TBB Disiplin Kurulu Kararı – E. 2021/125 K. 2021/164

[ÖZET] * Türkiye Barolar Birliği Disiplin Kurulu, yargı denetiminden de geçen kararlarında, şikâyetlinin disipline konu eylemi nedeniyle yargılandığı, maddi gerçeği araştırmakla görevli ceza mahkemesinin değerlendirmesine paralel olarak, mahkemece öngörülen ceza miktarını bir değerlendirme kriteri olarak almaktadır.
(Av. Yas. m.5, 34, 134, 158, TBB Meslek Kuralları m.3, 4)

[KARAR METNİ] … Ağır Ceza Mahkemesinin 29.04.2019 günlü yazısı ile Şikâyetli avukat hakkında; “FETÖ/PDY Terör Örgütüne Üye Olma” suçundan kamu davası açıldığı hususunun Baro Başkanlığı’na bildirilmesi üzerine re’sen başlatılan disiplin davasında, eylem sabit görülerek işten çıkarma cezası tayin edilmiştir.
Şikâyetli savunmasında özetle; hakkındaki ceza yargılamasının devam ettiğini beyan etmiştir. Disiplin davasına konu eylem nedeniyle yargılandığı mahkemede alınan savunmasında; “…” şeklinde beyanda bulunmuştur.
İncelenen dosya kapsamında; Baro Yönetim Kurulu’nun 02.04.2020 günlü toplantısında Şikâyetli avukat hakkında disiplin kovuşturması açılmasına karar verildiği,
Şikâyetli avukatın disiplin kovuşturmasına konu eylemi nedeniyle, “Silahlı Terör Örgütüne Üye Olma” suçundan cezalandırılması istemiyle … Ağır Ceza Mahkemesinin 2019/233 esasına kayden açılan kamu davasında, Mahkemenin 09.01.2020 gün ve 2020/14 karar sayılı ilamı ile; sanık Şikâyetli avukatın eylemine uyan TCK’nın 314/2, 61, 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu’nun 3 ve 5/1. Maddesi, TCK’nın 221/4 ve 62. maddeleri gereğince neticeten 1 Yıl 6 Ay 22 Gün Hapis Cezası ile Cezalandırılmasına, CMK’nın 231/5.maddesi gereğince hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verildiği, kararın itiraz edilmeden 17.01.2020 günü kesinleştiği,
Mahkemenin; “Yaptığı görevler, sahip olduğu bilgi ve tecrübe, tahsil durumu ve örgütteki konumu itibariyle bu oluşumun bir silahlı terör örgütü olduğunu bilebilecek durumda olan sanıklar… ve …’nın FETÖ/PDY Silahlı Terör Örgütünün kuruluş amaçlarını, faaliyet ve eylemlerini benimsediklerini gösterir şekilde ve örgütün amaçları doğrultusunda yoğunluk, süreklilik ve çeşitlilik arz eden eylem ve faaliyetlerde bulundukları, örgütle hiyerarşik ve organik açıdan tam bir disiplin içinde bağlı oldukları,
Bu haliyle sanıkların; 15 Temmuz darbe girişimine kadar olan süreçte sözde meşruiyetini toplum nezdinde inanç değerlerini, kamu otoritesi nezdinde ise hukuksal zemini istismar ederek sağlayagelmiş olan FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün üyesi oldukları anlaşılmakla, suçun işleniş şekli, suç konusunun önem ve değeri, meydana gelen zarar veya tehlikenin ağırlığı, sanıkların güttükleri amaç ve saik, kasta dayalı kusurlarının ağırlığı, örgütsel faaliyetlerinin niteliği ve etkinlik dereceleri gözetilerek, eylemlerine uyan TCK, 314/2- maddesi gereğince; suç için yasada öngörülen cezanın alt sınırından ceza tayin edilmek suretiyle mahkûmiyetlerine dair hüküm tesis etmek gerekmiştir.
Sanıkların işlediği suçun terör suçu olması nedeniyle 3713 Sayılı Terörle Mücadele Kanununun 3. ve 5/1. maddeleri gereğince cezalarında 1/2 oranında artırım yapılmıştır.
Sanıkların tam bir gizlilik esasına ve hücre tipi yapılanmaya dayanan FETÖ/PDY silahlı terör örgütünü dağıtacak nitelikte, örgütün yapılanma şemasını ortaya koyacak bilgiler vermesi beklenemeyeceğinden, konumları gereği bilmesi beklenen bilgileri de bütün samimiyetleriyle ortaya koymuş olmaları ve bu bağlamda verdikleri bilgilerin özellikle (üniversite) öğrenci yapılanmasına ilişkin olarak örgütü zaafa uğratacak, örgüte önemli boyutta zarar verecek, örgüt faaliyetlerini belli ölçüde sekteye uğratacak elverişli bilgi boyutunda olduğu, pişmanlığa ilişkin beyanlarının soruşturma ve kovuşturma aşamalarının tamamında mevcut olduğu, sanıkların savunmalarında gerçekleştirdikleri örgütsel faaliyetler ve irtibat kurdukları kişiler yönüyle ayrıntılı bilgiler verdikleri… anlaşılmakla, sanıkların verdikleri bilgilerin nitelik ve kapsamı değerlendirilerek etkin pişmanlık hükümleri uygulanmak suretiyle, gözlenen samimi pişmanlık haliyle sahip oldukları tüm bilgileri anlatmış oldukları kanaatine varıldığından takdiren verilen cezalarında 5237 sayılı TCK 221/4 maddesi gereğince 3/4 oranında indirim yapılmıştır.
… Geçmişi, fiilden sonraki ve yargılama sürecindeki davranışları, cezanın sanığın geleceği üzerindeki olası etkileri göz önünde bulundurularak TCK’nın 62. maddesi gereğince cezalarında takdiren 1/6 oranında indirim yapılmıştır.
… Takdir edilen netice hürriyeti bağlayıcı cezaların 2 yıldan az olması, sanıkların geçmişteki sabıkasızlığı ve yargılama sürecinde gözlemlenen kişilik özelliklerine göre sanıkların bir daha suç işlemeyeceklerine ilişkin kanaate varılmış olması ve kendi kabulleri sebebiyle sanıklar hakkındaki hükümlerin CMK 231. maddesi uyarınca açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmiştir.” gerekçesiyle karar verdiği,
Baro Disiplin Kurulu’nca, “…1136 sayılı Yasanın 135/5. maddesi gereğince meslekten çıkarma cezası ile cezalandırılmasına, … Ağır Ceza Mahkemesinin 2019/233 esas, 2020/14 karar sayılı ve 09.01.2020 günlü ilamıyla verilen cezanın HAGB karar verilmesi hali nedeniyle lehine indirim sebebi olarak değerlendirilip, eylemlerinin ağırlığı dikkate alınıp ve 1136 sayılı Yasanın 135/4.maddesi gereğince, takdiren 2 yıl süreyle mesleki faaliyetlerinin yasaklanmasına…” gerekçesiyle karar verildiği,
Şikâyetlinin disiplin sicil özetinde ceza olmadığı,
Şikâyetli avukatın 10.02.2021 tarihli itiraz dilekçesinde özetle, 2010-2014 yıllarında yani FETÖ/PDY’nin henüz terör örgütü olarak kabul edilmediği ve halkın gözünde masum bir yapı olarak görüldüğü dönemde babasının çiftçi olması ve maddi zorluklar sebebiyle bu yapıya ait evleri kullanması nedeniyle yargılandığını, suçun yasal unsurlarının oluşmadığını, örgüt üyeliği kabul edilebilecek ölçüde süreklilik, çeşitlilik ve yoğunluk gerektiren eylem ve faaliyetinin bulunmadığını, 2014 yılında bu yapıyla bağını tamamen kopardığını, kimseye örgütün emir ve talimatları doğrultusunda kimseye ideolojik eğitim vermediğini, örgütün okullarında okumamanın ve ev-yurtlarında kalmanın suç olarak görülmediğini, daha önce ceza ve disiplin dosyasının bulunmadığını, hakkında HAGB kararı verildiğini, kararın 5 yıllık denetim süresi sonunda tüm yönleri ile ortadan kalkacağını belirterek mezkûr kararın kaldırılmasını aksi takdirde asgari hadden hakkında 3 ay işten çıkarma cezası verilmesini talep ettiği görülmüştür.
Avukatlık Kanunu’nun 34. maddesi, “Avukatlar, yüklendikleri görevleri bu görevin kutsallığına yakışır bir şekilde özen, doğruluk ve onur içinde yerine getirmek ve avukatlık unvanının gerektirdiği saygı ve güvene uygun biçimde davranmak ve Türkiye Barolar Birliğince belirlenen meslek kurallarına uymakla yükümlüdürler”,
Avukatlık Kanunu’nun 134. maddesi, “Avukatlık onuruna, düzen ve gelenekleri ile meslek kurallarına uymayan eylem ve davranışlarda bulunanlarla, mesleki çalışmada görevlerini yapmayan veya görevinin gerektirdiği dürüstlüğe uygun şekilde davranmayanlar hakkında bu kanunda yazılı disiplin cezaları uygulanır”,
Türkiye Barolar Birliği Meslek Kuralları’nın 3. maddesi, “Avukat mesleki çalışmasını ve kamunun inancını ve mesleğe güvenini sağlayacak biçimde ve işine tam bir sadakatle yürütür.”,
Türkiye Barolar Birliği Meslek Kuralları’nın 4. maddesi, “Avukat, mesleğin itibarını zedeleyecek her türlü tutum ve davranıştan kaçınmak zorundadır.”,
Şikâyetli avukatın yargılamaya konu eylemi,  Avukatlık Kanununun 5/1-a maddesine göre; mesleğe kabulü engelleyen suçlardan olmasına rağmen, maddede  “…suçlarından mahkûm olmak” dendiği ve şikâyetli hakkında verilen HAGB kararının da bir mahkûmiyet kararı olmadığı açıktır.
Türkiye Barolar Birliği Disiplin Kurulu yargı denetiminden de geçen kararlarında, meslekten çıkarmayı gerektiren bir suçtan dolayı, yapılan ceza yargılaması sonucunda verilen HAGB kararı nedeniyle, eylemin karşılığı olan cezadan bir alt ceza verilmesi gerektiği konusunda istikrar kazanan görüşünü sürdürmektedir.
Avukatlık Kanunu’nun 135/4 maddesinde, meslekten çıkarma cezasının bir alt cezası olarak “İşten çıkarma, avukatın veya avukatlık ortaklığının üç aydan az ve üç yıldan fazla olmamak üzere meslekî faaliyetlerinin yasaklanmasıdır.” şeklinde tanımlanmıştır.
Türkiye Barolar Birliği Disiplin Kurulu ve barolar disiplin kurulları, eylemin ağırlığına ve dosyadaki bilgi ve belgelere göre Avukatlık Kanunu’nun 158. maddesinin verdiği “… gösterilen delilleri, soruşturma ve duruşmadan edinecekleri kanıya göre serbestçe takdir ederler.” düzenlemesi ışığında takdiren “üç aydan, üç yıla kadar” işten çıkarma cezası tayin edebilirlerse de;  takdir hakkının keyfi olup olmadığının denetimi için, takdir hakkının neden üst sınırdan kullanıldığının denetime elverişli şekilde gerekçelendirilmesi gerekmektedir.
Disiplin kurulu kararların gerekçeli olması asılsa da; özellikle takdir hakkının kullanıldığı durumlarda disiplin kurulları kararlarını her zamankinden daha itinalı olarak gerekçelendirmelidirler. Zira gerekçe; hem taraflar, hem de yargısal denetimi yapacak mahkemeler açısından son derece önemlidir. Dosya kapsamında, baro disiplin kurulunun üst sınırdan ceza tayinine ilişkin bir gerekçeye rastlanmamıştır.
Türkiye Barolar Birliği Disiplin Kurulu, yargı denetiminden de geçen kararlarında, şikâyetlinin disipline konu eylemi nedeniyle yargılandığı, maddi gerçeği araştırmakla görevli ceza mahkemesinin değerlendirmesine paralel olarak, mahkemece öngörülen ceza miktarını bir değerlendirme kriteri olarak almaktadır.
Bu nedenlerle,  Baro Disiplin Kurulu’nca eylemin işten çıkarmayı gerektiren bir disiplin suçu oluşturduğuna ilişkin değerlendirme yerinde olmakla birlikte; şikâyetli avukat hakkında mahkemesince verilen HAGB kararı, dosya kapsamı Avukatlık Kanunu’nun 158.maddesi hükmü ile avukatlık mesleğinin önem ve özelliği de dikkate alınarak, şikâyetlinin itirazının kabulü ile Baro Disiplin Kurulu kararının 1 yıl 6 ay işten çıkarma cezasına çevrilmek suretiyle düzeltilerek onanması gerekmiştir.
Gereği düşünüldü;
1-Şikâyetli Avukatın itirazının kabulüne, … Barosu Disiplin Kurulu’nun Şikâyetli avukatın
“2 Yıl İşten Çıkarma Cezası ile Cezalandırılmasına”
ilişkin 29.12.2020 gün ve 2020/41 Esas, 2020/56 Karar sayılı kararının 1 yıl 6 ay işten çıkarma cezasına çevrilmek suretiyle
DÜZELTİLEREK ONANMASINA,
Şikâyetli avukatın
1 YIL 6 AY İŞTEN ÇIKARMA CEZASI İLE CEZALANDIRILMASINA,
2-Kararın onay için Avukatlık Kanunu’nun 157/7.maddesi gereğince Adalet Bakanlığı’na gönderilmesine,
3-Kurulumuz kararının tebliğini izleyen günden itibaren 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemesinde dava yolu açık olmak üzere,
Oy birliği ile karar verildi.