İSTANBUL BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ İLGİLİ HUKUK DAİRESİNE
GÖNDERİLMEK ÜZERE
İSTANBUL …. İŞ MAHKEMESİNE
DOSYA NO :
İSTİNAF KANUN YOLUNA
BAŞVURAN DAVACI :
VEKİL : Avukat Saim İNCEKAŞ- Turhan Cemal Beriker Bulvarı, Ziya Algan İş Merkezi No:9 K:5 D:41, 01010 Seyhan/ADANA
DAVALI :
VEKİLİ :
KONU : İstanbul .. İş Mahkemesi’nin ….. sayılı ilamının yapılacak olan istinaf incelemesi ile görevsizlik kararının ortadan kaldırılıp yerel mahkemenin görevli olduğuna dair karar verilerek, esas incelemeye geçilmesi için dosyanın yerel mahkemeye iadesine karar verilmesi talebimiz hakkındadır.
AÇIKLAMALAR :
Yerel mahkeme, davalının basit usulde vergiye tabi olduğu ve 2 işçi çalıştırmış olduğu gerekçesiyle esnaf olduğuna kanaat getirerek iş mahkemesinin görevli olmadığına karar vermiştir. Ancak yerel mahkemece verilen karar hukuka ve hakkaniyete açıkça aykırı olup işbu görevsizlik kararının ortadan kaldırılması gerekmektedir. Şöyle ki;
1-Davalının esnaf sayılması ve 4857 sayılı İş Kanunu’na tabi olmaması için basit usul vergi mükellefliği ve 2 işçi çalıştırma dışında başka şartlarında gerçekleşmiş olması gerekmektedir. İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 29. Hukuk Dairesinin 10.10.2017 tarihli, 2017/4045 E. ve 2017/1258 K. sayılı kararında ” bu konuda tanıklar yeniden dinlenmeli, davalının takside fiilen çalışma olgusu gerçekleşmemiş ise davalının esnaf olduğundan söz edilemeyecektir… ücretin kim tarafından ödendiği, talimatların kimden alındığı, araç giderlerinin kimin tarafından karşılandığı.. gibi hususların açıklığa kavuşturulmadığı anlaşılmıştır.” denilerek görevsizlik kararı kaldırılmıştır.
Tanık …. 15.03.2018 tarihli beyanında “araç sahibi …. şoför olarak araçta çalıştığını görmedim.” demiştir. Davalı tanığının işbu beyanı davalı ….nun takside fiilen çalışma olgusunu gerçekleştirmediğini açık bir şekilde ortaya koymaktadır. Kısacası takside fiilen çalışmayan davalının esnaf olduğundan söz edilemeyeceğinden verilen görevsizlik kararı hatalı olmuştur.
2- Davalı hakkında Vergi dairesinden gelen cevapta basit usul vergi mükellefi olduğu bildirilmişse de bu durum gerçeğe aykırıdır. Zira davalı ve eşinin işbu taksi plakası dışında 2 plakası daha bulunmaktadır. Ancak uygulamada sıkça karşılaşıldığı üzere ticari taksi plaka sahipleri esnaf statüsüne girebilmek için mal/vergi kaçırmakta ve bu işleri kendi üzerine yapmamaktadırlar. Mal kaçırma işlemini de genelde aile bireylerinin üstünden yapmaktadırlar. Örneğin plaka sahibi olan birisi ev/araba vs alacaksa, şirket kuracaksa kendi üstüne değil de aile bireylerinden herhangi birisinin üstüne yapmaktadır.
Davalı da aynen bu şekilde usulsüzlük yaparak sözde basit usul vergi mükellefi kapsamına girmiştir. Bu sebeple işbu iddialarımızın ispatı için öncelikle uyap üzerinden davalının nüfus kaydının çıkarılmasını, akabinde nüfus kaydında isimleri geçen eşi ve çocukları üzerine başka plaka/minibüs hattı/işyeri olup olmadığının tespiti için yine uyap üzerinden GİB sorgulaması yapılmasını, kira geliri olup olmadığının tespiti için de sorgusu yapılması gerekmektedir. Yerel mahkemece bu hususlarda kapsamlı bir araştırma yapılmaksızın görevsizlik kararı verilmesi hatalı olmuştur ve kaldırılması gerekmektedir.
3- 5362 sayılı Esnaf ve Sanatkarlar Meslek Kuruluşları Kanunu’nun 3. maddesinde esnaf tanımı şu şekilde yapılmıştır:
Esnaf ve sanatkâr: İster gezici ister sabit bir mekânda bulunsun, Esnaf ve Sanatkâr ile Tacir ve Sanayiciyi Belirleme Koordinasyon Kurulunca belirlenen esnaf ve sanatkâr meslek kollarına dahil olup, ekonomik faaliyetini sermayesi ile birlikte bedenî çalışmasına dayandıran ve kazancı tacir veya sanayici niteliğini kazandırmayacak miktarda olan, basit usulde vergilendirilenler ve işletme hesabı esasına göre deftere tabi olanlar ile vergiden muaf bulunan meslek ve sanat sahibi kimseleri..
Tanımdan da anlaşıldığı üzere bir kişinin esnaf olabilmesi için ekonomik faaliyeti sermayesinin yanı sıra BEDENİ ÇALIŞMASINA DAYANDIRMASI gerekmektedir. Kısacası ESNAF OLMANIN ESASLI ŞARTI BEDENİ ÇALIŞMA OLGUSUDUR. Bedenen çalışma olgusu gerçekleşmediği taktirde kanun maddesindeki VE bağlacından sonra gelen olguların hiçbir önemi bulunmamaktadır. Zira VE bağlacının buradaki görevi kendisinden önceki ve sonraki olguların ikisinin aynı anda gerçekleşmesi gerektiğini vurgulamaktadır. Dolayısıyla bedeni çalışması olmayan birisi, basit usul vergi mükellefi olsa dahi esnaf olamamaktadır.
4- Davalı …., tanık beyanıyla da sabit olduğu üzere kendisine ait takside hiçbir zaman şoförlük yapmadığından (bedeni bir çalışması olmadığından) esnaf olarak kabul edilebilmesi mümkün değildir. Zaten 1.000.000,00-TL’ye bir taksi plakası alıp, ona birkaç şoför ayarlayıp, hergün evde oturduğu yerde hiçbirşey yapmadan 500,00-TL kazanan birisinin esnaf olması da mümkün değildir.
Kısacası yerel mahkemece davalının basit usulde vergilendirildiğinden ve esnaf olduğundan bahisle verilen görevsizlik kararı hukuka ve hakkaniyete aykırı olmuştur ve kaldırılması gerekmektedir.
SONUÇ VE TALEP : Yukarıda izah ettiğimiz sebeplerle yerel mahkemece verilen görevsizlik kararının ortadan kaldırılıp yerel mahkemenin görevli olduğuna dair karar verilerek, esas incelemeye geçilmesi için dosyanın yerel mahkemeye iadesine karar verilmesini saygılarımızla vekaleten talep ederiz. 12.04.2018
