TBB Disiplin Kurulu Kararı – E. 2018/621 K. 2018/688

[ÖZET] Şikâyetli hakkında “Hizmet nedeniyle görevi kötüye kullanma” suçundan istinaf incelemesinden geçerek kesinleşen ertelemeli mahkûmiyet kararının bulunması, disiplin cezasını gerektirir.
(Av. Yas. m. 34, 38, 47, 134 )

[KARAR METNİ] Şikâyetli avukat hakkında; şikâyetçinin 29.06.2009 kayıt tarihli dilekçesi üzerine başlatılan, Adalet Bakanlığı Ceza İşleri Genel Müdürlüğü’nün 21.08.2008 günlü “Olur”u ile; “Şikâyetçi ile kat karşılığı inşaat yapma konusunda anlaşan müteahhittin sözleşme yükümlülüklerine uymaması üzerine şikâyetçinin vekilliğini üstlenerek davacı vekili sıfatıyla … Asliye 2.Hukuk Mahkemesinin 2001/338 esas sayısına kayden açtığı davada sözleşmenin feshine karar verilmesi sebebiyle müteahhit tarafından haricen satılan daireleri satın alıp fiilen oturanlara dava masraflarını karşıladıkları takdirde satın aldıkları daireleri tapudan devretmesini isteyen müştekinin bilgisi ve talimatı olmaksızın söz konusu daireleri haricen satın alanları tahliyeye zorlayarak müteahhitle her hangi bir anlaşması olmayan üçüncü şahıslara sattığı gibi satış bedellerini de müştekiye vermeyerek uhdesinde tuttuğu” iddiası ile kovuşturma izni verilen disiplin kovuşturmasında eylem sabit görülerek ceza tayin edilmiş ve şikâyetli hakkında tedbiren süresiz ve sınırsız işten yasaklama kararı verilmiştir.
Şikâyetli avukat soruşturma aşamasında savunma vermemiş, kovuşturma aşamasında ise şikâyetçinin arsası üzerine inşaat yapmak için anlaştığı müteahhidin sözleşmeyi yerine getirmemesi nedeniyle açılan davada şikâyetçiyi temsil ettiğini, bu davanın lehlerine sonuçlanmasından sonra şikâyetçinin talebi ile satış yetkili vekâletnameyi aldığını ve aralarındaki anlaşma doğrultusunda işlem yaptığını, ceza kovuşturması kararına karşı itirazda bulunduğunu, CMK’nın 311 maddesi gereğince de yargılamanın yenilenmesi talebinde bulunduğunu, bu başvurunun sonucunun beklenmesi gerektiğini bildirmiştir.
Disiplin davasına konu eylem nedeniyle yargılandığı Ceza Mahkemesinde; “Ben suçlamayı biliyorum. Şikâyetçi benim üniversiteden bir arkadaşımın halasıdır. Bana geldiğinde, müteahhit ile aralarında kat karşılığı inşaat sözleşmesinin gereğinin müteahhit tarafından yerine getirilmemesi nedeniyle sözleşmenin feshi ile ilgili dava açmamı söyledi. Yani onun vekili konusunda anlaşmaya vardıktan sonra vekâletname de verilmekle ben onun istediği şekilde dava açtım. Şikâyetçinin, müteahhit ile arasındaki anlaşmaya göre, 3 daire müştekiye verecek, diğer daireler müteahhitte kalacaktı. Biz davayı açtıktan sonraki süreçte müteahhitten daire alan kişilerle görüşme yaptık. Yine müştekinin talebi üzerine, müteahhide verilen, yani hissesine düşen daireleri satın alıp içerisinde fiilen oturan kişilere, müvekkilimin talebi doğrultusunda ihtarname gönderdim, kaldıkları daireleri tahliye etmelerini ihtar ettim. Müvekkilim de o tarihte müteahhidin yapmış olduğu binanın yakınında olan bir yerde ikamet etmekteydi. Bir defasına müteahhidin yaptırdığı binaya gittiğinde, orada daire sam alıp ikamet eden kişilerden bir veya birkaçı ile münakaşa etmiş hatta bir kişi taraftan merdivenlerden aşağı düşürülmüştür. Bunun üzerine şikâyetçi bana, her yıl yazın …’a tatil için geldiğini ancak müteahhide verdiği arsanın üzerinde yapılan binadaki dairelerdekilerin sorun çıkardığını, bu nedenle müteahhit ile yapılan anlaşma sonucu müteahhide verilen daireleri satmamı istedi. Zira o aşamaya kadar, mahkemeye başvurmuştuk ve mahkeme müteahhit ile şikâyetçi arasındaki sözleşmenin feshine karar verilmişti, Sözleşmenin feshi ile müteahhide verilen daireler satılabilecek durumdaydı. Müştekinin bana, müteahhide verilen dairelerin satışını istemesinden sonraki günlerde, müteahhidin hissesine düşen toplam 12 hisseyi, ben peyderpey sattım ve satıştan elde ettiğim paraları, o tarihteki aramızdaki samimi diyalog nedeniyle herhangi bir belge almaksızın, müştekiye teslim ettim. Ancak kısmi bir ödemeyi zamanında alamadım ve bu nedenle müştekiye takdim edemedim, bu yüzden beni haksız yere şikâyet etti, bu olayla ilgili müştekiyle yüzleşmek isterim. Zaten şikâyetçi ilkin bana genel vekâletname (dava vekâletnamesi) vermişti, sonradan yapmış olduğumuz anlaşma nedeniyle satış yetkisini içerin vekâletname verdi, ben bütün işlemleri müştekinin talimatı doğrultusunda gerçekleştirdim, zaten aramızda sözleşme de vardır, fotokopisinin dosyada olduğunu sanıyorum, iddia edildiği gibi satılan dairelerin parasını tümüyle müştekiye verdim, bir kısmı, yaklaşık 2000 Euro civarındaki alacağı daire sattığım kişiden geç aldım, kendisine vermek istedim, ancak şikâyetçi verdiğim paranın miktarının az olduğunu belirterek kabul etmedi, sonuçta beni şikâyet etti, ben ileriki günlerde hem savunmamı doğrulayan yazılı belgeleri ibraz etmek, savunmamı yazılı beyan etmek için ve şikâyetçi ile yüzleştirmek istiyorum, bu aşamada şikâyeti kabul etmiyorum.” şeklinde savunma yapmıştır.
İncelenen dosya kapsamında; dosyanın önceden Kurulumuza intikal ettiği, Kurulumuzun 13.04.2013 günlü toplantısında; şikâyetliye yüklenen eylemler sebebiyle … Cumhuriyet Başsavcılığına şikâyette bulunulmuş ve şikâyetin işlem görmekte olduğu belirtildiğine göre disiplin kovuşturmasının şikâyet sonucuna kadar bekletilmesi, kamu davası açılmış ise kesin sonucunun beklenilmesi gerektiğinden, Baro Disiplin Kurulunun “Disiplin Cezası Verilmesine Yer Olmadığına” ilişkin kararının bozulmasına karar verildiği,
Baro Disiplin Kurulu’nca bozma kararına uyularak 2012/606 esasına kayden yapılan kovuşturmada;
Baro Yönetim Kurulu’nun 18.02.2010 günlü toplantısında şikâyetli avukat hakkında Avukatlık Kanunu’nun 153.maddesi nazara alınarak aynı Kanunun 38, 47, 34, 134. maddeleri gereğince disiplin kovuşturması açılmasına karar verildiği,
Şikâyetli avukat hakkında, disiplin kovuşturmasına konu eylem nedeniyle … 5. Ağır Ceza Mahkemesinin 2012/538 esasına kayden “Hizmet Nedeniyle Güveni Kötüye Kullanma” ve “Görevi Kötüye Kullanma” suçlarından cezalandırılması istemiyle açılan kamu davasında Mahkemenin 08.12.2016 gün ve 2016/338 karar sayılı ilamı ile;
1-“Hizmet Nedeniyle Güveni Kötüye Kullanma” suçundan sanık şikâyetli avukatın TCK’nın 155/2, 62/1, 52/2.maddesi gereğince neticeten 1 Yıl, 8 Ay Hapis ve 5.000 TL Adli Para Cezası ile Cezalandırılmasına TCK’nın 51.maddesi gereğince verilen cezanın ertelenmesine,
2-Eylem bir bütün halinde hizmet nedeni ile güveni kötüye kullanmak suçunu oluşturduğundan sanık hakkında ayrıca “Görevi Kötüye Kullanmak” suçundan hüküm kurulmasına yer olmadığına karar verildiği, kararın istinaf başvurunun esastan reddi ile 25.01.2017 günü kesinleştiği,
Mahkemenin, “…Sanığın savunmasında; ‘…Müteahhidin hissesine düşen toplam 12 hisseyi, ben peyderpey sattım ve satıştan elde ettiğim paraları, o tarihteki aramızdaki samimi diyalog nedeniyle herhangi bir belge almaksızın, müştekiye teslim ettim. Ancak kısmi bir ödemeyi zamanında alamadım ve bu nedenle müştekiye takdim edemedim…’ diyerek daire satışları nedeniyle para aldığını kabul ettiği ancak avukat olan bir kişinin salmış olduğu daire paralarım belge almaksızın müştekiye vermesinin hayatın olağan akışına uygun olmadığı sanığın tahsil ettiği paraları müştekiye verdiği yolundaki savunmasını yazılı ve hukuka uygun delillerle ispatlayamadığı bu nedenle sanığın iddianamede anlatılan şekilde avukatlık görevi ile doğrudan bağlantısı olmayan bir şekilde müşteki adına vekâleten daire satışı yapıp tahsil ettiği paraları müştekiye vermemek suretiyle üzerine atılı hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçunu işlediği, sanık hakkında ayrıca görevi kötüye kullanma suçundan da kamu davası açılmış ise de sanığın üzerine atılı eylemin bir bütün olarak hizmet nedeni ile güveni kötüye kullanmak suçunu oluşturması nedeniyle ayrıca görevi kötüye kullanmak suçundan hüküm kurulmasının mümkün olmadığı iddia, kaçamaklı savunma, tanık beyanları ile tük dosya kapsamından anlaşıldığından sanığın hizmet nedeni ile güveni kötüye kullanmak suçundan cezalandırılmasına, görevi kötüye kullanmak suçundan ise hakkında hüküm kurulmasına yer olmadığına” gerekçesiyle hüküm kurduğu,
Karşı oy yazısının; “Katılan R. ile müteahhit M.K. arasında düzenleme şeklinde gayrimenkul satış vaadi ve kat karşılığı inşaat sözleşmesi yapıldığı, ancak inşaatın süresinde tamamlanmaması ve sözleşme şartlarına uyulmaması nedeniyle katılan müteahhit aleyhine dava açması için avukat V.G.’ye vekâletname verdiği ve bu vekâletname ile sanık avukat tarafından … 2. Asliye Hukuk Mahkemesine 2006/106 esas sayılı dava açıldığı ve mahkemece de 19.02.2004 tarihinde sözleşmenin feshine karar verildiği, verilen bu karar üzerine V.G.’nin inşaatta fiilen oturan kişilere ihtarname göndererek tahliye etmelerini istediği, … 2. Asliye Hukuk Mahkemesince verilen bu kararın temyiz edilmesi üzerine Yargıtay’ca bozularak geldiği, davacı tarafça takip edilmemesi ve süresi içinde yenilenmemesi sebebiyle mahkemece davanın açılmamış sayılmasına karar verildiği,
Katılanların ayrıca sanık avukata müteahhit M.K.’nın sattığı dairelerin satışı için Özel vekaletname verdiği, bu özel vekâletle ilgili olarak satışı yapılan taşınmazların bedellerinin katılana ödenmediği ve vekalet dışı satışların yapıldığı iddiasıyla şikâyette bulunulduğu,
Davamıza konu olay avukat V.G.’nin bizzat avukat olarak değil katılana ait taşınmazların satışı ile ilgilidir, bu nedenle avukat olan V.G.’nin yapmış işlemlerin avukat olarak aldığı vekâletle ilgisi olmadığının genel hükümlere göre dava açılarak yargılanması gerekir.
Katılan iddiasında sanık avukatın kendisini kandırma suretiyle isteği dışında bazı dairelerin satıldığını ve parasının kendisine ödenmediğini ileri sürmüş ise de, dosyada mevcut vekâlet uyarınca yapılan satış vaadi sözleşmesi işlemlerinin noterden yapıldığı ve vekâlet kapsamında gerçekleştirildiği, usulsüz olmadığı, satışı yapılan bu dairelerin parasının katılana ödenip ödenmediği hususunun ise hukuki ilişkiden doğan bir alacak borç niteliğinde olması nedeniyle sanığın beraatine karar verilmesi gerektiği görüşünde olduğumdan çoğunluğun sanığın mahkûmiyetine ilişkin kararına katılmıyorum.” şeklinde olduğu,
Baro Disiplin Kurulu’nca kovuşturmanın duruşmalı yapıldığı,
Şikâyetlinin disiplin sicil özetinde; eylem tarihi (12.08.2009) itibariyle tekerrüre esas cezasının olmadığı,
Şikâyetli vekilinin 16.04.2018 kayıt tarihli itiraz dilekçesinde özetle; Ceza Mahkemesi kararına karşı Anayasa Mahkemesine ve yargılamanın yenilenmesi yoluna başvurduklarını bu iki başvuru beklenmeden karar verilmesinin hukuka aykırı olduğunu belirterek mezkûr kararın itirazen incelenerek kaldırılmasını talep ettiği,
Usulüne uygun tebligata rağmen şikâyetçi vekilinin itiraza cevap vermediği görülmüştür.
Şikâyetli avukatın, şikâyetçi vekili olarak açtığı kat karşılığı inşaat sözleşmesinin feshi davası sonucunda mahkemece sözleşmenin feshine karar verildiği;  şikâyetçi müvekkilinin müteahhit tarafından haricen satılan daireleri satın alıp fiilen oturan kişilerin dava masraflarını karşıladıkları takdirde satın aldıkları dairelerin tapularını devretmesi yönündeki talimatına rağmen, şikâyetli avukatın şikâyetçinin bilgisi ve talimatı dışında söz konusu daireleri haricen satın alıp fiilen oturan kişileri tahliyeye zorlayarak, müteahhit ile anlaşması olmayan üçüncü kişilere sattığı, satış bedellerini de şikâyetçi müvekkiline vermediği, uhdesinde tuttuğu,  bu eylemler bakımından “hizmet nedeniyle görevi kötüye kullanma” suçundan dolayı istinaf incelemesinden geçerek kesinleşen ertelemeli mahkûmiyet kararı aldığı, eylemlerinin aynı zamanda Avukatlık Kanunu’nun 5/1-a, 34, 38, 47 ve 134. maddeleri çerçevesinde disiplin suçu olduğundan ve aynı Kanun’un 154/1.maddesi gereğince şikâyetlinin tedbiren işten yasaklanması zorunlu olduğundan, Baro Disiplin Kurulu tarafından yapılan hukuksal değerlendirme isabetli bulunmuş ve itirazın reddi ile; karardan “Süresiz ve Sınırsız” ibarelerinin çıkartılarak kararın düzetilerek onanması gerekmiştir.
Gereği düşünüldü:
1-Şikâyetli vekilinin itirazının reddine, … Barosu Disiplin Kurulu’nun Şikâyetlinin
“Meslekten Çıkarma Cezası ile Cezalandırılmasına”
ve “
Tedbiren Süresiz ve Sınırsız İşten Yasaklanmasına”
ilişkin 26.02.2018 gün ve 2012/606 Esas, 2018/160 Karar sayılı kararından,
“Süresiz ve Sınırsız”
ibarelerinin çıkartılarak
DÜZELTİLEREK ONANMASINA
,
2-Kararın, Avukatlık Kanunu’nun 157/7.maddesi gereğince Adalet Bakanlığı’na gönderilmesine,
3-Kurulumuz kararının tebliğini izleyen günden itibaren 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemesinde dava yolu açık olmak üzere,
Oy birliği ile karar verildi.