TBB Disiplin Kurulu Kararı – E. 2021/197 K. 2021/223

[ÖZET] * 7249 sayılı Kanunun metinde ve gerekçesinden geriye doğru, kesinleşmiş mahkeme kararlarına uygulanacağına dair bir düzenleme bulunmamaktadır. Nitekim 7188 sayılı Kanunda yasa koyucu yasayı geriye dönük işlenmesini öngörmüş ve yasaya ilgililerin yararlanabilmesi için 15 gün süre koymuştur. Avukatlık Kanunu’nun 59.maddesinde yapılan değişikliklerin geriye doğru, kesinleşmiş ceza mahkemesi kararlarının temyize konu olmayacağı yolunda olduğundan itirazın reddi ile usul ve yasaya uygun olarak verilen Baro Disiplin Kurulu kararının onanmasına ve Avukatlık Kanunu’nun 154/1.maddesi gereğince şikâyetlinin tedbiren işten yasaklanmasına karar vermek gerekmiştir.
(Av. Yas. m. 5, 59, 154)

[KARAR METNİ] Şikâyetli avukat hakkında; Adalet Bakanlığı Ceza İşleri Genel Müdürlüğü’nün 19.08.2016 günlü “Olur”u ile; “Şikâyetçinin … Bankasından olan alacaklarının tahsili amacıyla, … Noterliğince düzenlenen 19.06.2009 tarihli ve 8622 yevmiye sayılı vekâletname ile vekilliğini üstlendikten sonra, vekillik görevlerinin gereklerine aykırı hareket ederek müştekinin mağduriyetine sebebiyet verdiği,
Bu cümleden olarak;
1-Adı geçen avukatın, bahse konu icra takibi ile ilgili yapılan işlemler konusunda şikâyetçiyi bilgilendirmediği,
2-Alacaklı müşteki vekilleri sıfatıyla, … İcra Müdürlüğünün 2012/253 sayılı dosyası üzerinden yürüttüğü icra takibinde, toplam 47.467,17 TL alacağın tahsili amacıyla, 23.05.2014 tarih ve 4333 sayılı reddiyat makbuzuna istinaden dosyadan tahsil ettiği 59.749,43 TL’yi, vekâlet ücreti ve masrafları mahsup edip, müvekkili şikâyetçiye ödemeyerek uhdesinde tuttuğu,
3-Müştekinin vekilliğini üstlendiği, … Noterliğince düzenlenen 19.06.2009 tarihli ve 8622 yevmiye sayılı vekâletnameden, vekâlet verilen avukat ve içerik yönünden farklılık arz eden vekâletname suretini kullanarak bahsi geçen icra takibini başlattığı” iddiaları ile soruşturma izni verilmesi üzerine başlatılan disiplin davasında, eylem sabit görülerek meslekten çıkarma cezası tayin edilmiş, şikâyetlinin tedbiren işten yasaklanmasına karar verilmiştir.
Şikâyetli avukat disiplin kovuşturmasına konu yargılandığı Mahkemedeki savunmasında, “Ben bu konuyla ilgili olarak daha önceden … Ağır Ceza Mahkemesinde ifade vermiştim bu ifadem doğrudur aynen tekrar ederim. Müşteki benim müvekkilim olur. Tam tarihini hatırlamadığım bir zamanda müşteki yanıma gelerek … Bankasında çalıştığını ve işten ayrıldığını, bankadan tazminat ve işçilik alacaklarının tahsili amacıyla bana vekâletname vereceğini beyan etti ve … Noterliğinin 19.06.2009 tarih ve 8622 yevmiye sayılı vekâletname ile bu şahsın vekilliğini üstelendim. Vekâletname gereği İş Mahkemesine müvekkil adına davayı açtım, bu davayı kazandık ve … İcra Müdürlüğüne kazandığımız davanın takibini başlattım, İcra Dairesinden de UYAP sisteminden hesabıma para yatırılmıştır. Ben dava için yapılmış olan masraflar ve icra ile dava vekâlet ücretleri yanı sıra sözleşmesel vekâlet ücretimi bu paradan mahsup ettikten sonra müştekiye yaklaşık 25.000 TL civarında ödeme yapacaktım, ancak ben bu yatan parayı müştekiye veremeden hesabımda borcumdan dolayı haciz ve bloke bulunması sebebiyle, para hesabıma yattığı anda haciz edildi. Benim olay sebebiyle müştekiye 25.000 TL borcum bulunmaktadır ve bu borcu müştekiye ödemek istiyorum. Ben bahse konu icra takibi ile ilgili yapılan işlemler konusunda müştekiyi düzenli olarak bilgilendiriyordum, ofisimde bu konuları kendisi ile görüştük. Yine ben iddianamede anlatıldığı şekilde … Noterliğince düzenlenen 19.06.2009 tarihli ve 8622 yevmiye sayılı vekâletnameden, vekâlet verilen avukat ve içerik yönünden farklılık arz eden vekâletname suretini kullanarak bahsi geçen icra takibini başlattığım iddiasını kesinlikle kabul etmiyorum. Suç işleme kastım yoktur ve en kısa sürede müştekinin zararını gidermek istiyorum.” şeklinde beyanda bulunmuştur.
İncelenen dosya kapsamında; Baro Yönetim Kurulu’nun 01.06.2017 günlü toplantısında şikâyetli avukat hakkında disiplin kovuşturması açılmasına karar verildiği,
Şikâyetli avukatın disiplin kovuşturmasına konu eylemi nedeniyle, “Zimmet” suçundan cezalandırılması istemiyle … Ağır Ceza Mahkemesinin 2017/66 esasına kayden açılan kamu davasında, Mahkemenin 27.11.2018 gün ve 2018/393 karar sayılı ilamı ile; sanık şikâyetli avukatın eylemine uyan TCK’nın 247/1 ve 62. maddesi gereğince neticeten 4 Yıl 2 Ay Hapis Cezası ile Cezalandırılmasına karar verildiği, kararın istinaf başvurusunun esastan reddi ile 30.10.2019 günü kesinleştiği,
Mahkemenin; “…katılan mağdurun iş akdinden doğan alacağının dava edilmesi ve tahsili için … Noteri tarafından düzenlenen 19.06.2009 tarih, 8622 yevmiye sayılı vekâletname ile sanığı avukatı olarak görevlendirdiği, davanın mağdur yararına sonuçlandığı, sanığın karşı taraf aleyhinde başlattığı icra takibi aşamasında 59.749.43 TL’yi tahsil ettiği hâlde mağdura ödeme yapmayarak zimmetine geçirdiği, bu konuda herhangi bir şekilde mağduru da bilgilendirmediği, mağdurun sanık aleyhinde başlattığı icra takibi sırasında kısmî itirazda bulunduğu ve Mahkemece yapılan yargılama sonucunda sanığın mağdura karşı sorumlu olduğu toplam tutarın, 25.948.10 TL’si asıl alacak olmak üzere, 31.592.27 TL olduğuna karar verildiği ve zimmet miktarının böylece kesin olarak saptanmış olduğu, sanığın Tüketici Mahkemesinde dava açılmasından sonra borcuna mahsuben 1.500.00 TL ödeme yaptığı, başkaca zarar gideriminde bulunmadığı sabit kabul edilmiştir. …Her ne kadar sanık aleyhinde görevi kötüye kullanma suçundan kamu davası açılmış ise de, avukat olan sanığın dava konusu olay yönünden kamu görevlisi olduğu, görevi nedeniyle ve vekâletnamesinde bulunan ahzu kabz yetkisine istinaden uhdesine devredilmiş olan, koruma ve gözetimiyle yükümlü olduğu tutarı mağdura vermeyerek zimmetine geçirdiği anlaşıldığından, sanığın bu şekilde sübut bulan eyleminin TCK’nın 247/1. maddesinde tanımlanmış olan zimmet suçunu oluşturduğu değerlendirilmiştir.” gerekçesiyle karar verdiği,
Baro Disiplin Kurulu’nca “Şikâyet edilen avukat hakkında ‘zimmet’ suçlaması ile … Ağır Ceza Mahkemesinin 2017/66 esas sayılı dosyasında kamu davası açıldığı, mahkemece yapılan yargılama neticesinde 2018/393 karar, 27.11.2018 tarihli karar ile, 4 yıl 2 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına kararı verilmiş ve karar BAM Ceza Dairesi 2019/1283 Esas, 2019/2251 karar sayılı 27.11.2018 tarihli kararı ile kesinleşmiştir. Kesinleşen hapis cezası 1136 Avukatlık Kanunu 5/a maddesinde belirtilen 2 yıldan fazla süreyi kapsadığı görülmekle her ne kadar bu madde ‘avukatlığa kabulde engeller’ başlığında düzenlenmiş ise de 1136 Sayılı Avukatlık Kanunu 136 maddesinin 136/1 maddesinde düzenlenen ‘…. ve 5. maddenin (a) bendinde yazılı bir suçtan kesin olarak hüküm giyme halinde meslekten çıkarma cezası uygulanır.’ maddesi gereğince şikâyetli Avukatın sicil durumu da göz önüne alınarak…”  gerekçesiyle şikâyetli hakkında ceza tayin edildiği,
Şikâyetlinin disiplin sicil özetinde eylem tarihi itibariyle (23.02.2015), Avukatlık Kanunu’nun 136/1.maddesi gereğince tekerrüre esas 23.08.2013 kesinleşme tarihli uyarma cezasının olduğu,
Şikâyetli vekilinin 20.10.2020 kayıt tarihli itiraz dilekçesinde özetle, 15.07.2020 tarihli Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 7249 sayılı Avukatlık Kanunu ve Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un 10.maddesi ile Avukatlık Kanunu’nun 59.maddesine eklenen fıkra gereğince kararın temyiz edildiğini, … Ağır Ceza Mahkemesinin 2017/66 esas sayılı ek kararı ile infazın durdurulduğunu ve dosyanın … Bölge Adliye Mahkemesi Ceza Dairesine gönderildiğini, bu nedenle kesinleşmiş bir mahkûmiyet kararı bulunmadığını belirterek Baro Disiplin Kurulu kararının kaldırılmasını talep ettiği,
Usulüne uygun tebligata rağmen itiraza cevap verilmediği görülmektedir.
Dosya incelendi,
Şikâyetli avukatın, … Ağır Ceza Mahkemesinin 2017/66 esas sayılı dosyasında yargılandığı, Mahkemenin, 27.11.2018 tarih 2018/393 karar sayılı ilamı ile zimmet suçundan TCK’nın 247/1. maddesine aykırı eylem nedeni ile sonuç olarak 4 yıl 2 ay hapis cezası ile cezalandırıldığı, kararın, Bölge Adliye Mahkemesi Ceza Dairesinin 30.10.2019 tarih 2019/1283 esas 2019/2251 karar sayılı kararı ile kesinleştiği, neticeten şikâyetlinin Baro Disiplin Kurulu’nun 21.09.2020 tarihli meslekten çıkarma kararı ile cezalandırıldığı görülmektedir.
Avukatlık Kanunu’nun 59.maddesi 11.07.2020 tarihli 7249 sayılı Kanunun 10.maddesi ile Baro Disiplin Kurulu kararından sonra değiştirilmiştir. O nedenle yokluk itirazı yerinde değildir.
7249 sayılı Kanunun metinde ve gerekçesinden geriye doğru, kesinleşmiş mahkeme kararlarına uygulanacağına dair bir düzenleme bulunmamaktadır. Nitekim 7188 sayılı Kanunda yasa koyucu yasayı geriye dönük işlenmesini öngörmüş ve yasaya ilgililerin yararlanabilmesi için 15 gün süre koymuştur.
Ayrıca Adalet Bakanlığı’nın 28.09.2020 tarih ve 2019/47249 sayılı benzer “Olur” unda “
Bu itibarla, 7249 sayılı Avukatlık Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 27. maddesinde. Kanunun yayımı tarihinde yürürlüğe gireceği belirtilmiş olup, yürürlük tarihi tarih itibariyle kesinleşmiş kararlar bakımından da uygulanacağına ilişkin bir hükme yer verilmemesi karşısında anılan Kanunun yürürlüğe girdiği 15.07.2020 tarihinden önce 18.10.2018 tarihinde kesinleşmiş olan adı geçen Avukat hakkındaki mahkûmiyet kararına konu zimmet suçunun 1136 sayılı Avukatlık Kanunu’nun 5/1-a maddesi delaletiyle 136/1. maddesi uyarınca meslekten çıkarma cezasını gerektirdiği, dolayısıyla Baro Disiplin Kurulunca yapılan değerlendirme ve verilen kararda hukuki isabetsizlik bulunmadığı nazara alındığında Türkiye Barolar Birliği Disiplin Kurulunca itirazın reddine ve söz konusu kararın onanmasına karar verilmesi gerekirken, sözü edilen mahkûmiyet kararına karşı temyiz başvurusu bulunup bulunmadığının araştırılarak sonucuna göre karar verilmesi gerektiğinden bahisle itirazın kabulüne karar verilmesi yerinde görülmemiştir.
” denilmektedir.
Yine İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 13.Ceza Dairesinin (2018/1440 esas, 2018/2103 karar sayılı kararı) ve bu kararı onayan Yargıtay 5.Ceza Dairesinin 2020/3154 esas 2020/14273 karar sayılı ilamı ile Avukatlık Kanunu’nun 59.maddesinde yapılan değişikliklerin geriye doğru, kesinleşmiş ceza mahkemesi kararlarının temyize konu olmayacağı yolunda olduğundan itirazın reddi ile usul ve yasaya uygun olarak verilen Baro Disiplin Kurulu kararının onanmasına ve Avukatlık Kanunu’nun 154/1.maddesi gereğince şikâyetlinin tedbiren işten yasaklanmasına karar vermek gerekmiştir.
Gereği düşünüldü:
1-Şikâyetli vekilinin itirazının reddine,  Baro Disiplin Kurulu’nun Şikâyetlinin
“Meslekten Çıkarma Cezası ile Cezalandırılmasına”
ilişkin 21.09.2020 gün ve 2017/D.867 Esas, 2020/455 Karar sayılı kararının
ONANMASINA,
2- Avukatlık Kanunu’nun 154/1.maddesi gereğince Şikâyetlinin
TEDBİREN İŞTEN YASAKLANMASINA,
gereği için kararın bir örneğinin Baro Bakanlığı’na gönderilmesine,
3-Kararın onay için, Avukatlık Kanunu’nun 157/7.maddesi gereğince Adalet Bakanlığı’na gönderilmesine,
4-Kurulumuz kararının tebliğini izleyen günden itibaren 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemesinde dava yolu açık olmak üzere,
Oybirliği ile karar verildi.