını tekrarla, Ceza Mahkemesince hakkında CVYO karar verildiği, ortada bir mahkûmiyet kararı olmadığı halde cezalandırılmasının hukuka aykırı olduğunu, söz konusu yapının içinde bulunduğu dönemde silahlı terör örgütü olduğuna dair o tarihte bir karar olmadığını, farklı Baroların mensuplarına değişik uygulamalar yapılarak eşitlik ve adalet duygusuna aykırı davrandığını, HAGB kararı aldığı halde hakkında daha az cezalar verilen avukatlar olduğunu, suçsuzluk karinesinin ve adil yargılanma hakkının ihlali sonucunu doğuracak şekilde kesinleşmiş bir hüküm varmış gibi ceza verilmesinin kabul edilemez olduğunu belirterek haksız ve hukuka aykırı disiplin cezasının kaldırılmasını talep ettiği,
Usulüne uygun tebligata rağmen itiraza cevap verilmediği görülmüştür.
Şikâyetli avukat hakkında, disipline konu eylem nedeni ile yapılan ceza yargılaması sonucunda, … 11. Ağır Ceza Mahkemesinin 09.03.2021 gün ve 2020/152 esas, 2021/152 karar sayılı ilamı ile TCK 221/4-1.cümle ve CMK.223/4-a-son maddesi uyarınca sanık şikâyetli Avukata Silahlı Terör Örgütü Üyeliği suçundan Ceza Verilmesine Yer Olmadığına karar verildiği, kararın istinaf edilmeden 17.03.2021 günü kesinleştiği dosya kapsamı ile sabittir.
Avukatlık Kanunu’nun 5/1-a maddesine göre “Silahlı Terör Örgütüne Üye Olma” suçunun avukatlığa engel suçlardan olduğu ve aynı Kanun’un 136/1. maddesi uyarınca bu eylem suç nedeniyle meslekten çıkarma cezası tayini zorunlu ise de, CMK’nın 223/5.  maddesinde sayılan “mahkûmiyet” hükmü ile CMK’nın 223/4-a. maddesinde sayılan “ceza verilmesine yer olmadığı” hükmünün farklı ağırlıkta hükümler olduğu, 1136 sayılı Avukatlık Kanunu’nun 136 ve 5/1-a.  maddeleri kapsamında meslekten çıkarma için aranılan kesin hükmün CMK’nın 223/5.maddesinde sayılan “mahkûmiyet” hükmü olduğu açık olduğundan, Şikâyetli hakkında Ceza Mahkemesince verilen “ceza verilmesine yer olmadığı” hükmünün Avukatlık Kanunu’nun 136. ve 5/1-a. maddeleri kapsamında meslekten çıkarmayı gerektiren bir hüküm olmadığı anlaşılmaktadır.
Ceza Mahkemesince verilen ceza verilmesine yer olmadığına kararı, ceza yargılamasından bağımsız olarak, yargılamaya konu eylem bakımından disiplin kovuşturması yapılmasına ve yapılacak kovuşturma sonucunda disiplin cezası verilmesine engel teşkil etmemektedir. Disiplin kovuşturmasına konu eylemin maddi delillerle sabit olması halinde, ceza verilmesine yer olmadığına kararı; şikâyetlinin bu fiil sebebiyle sorumluluğunu ortadan kaldırmayacağı gibi, disiplin kovuşturması neticesinde verilecek ceza bakımından da bağlayıcı değildir.
Öte yandan, disipline konu eylem ile yaptırım arasında adil bir dengenin gözetilmesi de hukuk devleti ilkesinin bir gereğidir.
Avukatlık Kanunu’nun 34. maddesi, “Avukatlar, yüklendikleri görevleri bu görevin kutsallığına yakışır bir şekilde özen, doğruluk ve onur içinde yerine getirmek ve avukatlık unvanının gerektirdiği saygı ve güvene uygun biçimde davranmak ve Türkiye Barolar Birliğince belirlenen meslek kurallarına uymakla yükümlüdürler”,
Avukatlık Kanunu’nun 134. maddesi, “Avukatlık onuruna, düzen ve gelenekleri ile meslek kurallarına uymayan eylem ve davranışlarda bulunanlarla, mesleki çalışmada görevlerini yapmayan veya görevinin gerektirdiği dürüstlüğe uygun şekilde davranmayanlar hakkında bu kanunda yazılı disiplin cezaları uygulanır”,
Türkiye Barolar Birliği Meslek Kuralları’nın 3. maddesi, “Avukat mesleki çalışmasını ve kamunun inancını ve mesleğe güvenini sağlayacak biçimde ve işine tam bir sadakatle yürütür.”,
Türkiye Barolar Birliği Meslek Kuralları’nın 4. maddesi, “Avukat, mesleğin itibarını zedeleyecek her türlü tutum ve davranıştan kaçınmak zorundadır.” hükümlerini amirdir.
Diğer yandan Avukatlık Kanunu’nun 135/4 maddesinde, meslekten çıkarma cezasının bir alt cezası olarak “İşten çıkarma, avukatın veya avukatlık ortaklığının üç aydan az ve üç yıldan fazla olmamak üzere meslekî faaliyetlerinin yasaklanmasıdır.” şeklinde tanımlanmıştır.
Türkiye Barolar Birliği Disiplin Kurulu ve Barolar Disiplin Kurulları, eylemin ağırlığına ve dosyadaki bilgi ve belgelere göre Avukatlık Kanunu’nun 158. maddesinin verdiği “…gösterilen delilleri, soruşturma ve duruşmadan edinecekleri kanıya göre serbestçe takdir ederler.” düzenlemesi ışığında takdiren “üç aydan, üç yıla kadar” işten çıkarma cezası tayin edebilirlerse de;  takdir hakkının keyfi olup olmadığının denetimi için, takdir hakkının neden üst sınırdan kullanıldığının denetime elverişli şekilde gerekçelendirilmesi gerekmektedir.
Disiplin kurulu kararların gerekçeli olması zorunludur. Özellikle takdir hakkının kullanıldığı durumlarda disiplin kurulları kararlarını, her zamankinden daha itinalı olarak gerekçelendirmelidirler. Zira gerekçe; hem taraflar, hem de yargısal denetimi yapacak mahkemeler açısından son derece önemlidir. Dosya kapsamında, Baro Disiplin Kurulunun üst sınırdan ceza tayinine ilişkin bir kritere rastlanmamıştır. Baro Disiplin Kurulu’nca şikâyetli hakkında eylem ile yaptırım arasında adil bir dengenin gözetilmeden üst sınırdan tayin edilen işten çıkarma cezasının süresinin, ölçülülük ilkesine uygun olmadığı değerlendirilmiştir.
Bu nedenlerle, Baro Disiplin Kurulu’nca eylemin işten çıkarma cezasını gerektiren bir disiplin suçu oluşturduğuna ilişkin değerlendirmesi yerinde olmakla birlikte; dosya kapsamında işten çıkarmada takdir hakkının üst sınırdan kullanılmasının bir kriteri olmadığından, Şikâyetli Avukatın üniversite döneminde örgütle tanıştığı anlaşılan sanığın örgüt tarafından düzenlenen sohbet adı verilen toplantılara katıldığı, örgüte ait yurtlarda ve evlerde kaldığı, yurtta kalan öğrencilere ablalık adı verilen görevi yaptığı, yine örgüte ait hâkim-savcı çalışma evlerinde kaldığı, süreklilik, yoğunluk ve çeşitlilik içeren tespit edilen eylemleri ile örgütle organik bağ kurduğu ve örgüt hiyerarşisine girdiği ve silahlı terör örgütü üyesi olduğu ceza mahkemesince verilen karar ile sabit olduğundan, şikâyetlinin itirazının kısmen kabulü ile Baro Disiplin Kurulu kararının düzeltilerek onanması; eylem ile yaptırım arasında adil bir denge gözetilip Avukatlık mesleğinin önemi ve Avukatlık Kanunu’nun 158.maddesindeki ilkeler de dikkate alınarak, Şikâyetli Avukatın takdiren 3 ay işten çıkarma cezası ile cezalandırılması gerekmiştir.
Gereği düşünüldü:
1- Şikâyetlinin itirazının kısmen kabulüne, … Barosu Disiplin Kurulu’nun Şikâyetlinin “
3 Yıl Süre ile İşten Çıkarma
Cezası ile Cezalandırılmasına
” ilişkin kararının 3 ay işten çıkarma cezasına çevrilmek suretiyle
DÜZELTİLEREK ONANMASINA,
Şikâyetli Avukatın takdiren
3 AY İŞTEN ÇIKARMA CEZASI İLE CEZALANDIRILMASINA,
2-Kararın onay için Avukatlık Kanunu’nun 157/7.maddesi gereğince Adalet Bakanlığı’na gönderilmesine,
3-Kurulumuz kararının tebliğini izleyen günden itibaren 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemesinde dava yolu açık olmak üzere,
Katılanların oybirliği ile karar verildi.