TBB Disiplin Kurulu Kararı – E. 2020/728 K. 2020/779

[ÖZET] * Temel ceza, terör örgütü üyesi olmaktan neticeten 1 Yıl 8 Ay 18 Gün hapis cezasıdır. Bu durumda, hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının önünde Mahkeme kararının temel cezası görmemezlikten gelinemez. Kurulumuzun istikrar kazanan ve yargıdan geçen kararları da dikkate alınarak itirazın kabulüne Baro Disiplin Kurulu kararının kaldırılarak şikâyetli avukatın 1 Yıl 8 Ay süre ile işten çıkarma cezası ile cezalandırılmasına karar vermek gerekmiştir.
(Av. Yas. m. 5, 34, 134,136 TBB Mes. Kur. m. 3,4)

[KARAR METNİ] … Cumhuriyet Başsavcılığı’nın 28.06.2018 günlü yazısı, şikâyetli avukat hakkında “FETÖ/PDY Terör Örgütüne Üye Olmak” suçundan kamu davası açıldığı hususunun Baro Başkanlığı’na bildirilmesi üzerine re’sen başlatılan disiplin davasında, disiplin cezası verilmesine yer olmadığına karar verilmiştir.
Şikâyetli avukat sözlü savunmasında, hakkında verilen HAGB kararının mahkûmiyet hükmü niteliğinde olmadığını bu sebeple disiplin cezası verilmesine yer olmadığına karar verilmesini talep etmiştir.
İncelenen dosya kapsamında; Baro Yönetim Kurulu’nun 17.08.2018 günlü toplantısında şikâyetli avukat hakkında Avukat Kanunu’nun 5, 34, 134, 136 ve 140. maddesi ile Türkiye Barolar Birliği Meslek Kuralları’nın 3 ve 4. maddesi gereğince disiplin kovuşturması açılmasına karar verildiği,
Şikâyetli avukatın disiplin kovuşturmasına konu eylemi nedeniyle, “Silahlı Terör Örgütüne Üye Olma” ve “Dernekler Kanununa Muhalefet” suçundan cezalandırılması istemiyle … 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 2019/271 esasına kayden açılan kamu davasında, Mahkemenin 07.11.2019 gün ve 2019/464 karar sayılı ilamı ile sanık şikâyetli avukatın,
1-“Dernekler Kanununa Muhalefet” suçu bakımından CMK’nın 223/2-e maddesi gereğince beraatine,
2-“Silahlı Terör Örgütüne Üye Olmak” suçu bakımından eylemine uyan 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu’nun 3/1.maddesinin yollamasıyla TCK’nın 314/2, Terörle Mücadele Kanunu’nun 5/1. maddesi ve TCK’nın 221/4 ve 62. maddeleri gereğince neticeten 1 Yıl 8 Ay 18 Gün Hapis Cezası ile Cezalandırılmasına karar verildiği, CMK’nın 213/5.maddesi gereğince hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verildiği,
“Dernekler Kanununa Muhalefet” suçu bakımından verilen beraat kararı istinaf edilmeden 14.11.2019 günü, “Silahlı Terör Örgütüne Üye Olmak” suçu bakımından verilen hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına dair kararın itirazın reddi ile 24.01.2020 günü kesinleştiği,
Mahkemenin; “Sanığın serbest avukatlık yaptığı, Dijital inceleme raporuyla sanığa ait dijitallerde suç unsuruna rastlanmadığının bildirildiği, sanığın savunmasında kullandığını kabul ettiği 0… numaralı GSM hattı üzerinden Bylock İletişim Sisteminin kullanıldığına dair sorgu raporunun bulunduğu, bu hatla ilgili Bylock Tespit ve Değerlendirme Tutanağında, ID numarasının ‘266146’, kullanıcı adının …, şifrenin … olduğu ve sistemin kullanımıyla ilgili sayısal verilerin de gösterildiği, Log Tablosunun mevcut olduğu, Bylock mesaj içeriklerinin de tutanakta bulunduğu, Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumundan gelen kayıtlardan bilirkişi raporuyla Bylock İletişim Sistemine ait IP adreslerine bu hat üzerinden 30.11.2014-17.02.2016 tarihleri arasında toplam 35595 kez bağlantı yapıldığının belirlendiği, HTS Analiz Raporu ile CG-NAT ve HTS veri kayıtlarındaki baz istasyonlarının aynı ve civar baz istasyonlarına ait olduğunun belirlendiği,Bylock tespiti yapılan GSM numarasının Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından Bylock uygulaması kullanmadıkları halde Bylock IP sine yönlendirildiği belirlenen 11.480 GSM numarası arasında bulunmadığı, sanığın etkin pişmanlık kapsamında vermiş olduğu ifadelerinde Bylock uygulamasını kullandığını beyan ettiği bu haliyle sanığın kullanılması ve teknik özellikleri itibariyle münhasıran FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarınca kullanılan kriptolu iletişim ağı Bylock’u kullandığı, yakalandıktan sonra soruşturma evresinde alman ifadesinde etkin pişmanlıkta bulunarak örgüte katılışı, örgüt tarafından gizliliği sağlamak için kullanılan haberleşme araçları ve örgüt mensupları hakkında bilgi verdiği, örgüt içerisinde tanıdığı kişilere ilişkin teşhislerde bulunduğu, mahkememizde alınan savunmasında da soruşturma sırasında alman ifadelerini tekrar ettiği, etkin pişmanlık kapsamında vermiş olduğu ifadelerinden; sohbet adı verilen örgütsel toplantılara dinleyici olarak katıldığı, 2012 yılının sonu 2013 yılının başlarında B.D. isimli öğretmen ile bire bir görüşmek suretiyle sohbet adı verilen örgütsel toplantılara dinleyici konumunda katılmaya devam ettiği, B.D. isimli sohbet abisi tarafından telefonuna Bylock isimli uygulamanın yüklendiği, yine bu kişi tarafından 17-25 Aralık olaylarından kaynaklanan davalara yönlendirildiği, bu davalarda avukatlık yaptığı, kurban adı altında örgüte yardım ettiği, çevresinden de kurban adı altında yardım topladığı, 2013 yılında B.D.’nin kendisini Fetullah Gülen’in yanına gönderme teklifinde bulunduğu, sanığın bu teklifi kabul ederek 4-5 kişilik grup ile Pensilvanya’ya gittiği, burada kampa katıldığı, 15 Temmuz 2016 günü yapılan darbe girişimine kadar örgüt ile irtibatını devam ettirdiği, darbe girimi sonrasında FETÖ/PDY Silahlı Terör örgütünün gerçek yüzünü gördüğünü beyan ettiği, bu şekilde sanığın örgütün hiyerarşik yapısına dâhil olduğu anlaşılmıştır.Örgüt üyeliği, örgüte katılmayı, bağlanmayı, örgüte hâkim olan hiyerarşik gücün emrine girmeyi ifade etmektedir. Örgüt üyesi örgütle organik bağ kurup faaliyetlerine katılmalıdır. Organik bağ, canlı, geçişken, etkin, faili emir ve talimat almaya açık tutan ve hiyerarşik konumunu tespit eden bağ olup, üyeliğin en önemli unsurudur. Silahlı örgüte üyelik suçunun oluşabilmesi için, örgütle organik bağ kurulması ve kural olarak süreklilik, çeşitlilik ve yoğunluk gerektiren eylem ve faaliyetlerin bulunması aranmakta ise de niteliği, işleniş biçimi, meydana gelen zarar ve tehlikenin ağırlığı, örgütün amacı ve menfaatlerine katkısı itibariyle süreklilik, çeşitlilik ve yoğunluk özelliği olmasa da ancak örgüt üyeleri tarafından işlenebilen suçların faillerinin de örgüt üyesi olduğunun kabulü gerekir. Somut olayda sanığın örgütün hiyerarşik yapısına dâhil olması ve bu suretle verilecek görevleri yerine getirmeye hazır olmak üzere kendi iradesini örgüt iradesine terk etmiş olması nedeniyle eylemin örgüt üyeliği suçunu oluşturduğu kabul edilmiştir…Dernekler Kanununa Muhalefet Suçu İle İlgili Olarak; Sanığın … isimli dernek bünyesinde dernekler kanununa muhalefet suçunu işlediği iddia edilmiş ise de; konu ile ilgili alınan bilirkişi raporlarından ve dosya kapsamındaki delillerden sanığın söz konusu demek içerisinde Fetö/Pdy terör örgütü kapsamında hareket ederek demekler kanununa muhalefet suçunu işlediğine dair her türlü şüpheden uzak somut delil elde edilemediği anlaşılmakla beraatine karar vermek gerekmiştir.” gerekçesiyle karar verdiği,
Talep gibi incelemenin duruşmalı yapıldığı, Baro Disiplin Kurulu’nca “Her ne kadar şikâyetli avukat hakkında verilen HAGB kararı Şekli Anlamda Bir Kesin Hüküm olsa da Ceza Muhakemesi Kanunu çerçevesinde Maddi Anlamda Kesin Bir Hüküm teşkil etmediği açıktır. Bu minvalde şikâyetli avukat hakkında yargılama neticesinde HAGB kararı verilmiş ise de bu karar Maddi Anlamda Kesin Bir Hüküm kabul edilemeyeceğinden 1136 Sayılı Avukatlık Kanununun 5/a bendi çerçevesinde de ele alınması mümkün değildir. Anayasa Mahkemesi kararlarında kişi hakkında HAGB kararı verilmiş olması ve bu HAGB kararının disiplin ve idari soruşturmalarda dikkate alınmasının ‘Masumiyet Karinesi’ ile çelişeceği vurgulanmıştır. Şikâyetli avukat hakkında Ceza Mahkemesince verilmiş bulunan HAGB kararına rağmen hakkında Disiplin Cezası verilmesi yoluna gidilmesi halinde ölçülülük ilkesi de aşılacaktır. Bu doğrultuda dosya kül halinde incelendiğinde; şikâyetli avukat her ne kadar Disiplin Kuruluna sevk edilmiş ise de Disiplin Kuruluna sevk gerekçesinin dayanağı olan eylemlerinin Disiplin Cezası verilmesini gerektirmediği gibi diğer taraftan şikâyetli avukatın başkaca da Avukatlık Kanunu ve TBB Meslek Kurallarını aykırı herhangi bir davranışı tespit edilemediği anlaşılmakla…”  gerekçesiyle disiplin cezası verilmesine yer olmadığına karar verildiği,
Şikâyetlinin disiplin sicil özetinde ceza olmadığı,
… Cumhuriyet Başsavcılığı’nın 09.09.2020 kayıt tarihli itiraz dilekçesinde özetle, verilen kararın usul ve yasaya aykırı olduğunu, zira hakkında Disiplin soruşturması yürütülen şikâyetli avukatın atılı eylemleri işlediğinin mahkemece tespit edildiğini, ceza itibari ile bir daha suç işlemeyeceğinin kanaati ile hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verildiğini, şikâyetli avukatın gerçekleştirdiği eylemlerin avukatlık göreviyle bağdaşmadığını belirterek kararın kaldırılmasının kamu adına talep olunduğu,
Şikâyetli avukatın 28.09.2020 kayıt tarihli itiraza cevap dilekçesinde özetle, Savcılık makamının itirazının, eylemlerin avukatlık göreviyle bağdaşmadığından ibaret olduğunu, hangi eyleminin avukatlık göreviyle bağdaşmadığının açıklanmadığını, itirazın soyut beyandan ibaret olduğunu belirterek itirazın reddini talep ettiği görülmektedir.
Dosya İncelendi;
Şikâyetli avukatın, … 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 2019/271 esas, 2019/464 karar sayılı dosyasında “Silahlı Terör Örgütüne Üye Olmak” suçundan yargılandığı, hükmün ikinci fıkrasında “Örgüte üye olmak suçunu oluşturduğu kabul edilmekle” denilerek temel cezanın verildiği ve TCK’nın 221/4-2 maddesi uygulanarak şikayetlinin neticeten 1 Yıl 8 Ay 18 Gün hapis cezası ile cezalandırıldığı görülmektedir.
TCK’nın 221/4. maddesi, “Suç işlemek amacıyla örgüt kuran, yöneten veya örgüte üye olan ya da üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleyen veya örgüte bilerek ve isteyerek yardım eden kişinin, gönüllü olarak teslim olup, örgütün yapısı ve faaliyeti çerçevesinde işlenen suçlarla ilgili bilgi vermesi halinde, hakkında örgüt kurmak, yönetmek veya örgüte üye olmak suçundan dolayı cezaya hükmolunmaz. Kişinin bu bilgileri yakalandıktan sonra vermesi halinde, hakkında bu suçtan dolayı verilecek cezada üçte birden dörtte üçe kadar indirim yapılır.” hükmündedir.  Bu madde gereğince örgütün varlığı, örgüt kurma, yönetme, üye olma, örgüt lehine faaliyet gösterme gibi bir örgütün olması ve bu örgüt içinde Kanunun saydığı eylemlerden birisinin yapılması koşulu bulunmaktadır. Yani örgüt olması koşulu ile örgüt içerisinde faaliyet gösterme koşulu yan yana iç içe olacak ve sonrasında nedamet/pişmanlık şartı aranacaktır. Şikâyetlinin kendisi de örgüt üyesi olduğunu ifade etmiştir.
Mahkeme temel cezayı vermiştir. Temel ceza, terör örgütü üyesi olmaktan neticeten 1 Yıl 8 Ay 18 Gün hapis cezasıdır.
Bu durumda, hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının önünde Mahkeme kararının temel cezası görmemezlikten gelinemez. Kurulumuzun istikrar kazanan ve yargıdan geçen kararları da dikkate alınarak itirazın kabulüne Baro Disiplin Kurulu kararının kaldırılarak şikâyetli avukatın 1 Yıl 8 Ay süre ile işten çıkarma cezası ile cezalandırılmasına karar vermek gerekmiştir.
Gereği düşünüldü:
1-… Cumhuriyet Başsavcılığının itirazının kabulüne, … Barosu Disiplin Kurulu’nun
“Disiplin Cezası Verilmesine Yer Olmadığına”
ilişkin 14.08.2020 gün ve 2018/23 Esas, 2020/14 Karar sayılı kararının
KALDIRILMASINA,
Şikâyetli avukatın “
1 YIL 8 AY SÜRE İLE İŞTEN ÇIKARMA CEZASI İLE CEZALANDIRILMASINA
”,
2-Kararın onay için, Avukatlık Kanunu’nun 157/7.maddesi gereğince Adalet Bakanlığı’na gönderilmesine,
3-Kurulumuz kararının tebliğini izleyen günden itibaren 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemesinde dava yolu açık olmak üzere,
Katılanların oybirliği ile karar verildi.