TBB Disiplin Kurulu Kararı – E. 2021/957 K. 2022/1

[ÖZET] * Türkiye Barolar Birliği Disiplin Kurulu, yargı denetiminden de geçen kararlarında, şikâyetlinin disipline konu eylemi nedeniyle yargılandığı, maddi gerçeği araştırmakla görevli ceza mahkemesinin değerlendirmesine paralel olarak, mahkemece öngörülen ceza miktarını bir değerlendirme kriteri olarak almaktadır.
(Av. Yas. m. 5/1-a, 34, 134, 158, TBB Mes. Kur. m. 3 ve 4)

[KARAR METNİ] İtirazların süresinde olduğu anlaşılmakla dava dosyası incelendi:
Şikâyetli avukat hakkında; “… Terör Örgütüne Üye Olma” suçundan soruşturma açılması üzerine re’sen başlatılan disiplin kovuşturmasında, eylem sabit görülerek disiplin cezası tayin edilmiştir.
Şikâyetli savunmasında özetle; kendisinin … Terör Örgütü ile bir bağlantısının bulunmadığını, hakkında kesinleşmiş bir ceza mahkûmiyetinin bulunmadığını, hakkında muhtemel açılacak ceza davası sonucunun beklenmesi gerektiğini bu haliyle disiplin kovuşturması açılmasına yer olmadığına dair karar verilmesini talep etmiştir.
İncelenen dosya kapsamında; Baro Yönetim Kurulu’nun 12.10.2017 günlü toplantısında şikâyetli avukat hakkında disiplin kovuşturması açılmasına karar verildiği,
Şikâyetli avukatın disiplin kovuşturmasına konu eylemi nedeniyle, “Silahlı Terör Örgütüne Üye Olma” suçundan cezalandırılması istemiyle …  Ağır Ceza Mahkemesinin 2017/211 esasına kayden açılan kamu davasında, Mahkemenin 06.12.2017 günlü ve 2017/279 sayılı kararı ile Sanık Şikâyetli Avukatın TCK’nın 314/2, 3713 sayılı Kanunu’nun 5/1.maddesi gereğince cezalandırılmasına karar verildiği,
Kararın istinaf edilmesi üzerine, … Bölge Adliye Mahkemesi Ceza Dairesi’nin 25.12.2019 gün ve 2018/824 esas, 2019/850 karar sayılı ilamı ile; …  Ağır Ceza Mahkemesinin 06.12.2017 günlü kararının kaldırılmasına, Sanık Şikâyetli Avukatın eylemine uyan Terörle Mücadele Kanunu’nun 314/2, 5/1 ikinci cümlesi, TCK’nın 221/4-2.cümlesi, 62/1. maddeleri gereğince neticeten 1 Yıl 6 Ay 22 Gün Hapis Cezası ile Cezalandırılmasına karar verildiği, CMK’nın 213/5.maddesi gereğince hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verildiği, kararın itirazın reddi ile 03.02.2020 günü kesinleştiği,
Mahkemenin; “Eğitim düzeyi, yaptığı görev nedeniyle edindiği bilgi, tecrübe ve konumu itibariyle örgütün nihai amacını, Devlet kurumlarında ve silahlı kuvvetlerdeki yapılanmasını ve burada devletin her türden silahını elinde bulunduran örgüt mensuplarının gerektiğinde bu gücü örgütün amacı doğrultusunda kullanacaklarını bilmesi beklenen sanığın … silahlı terör örgütü üyesi olduğu konusunda şüphe de bulunmadığı, teknik özellikleri, indirilme ve kullanma yöntemi, kullanıcıları ve muhtevası itibariyle sadece … silahlı terör örgütü mensuplarının kullanması amacıyla oluşturulan ve münhasıran bu suç örgüt mensupları tarafından kullanıldığı tespit edilen ByLock iletişim sistemine, bu özelliğini bilerek (kasten) dâhil olan kullanan sanığın, … silahlı terör örgütü üyesi olduğu konusunda şüphe bulunmadığından, dosya içerisinde bulunan diğer delillerle birlikte … silahlı terör örgütüne üye olduğu sonucuna ulaşan ilk derece mahkemesinin değerlendirmesi, kabul ve uygulamasında bir isabetsizlik bulunmadığı kabul edilmiştir.…
Somut olayda sanığın, etkin pişmanlık kapsamında örgütle bağlantılı olarak bildiği şahısların isimlerini verdiği, savunmasına istinaden … Emniyet Müdürlüğüne gönderilen müzekkerimize verilen 24.12.2019 tarihli cevapta, sanığın teşhis işlemlerinde bulunduğunun belirtildiği ve buna ilişkin tutanakların gönderildiği, … Ağır Ceza Mahkemesinin 14.06.2017 tarih 2017/102 talimat sayısı üzerinden sanığın, tanık olarak verdiği beyana ilişkin duruşma tutanağı incelendiğinde sanığın ByLock çıkan 0505 279 82 49 nolu hattı 2003 yılından bu yana kendisinin kullandığını beyan ettiğinin görüldüğü, bu hatta ilişkin ByLock IP’lerine bağlandığına dair CGNAT kayıtlarının da dosya arasına alındığı, sanığın kollukta başlayan tüm aşamalardaki savunmalarında aynı doğrultuda ifade verdiği ve bağlantılı olduğu şahısların isimlerini ve bilgilerini, sonradan ByLock olduğunu anladığı bir programı kullandığını beyan ettiği, verdiği isimler göz önüne alındığında konumuna uygun yeterlilikte bulunduğu ve etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanması gerektiği kabul edilmiştir.
Sanık hakkında toplanan delillerden ve … terör örgütü üyelerinin aralarında gizli haberleşme için kullandıkları ByLock programını kullanması nedeniyle üzerine atılı … terör örgütüne üye olma suçunu işlediği, etkin pişmanlık gösterdiği görülerek” gerekçesiyle karar verdiği,
Baro Disiplin Kurulu’nca “…İlgili avukat hakkında mahkemece hükme bağlanan suç Avukatlık Kanunu madde 5/1-a kaldığı ancak hükmün açıklanmasının geri bırakıldığı değerlendirilerek Avukatlık Kanunu madde 135/4 gereğince 3 Ay İşten Çıkarma Cezası ile Cezalandırılmasına karar verilmiştir.”  gerekçesiyle şikâyetli hakkında ceza tayin edildiği,
Şikâyetlinin disiplin sicil özetinde ceza olmadığı,
O yer Cumhuriyet Başsavcılığının 14.07.2021 günlü itiraz dilekçesinde özetle, alt sınırdan uzaklaşmak suretiyle şikâyetli Avukatın disiplin cezası ile cezalandırılması gerektiği halde alt sınırdan ceza tayininin dosya kapsamı ile uygun olmadığı belirtilerek Baro Disiplin Kurulu kararının itirazen incelenmesinin kamu adına talep olunduğu,
Şikâyetlinin 01.11.2021 kayıt tarihli itiraza cevabında özetle; savunmalarını aynen tekrarla, kast yoğunluğunun bulunmadığını, hakkında HAGB kararı verildiğini, eylemin meslekle bir ilgisinin olmadığını, meslek yetkilerini kullanarak bir suç işlemediğini belirerek tertip edilen cezanın ve itirazın haksız ve hukuki dayanaktan yoksun olduğunu beyan ettiği,
Şikâyetli Avukatın 16.11.2021 kayıt tarihli duruşma talepli itiraz dilekçesinde özetle, savunma hakkının kısıtlandığını, Yönetim Kurulu kararının kendisine tebliğ edilmediğini,  kovuşturmanın hiçbir evresinde savunmasının alınmadığını, hakkında verilen HAGB kararına rağmen ceza verilmesinin mesleki faaliyetle ilgili bir eylemi olmadığından hukuka ve usule aykırı olduğunu, ceza mahkemesinde savcılık mütalaasında beraatine karar verilmesinin istendiğini, ByLock delili nedeniyle hakkında HAGB kararı verildiğini, verilen disiplin cezasının haksız ve hukuksuz olduğunu belirterek kararın kaldırılmasını talep ettiği,
Önceden belirlenen gün ve saatte Kurulumuza incelemenin duruşmalı yapıldığı, şikâyetli avukat hazır olmakla savunma yaptığı görülmüştür.
Dosya kapsamı ile; Şikâyetli avukat hakkında, disipline konu eylem nedeni ile, yapılan ceza yargılaması sonucunda, … Bölge Adliye Mahkemesi Ceza Dairesi’nin 25.12.2019 gün ve 2018/824 esas, 2019/850 karar sayılı ilamı ile; …  Ağır Ceza Mahkemesinin 06.12.2017 günlü kararının kaldırılmasına, Sanık Şikâyetli Avukatın eylemine uyan Terörle Mücadele Kanunu’nun 314/2, 5/1 ikinci cümlesi, TCK’nın 221/4-2.cümlesi, 62/1. maddeleri gereğince neticeten 1 Yıl 6 Ay 22 Gün Hapis Cezası ile Cezalandırılmasına karar verildiği, CMK’nın 213/5.maddesi gereğince hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verildiği sabittir.
Ceza Mahkemesince hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmişse de, HAGB kararı, ceza yargılamasından bağımsız olarak, yargılamaya konu eylem konusunda disiplin kovuşturması yapılmasına ve yapılacak kovuşturma sonucunda disiplin cezası verilmesine engel teşkil etmemektedir. Disiplin kovuşturmasına konu eylemin maddi delillerle sabit olması halinde, açıklanmayan hüküm; şikâyetlinin bu fiil sebebiyle sorumluluğunu ortadan kaldırmayacağı gibi, disiplin kovuşturması neticesinde verilecek ceza bakımından da bağlayıcı değildir.
Avukatlık Kanunu’nun 34. maddesi, “Avukatlar, yüklendikleri görevleri bu görevin kutsallığına yakışır bir şekilde özen, doğruluk ve onur içinde yerine getirmek ve avukatlık unvanının gerektirdiği saygı ve güvene uygun biçimde davranmak ve Türkiye Barolar Birliğince belirlenen meslek kurallarına uymakla yükümlüdürler”,
Avukatlık Kanunu’nun 134. maddesi, “Avukatlık onuruna, düzen ve gelenekleri ile meslek kurallarına uymayan eylem ve davranışlarda bulunanlarla, mesleki çalışmada görevlerini yapmayan veya görevinin gerektirdiği dürüstlüğe uygun şekilde davranmayanlar hakkında bu kanunda yazılı disiplin cezaları uygulanır”,
Türkiye Barolar Birliği Meslek Kuralları’nın 3. maddesi, “Avukat mesleki çalışmasını ve kamunun inancını ve mesleğe güvenini sağlayacak biçimde ve işine tam bir sadakatle yürütür.”,
Türkiye Barolar Birliği Meslek Kuralları’nın 4. maddesi, “Avukat, mesleğin itibarını zedeleyecek her türlü tutum ve davranıştan kaçınmak zorundadır.”,
Şikâyetli avukatın yargılamaya konu eylemi, Avukatlık Kanunu’nun 5/1-a maddesine göre; mesleğe kabulü engelleyen suçlardan olmasına rağmen, maddede “…suçlarından mahkûm olmak” dendiği ve şikâyetli hakkında verilen HAGB kararının da bir mahkûmiyet kararı olmadığı açıktır.
Türkiye Barolar Birliği Disiplin Kurulu yargı denetiminden de geçen kararlarında, meslekten çıkarmayı gerektiren bir suçtan dolayı, yapılan ceza yargılaması sonucunda verilen HAGB kararı nedeniyle, eylemin karşılığı olan cezadan bir alt ceza verilmesi gerektiği konusunda istikrar kazanan görüşünü sürdürmektedir.
Avukatlık Kanunu’nun 135/4 maddesinde, meslekten çıkarma cezasının bir alt cezası olarak “İşten çıkarma, avukatın veya avukatlık ortaklığının üç aydan az ve üç yıldan fazla olmamak üzere meslekî faaliyetlerinin yasaklanmasıdır.” şeklinde tanımlanmıştır.
Türkiye Barolar Birliği Disiplin Kurulu ve Barolar Disiplin Kurulları, eylemin ağırlığına ve dosyadaki bilgi ve belgelere göre Avukatlık Kanunu’nun 158. maddesinin verdiği “…gösterilen delilleri, soruşturma ve duruşmadan edinecekleri kanıya göre serbestçe takdir ederler.” düzenlemesi ışığında takdiren “üç aydan, üç yıla kadar” işten çıkarma cezası tayin edebilirlerse de;  takdir hakkının keyfi olup olmadığının denetimi için, takdir hakkının neden alt sınırdan kullanıldığının denetime elverişli şekilde gerekçelendirilmesi gerekmektedir.
Disiplin kurulu kararların gerekçeli olması zorunludur. Özellikle takdir hakkının kullanıldığı durumlarda disiplin kurulları kararlarını, her zamankinden daha itinalı olarak gerekçelendirmelidirler. Zira gerekçe hem taraflar hem de yargısal denetimi yapacak mahkemeler açısından son derece önemlidir. Dosya kapsamında, Baro Disiplin Kurulunun alt sınırdan ceza tayinine ilişkin bir kritere rastlanmamıştır.
Türkiye Barolar Birliği Disiplin Kurulu, yargı denetiminden de geçen kararlarında, şikâyetlinin disipline konu eylemi nedeniyle yargılandığı, maddi gerçeği araştırmakla görevli ceza mahkemesinin değerlendirmesine paralel olarak, mahkemece öngörülen ceza miktarını bir değerlendirme kriteri olarak almaktadır.
Bu nedenlerle,  Baro Disiplin Kurulu’nca eylemin işten çıkarmayı gerektiren bir disiplin suçu oluşturduğuna ilişkin değerlendirme yerinde olmakla birlikte; işten çıkarmada takdir hakkının alt sınırdan kullanılmasının bir kriteri olmadığından, şikâyetli avukat hakkında ceza mahkemesince verilen HAGB kararı, dosya kapsamı, Avukatlık mesleğinin önemi ve Avukatlık Kanunu’nun 158.maddesindeki ilkeler dikkate alınarak, O yer Cumhuriyet Başsavcılığının itirazının kabulü, şikâyetli avukatın itirazının reddi ile Baro Disiplin Kurulu kararının düzeltilerek onanması gerekmiştir.
Gereği düşünüldü:
1-O yer Cumhuriyet Başsavcılığının itirazının kabulüne, Şikâyetli vekilinin itirazının reddine, … Barosu Disiplin Kurulu’nun Şikâyetlinin
“3 Ay İşten Çıkarma Cezası ile Cezalandırılmasına”
ilişkin kararının 1 yıl 6 ay işten çıkarma cezasına çevrilmek suretiyle
DÜZELTİLEREK ONANMASINA,
Şikâyetli Avukatın
1 YIL 6 AY İŞTEN ÇIKARMA CEZASI İLE CEZALANDIRILMASINA,
2-Kararın onay için Avukatlık Kanunu’nun 157/7.maddesi gereğince Adalet Bakanlığı’na gönderilmesine,
3-Kurulumuz kararının tebliğini izleyen günden itibaren 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemesinde dava yolu açık olmak üzere,
Katılanların oybirliği ile karar verildi.