Tapuda tescil işlemini yapabilmek için şu koşulların bulunması gerekir:
- İlgili kişinin yazılı istemi,
- Geçerli bir hukuki nedenin varlığı,
- İlgilinin tasarrufa yetkili olduğunun belgelenmesi,
Tapu-gayrimenkul hukuku alanında uzman Av. Saim İNCEKAŞ tescil işleminin satın alan kişiyi koruyucu özelliği olduğunu vurgulamaktadır.
Tescil İstemi
Tescil, tasarrufa konu olan taşınmaz malikinin yazılı beyanı üzerine yapılır (TMK m. 1013/1). Malikten alınmış özel yetki ile temsilci de tescil isteminde bulunabilir.
Paylı (müşterek) mülkiyette; her paydaş kendi payı yönüyle tescil isteminde bulunabilir. Taşınmazın tümünü ilgilendiren bir tescil için paydaşların birlikte istekte bulunmaları zorunludur (TMK md 692)
Ortak (elbirliği) mülkiyetinde ise, tüm ortakların birlikte tescile konu örneğin mülkiyetin devri isteminde bulunmaları gerekir (TMK md 702) Mülkiyetin tescilden önce kazanıldığı hallerde (TMK md 705/2) tescil istemi, tapuda malik gözüken kişi tarafından değil, anılan ayni hakkı kazanmış olan kişi tarafından yapılır. Bu durumda TMK md 716/2 hükmü dayanaktır.
İstemde bulunacaklar tüzük 17 de yazılıdır:
“(1) Kanuni istisnalar dışında, tapu sicilinde hak sahibi olan kişiler istemde bulunabilir. Tescilden önce hak sahibi olmuş kişilerde hakkın tescili için gerekli belgeleri ibraz ederek istemde bulunabilirler.
(2) Aile konutu olarak özgülenen taşınmazın maliki olmayan eş, tapu kütüğüne konutun aile konutu olduğuna dair şerhin verilmesini isteyebilir.”
Tescil istemi tapu sicil müdürlüğüne yazılı yapılır. Tescil talebi akitsiz bir işlem için yevmiye defterine kaydedilinceye kadar, akitli bir işlem ise resmi senet düzenleninceye kadar geri alınabilir.
Tescil istemi olmayınca tapu memuru kendiliğinden tescil işlemi yapamaz. Aksi halde tescil yolsuz olur ve düzeltme davasına gerek görülür.
“İstem-
(1) Kanunlarda veya tüzükte belirlenen istisnalar dışında, yazılı istem olmadıkça tapu sicili üzerinde işlem yapılamaz.
(2) İstem, tescili bozucu veya hükümsüz kılıcı kayıt ve şarta bağlanamaz.
(3) Müdürlüklere her türlü tapu işlemi için yapılacak istemde, başvuru istem belgesi düzenlenir.
(4) Tapu sicilinde yapılacak haciz dahil her türlü kayıt sorgulaması istemlerinde, Türkiye Cumhuriyeti kimlik numarası veya taşınmazın ada ve parsel numaralarının belirtilmesi zorunludur. Aksi halde istem reddedilir.” (TST m. 16)
Geçerli Hukuki Neden
Tescil, geçerli bir hukuki sebebe dayanmalıdır (TMK m. 1015). Geçerli bir hukuki sebep yoksa yolsuz tescil söz konusu olur (TMK m. 1024).
“Tescilin dayanağı olan hukuki sebebi, sağlar arası bir hukuki işlem (mesela satım, bağışlama sözleşmeleri gibi) veya ölüme bağlı bir tasarruf (mesela muayyen mal vasiyeti) oluşturabileceği gibi, kamu hukuku niteliğindeki bir işlem (mahkeme hükmü, kamulaştırma kararı gibi) ya da hukuki bir olay (işgal, miras gibi) oluşturabilir.
İrade serbestisi çerçevesinde tesis edilmiş bir karma veya bileşik sözleşmelerde, hukuki sebep olabilir. Mesela arsa payı karşılığı kat yapım sözleşmesine dayanan bir tescil söz konusu olduğunda durum böyledir.”
Tescil için gerekli olan hukuki nedenin aranması TMK m. 1015 de yetkinin ve sebebin belirlenmesi başlığı altında şöyle ifade edilmiştir: “Tescil, terkin ve değişiklik gibi tasarruf işlemlerinin yapılabilmesi, istemde bulunanın, tasarruf yetkisini ve hukuki sebebi belgelemiş olmasına bağlıdır. İstemde bulunan kimse, kendisinin, sicilde hak sahibi görünen kişi veya bu kişinin temsilcisi olduğunu ispat etmek suretiyle tasarruf yetkisini belgelemiş
olur. Hukuki sebebin belgelenmesi, bu sebebin geçerliliği için gerekli şekle uyulduğunun ispatı suretiyle olur”
Yargıtay’ın önceki tarihli içtihatlarında da vurgulandığı gibi, ayni hakkın (taşınmaz mülkiyetinin kazanılmasında olduğu gibi) kazanılmasında tescilin haklı ve geçerli bir hukuksal sebebe dayanması gerekir: “Bu nedenle, haksız ve lüzum ifade etmeyen bir işleme dayanılarak yapılan tescil geçersiz bir tescildir.
Tescilin geçerli bir hukuki sebebe dayanmaması ayni hakkın doğumunda ve kazanılmasında kurucu unsur olan tescil işlemini temelde sakat duruma getirir.
Örneğin, hukuki ehliyetten yoksun kişiye ait taşınmazın temlikinde yolsuz ve geçersiz bir tescil söz konusu olur. Bu yön, MK 15. maddesinde “mümeyyiz olmayan şahsın tasarrufu hukuki bir hüküm ifade etmez” şeklinde vurgulanmıştır. Anılan maddenin 2. fıkrasında “kanunda muayyen istisnalar bakidir” hükmü yer almış ise de, temel kural, ayırım gücü olmayan kişinin tasarrufunun hukuksal bir değer taşımayacağı ve sonuç doğurmayacağı doğrultusundadır..” 1. HD. 9.6.1989-6084/7468
Tescilin dayanağı olan hukuki sebebi oluşturan işlemin yasal şekil koşullarına uygun olması koşuluyla yapılan tescilde yasaya uygun olarak yapılmış sayılır. Aksi halde hukuki sebep geçersiz ise tescilde “yolsuz” tescil olarak kabul edilir. Bu durumda ise ilgilisi TMK m. 1025 hükmüne dayanarak yolsuz tescilin ortadan kaldırılmasını dava yoluyla isteyebilir.
Örneğin vekile satış yetkisi verilmemişse, vekilin yaptığı satışa icazette yoksa satış geçersiz tescil ise yolsuzdur: “taşınmazın satışının vekil aracılığıyla yapıldığı, vekilin vekaletnamesinde taşınmaz satışına dair bir yetkinin bulunmadığı, yapılan temlik işlemine de davacının bir icazeti bulunmadığı gözetildiğinde, böylesi bir vekaletnamenin taşınmaz mülkiyetinin naklini sağlamayacağı ve buna dayalı olarak satış yapılamayacağı kuşkusuzdur. O halde, satış yetkisi bulunmadığı halde yapılan taşınmaz temlikinin TMK 1025. maddesi uyarınca yolsuz tescil niteliği taşıyacağı ve davalının ilk el olması itibariyle TMK 1023. maddesinin koruyuculuğundan da yararlanamayacağı açıktır.” 1. HD. 20.10.2011-8806/10610
“Medeni Kanun, mülkiyet hakkının doğumunun sebebe (illete) bağlı bir hukuki işlem olarak kabul etmiştir. Yasal sisteme göre, tescilin geçerli olabilmesi ve mülkiyet hakkının doğması için geçerli bir hukuki sebebe dayanması zorunludur. Geçerli bir hukuki sebebe dayanmayan tescil işlemi yolsuz tescil niteliği taşır ve her zaman iptali istenebilir. Yolsuz tescilin tek istisnası TMK md 1023 de hükme bağlanan iyiniyet kuralıdır. Anılan madde hük-müne göre, tapu sicilindeki kayda iyiniyetle dayanarak mülkiyet veya diğer bir ayni hakkı iktisap eden kimsenin iktisabı muteber olur. Bu maddenin uygulanabilmesi için geçerli bir hukuki muamelenin bulunmaması, geçerli olmayan bu muameleye dayanılarak tapuda bir intikal işleminin yapılması, ikinci el konumunda olan kişinin yolsuz olarak tescil edilen tapu kaydının doğru olduğuna güvenerek iktisapta bulunması gerekir. Somut olayda, davada taraf olmayan A. K.., dava konusu olmayan taşınmazını satması için vekaletname vermiş; vekil, müvekkiline ait taşınmazı satacağı yerde, davacıların murisine ait dava konusu taşınmazı satmıştır. Açıklandığı üzere yolsuzluk, davalının taraf olduğu sözleşmeden kaynaklanmaktadır. Dava konusu taşınmaz ile davalının bayii arasında
hiçbir irtibat bulunmamaktadır. Hal böyle olunca MK m. 931’in uygulama yeri yoktur.” HGK 30.5.2001-1/464-470
Ancak geçerli bir taşınmaz satış sözleşmesi ile tapu sicili oluştuktan sonra, satış konusu taşınmazın mülkiyeti alıcıya geçer. Artık tek yanlı bir irade beyanıyla satıştan dönülmesi mümkün değildir. Yanlar arasındaki taşınmaz satış sözleşmesi örneğin gabin (aşırı yararlanma) hukuksal nedeniyle ortadan kaldırıldığında bu karar geçmişe etkili hükümler doğurur ve sözleşme baştan itibaren hükümsüz sayılır. Bunun sonucu olarak da satışa konu taşınmazın artık alıcı elinde kalması dayanaksız kalır. Eş deyişle tescil, dayanak hukuki sebebin yokluğu yüzünden yolsuz hale düşmüş kabul edilir.
Tescil İsteminde Bulunanın Yetkili ve Hukuki Sebebin Geçerli Olduğunu Belgelemesi
4721 sayılı TMK md 1015’e göre; tescil, terkin ve değişiklik gibi tasarruf
işlemlerinin yapılabilmesi, istemde bulunanın, tasarruf yetkisini ve hukuki sebebi belgelemiş olmasına bağlıdır. Tapu Tüzüğü m. 18 ve 19 da istem üzerine tapu sicil memurunun hareket biçimi açıkça öngörülmüştür.
Örneğin istem vekil tarafından yapılmışsa noterce düzenlenmiş resmi vekaletname, istem hak sahibi gerçek kişi tarafından yapılmışsa TC Kimlik numaralı nüfus cüzdanı aranır.
İstem cebri tescile ilişkin ise mahkeme kararı istenir. Mirasçıların başvurusunda veraset belgesine ihtiyaç vardır.
Tescile dayanak olan hukuki sebebin geçerliliği için de tabi olduğu şekle uyulduğunun belgelenmiş olması gerekir. Bu konuda Tapu Kanunu m. 26, Tüzük m. 21 ile 10.11.2009-27401 RG de yayımlanan Yönetmelik hükümleri uyarınca resmi senet düzenlenmesine ilişkin usul ve esaslar ayrıntılı biçimde belirtilmiştir.
TST m. 18 de hak sahibinin belirlenmesi, m. 19 da tasarruf yetkisinin belirlenmesi usul ve esası ayrıntılı biçimde düzenlenmiştir.
Tescil isteminde bulunan kişi tasarrufa hak sahibi olduğu ve tescile dayanak hukuki sebebin geçerliliğini kanıtlayamazsa, istemi tapu sicilince reddedilir ve bu durum yevmiye defterine kayıt edilir. Diyelim ki hukuki sebebin geçerliliğine ilişkin belgeler tam olup da tasarruf yetkisini gösteren belgenin eksikliği söz konusu ise malikin rızası ya da hakimin kararıyla geçici tescil şerhi mümkün olur (TMK md 1016/2)
Tescil istemi uygun ise, yani tasarruf yetkisi ile hukuki sebep belgelenmişse, TMK md 1017 uyarınca; kütüğe tesciller, istem tarihine ve sırasına göre yapılır. Sicildeki kaydın bir örneği isteyen ilgiliye verilir.
Aksi durumda tescil istemi Tapu Tüzüğü md 23 uyarınca reddedilir. Ret kararı elden veya Tebligat Kanunu gereğince tebliğ edilir. Tebliğ tarihinden itibaren 30 gün içinde müdürlüğün bağlı olduğu üst birime, bu birimin kararına karşı da tebliğ tarihinden itibaren 30 gün içinde Genel Müdürlüğe itiraz edilebilir.
Genel Müdürlüğün itirazın reddine ilişkin kararına karşı da idari yargı yerinde “iptal davası” açılabilir.
Hakların Tescili
Mülkiyet hakkı tüzüğün 28. maddesi; irtifak hakkı ve taşınmaz yükünün tescili tüzüğün 30 maddesi; rehin hakkının tescili tüzüğün 31. maddesi hükmüne uygun yapılır.
Tescil tamamlandıktan sonra tüzüğün 36. maddesine göre kontrol edilir. Tescili yapan memur kontrol görevi yapamaz.
“(1) Müdür veya görevlendireceği tapu görevlisi, tescil kontrolünü yapar. Tescil ve tescili kontrol etme görevleri aynı kişide birleşemez. Bu hüküm tek personel bulunan müdürlüklerde uygulanmaz.
(2) Tescilde eksiklik ve yanlışlık bulunmuyorsa, kontrol görevini yapan, istem belgesinin ilgili sütununa “tescil kontrolü yapıldı” ibaresiyle birlikte adını ve soyadını yazarak imzalar.” (TST m. 36)
Genel olarak “kütüğe tesciller, istem tarihine ve sırasına göre yapılır. (TMK md 1017/1)
“Taşınmaz lehine irtifakların tescil ve terkini hem yüklü hem yararlanan taşınmazların sayfalarına kaydedilir (TMK md 1018) TST hükümlerine göre, tescilin şekli ve mülkiyet hakkının tescili şöyledir:
Tescilin şekli-
“(1) İstem, yevmiye defterine kaydolunduktan sonra, aynı tarih ve yevmiye numarası ile kütüğe tescil edilir. Tescil, siyah veya mavi mürekkepli kalemle ve kitap harfleriyle okunaklı şekilde yazılır. Kütük üzerinde kazıntı, silinti ve çıkıntı yapılamaz.” (TST m. 27)
Mülkiyet hakkının tescili-
“(1) Kütük sayfası malik sütunundaki devreden kişinin adı ve soyadı, baba adı ile edinme nedeni, tarih ve yevmiye numarası kırmızı mürekkepli kalemle çizilir ve yine kırmızı mürekkepli kalemle tarih ve yevmiye numarası yazılır. Malik sütununun ilk beş satırına yeni malikin adı, soyadı ve baba adı, edinme nedeni, tarih ve yevmiye numarası yazılır.
(2) Tüzel kişilerin unvanı tam olarak yazılır.
(3) Paylı mülkiyette pay miktarı; paydaşların adı, soyadı ve baba adından sonraki kısımda, kesirli olarak gösterilir.
(4) Bir paydaş sonradan başka bir paya sahip olduğu takdirde, paylar üzerinde herhangi bir kısıtlama bulunmaması halinde payın tescili sırasında payların toplamı yazılır. Kısıtlamanın terkin edilmesi durumunda, paylar resen birleştirilerek edinme sebebi sütununa pay birleştirme ifadesi yazılır.
(5) Elbirliği mülkiyette elbirliğini doğuran neden, malik adlarının ortak paranteze alınmasından sonra belirtilir.
(6) Aynı malike ait birden çok taşınmaz birbirine bitişik olmasa da, malikin istemiyle TAKBÎS üzerinde müşterek tapu kütüğüne kaydedilerek, taşınmaz sayfa numaraları ile bağlantı sağlanır. Bu durumda, müşterek tapu kütüğüne kaydedilen taşınmazların asıl sayfaları üzerinde, herhangi bir işlem yapılamaz.
Müşterek tapu kütüğünden çıkarılan taşınmazlar üzerindeki mevcut hak ve yükler, taşınmazların asıl sayfalarına nakledilir.” (TST m. 28)
TST md 29: ortaklaşa kullanılan yerlerin tescili; m. 30: irtifak hakları ve taşınmaz yükünün tescili; m. 31, rehin haklarının tescili; m. 32. müşterek rehnin tescili; gibi haklara ilişkin usul ve esaslar düzenlenmiştir.
