Adana BAM, 6. HD., E. 2019/613 K. 2020/335 T. 18.6.2020

DAVACI
: K1- N1
DAVALI
: K2- N2-A1

DAVANIN KONUSU : Alacak

Osmaniye 2. Asliye Hukuk Mahkemesi’nin 21/02/2019 tarih ve 2017/147 Esas – 2019/90 Karar sayılı kararı ile kurulan hüküm nedeniyle tarafların istinaf başvurusu ile ilgili yapılan istinaf karar incelemesinde;

DAVACI VEKİLİ DAVA DİLEKÇESİNDE ÖZETLE:

Müvekkili ile davalı-müteahhit Osmaniye 2. Noterliğinin 27.01.2014 tarih ve 00977 yevmiye numaralı Düzenlenme Şeklinde Satış Vaadi ve Arsa Payı Karşılığı İnşaat Sözleşmesi akdettiklerini bu sözleşmeye göre davalı müteahhitin müvekkilinin maliki olduğu A2 mah, A3 mevkiinde kain tapunun 4 pafta 3 ada 338 parsel sayılı taşınmaz üzerine A,B ve C blok olarak adlandırılan 3 adet bloktan oluşan inşaat yapacağını ve bu bloklardan C Blok olarak adlandırılan zemin katı iş yeri üzeri 4 kat 2’şer daireden 8 daire olacak şekilde yapılacak bloğun tamamını müvekiline verileceğini diğer 2 bloğun davalı müteahhite kalacağını, alana yapılacak olan inşaat ve çevre düzenleme işlerinin niteliklerinin de sözleşmede yazılı olduğunu ancak davalı müteahhitin inşaatı sözleşmede belirlenen nitelikte yapmadığını, sözleşmenin 18,29,30,31,32,33,35 ve 36. Maddelerine aykırı işlemler yaptığını, müvekkilinin sözleşmeye uygun yapılmayan iş ve işlemler nedeni ile zarara uğradığını belirtmiş açıkladığı nedenlerle, yapılacak yargılama sonucunda davacı müvekkilinin gerçek zararının tespiti ile dava tarihinden itibaren işleyecek ticari faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacı müvekkiline ödenmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

DAVALI VEKİLİ CEVAP DİLEKÇESİNDE ÖZETLE:

Açılan dava usul ve yasaya aykırı olduğunu, davacının talepleri ve iddialarının yersiz olduğunu, tüm hak ve alacaklar yönünden hak düşürücü süre ve zaman aşımı talebinde bulunduklarını, dava konusu gayrimenkullerin 36 ay teslim süresi olmasına rağmen, müvekkilinin söz konusu işyeri ve dairleri 2 yılda yani 1 yıl önce teslim ettiğini, 2015 yılı Temmuz ayında teslime edildiğini, davacının ve tüm maliklerin iş yerlerini ve evlerini kullanmaya başladığını ya da sattığını, davacı yurt dışında yaşadığından davacının kızı K3’nün davacıyı temsilen tüm inşaatın kontrolünü yaptığını, tek tek ustalar ile kendisi giderek malzemeleri beğendiğini, bu duruma tüm kat malikleri, dükkan sahipleri, ince işini yapan ve takan ustalar ile malzemelerin alındığı iş yeri sahipleri/çalışanlarının şahit olduğunu, sadece ortak kullanımı alanına ilişkin dış avlu duvarına takılması gereken otomatik kapının takılamadığını, otomatik kapının takılmamasının nedeninin ise binanın zemin katında iş yerlerinin olması ve bu iş yerleri sahiplerinin otomatik kapı takılmasını istememelerinden kaynaklandığını, davacının bu isteğini yinelediğinde ise müvekkili tarafından kapının takılacağı yeri belirleyerek diğer iş yeri sahiplerinin olurunu alması halinde takılacağının kendisine iletildiğini, başka bir eksiklikten söz etmenin mümkün olmadığını, davacının kızı olan K3’nün iş başlangıç ve bitiş aşamasında en az 100 kez inşaatı kontrole geldiğini ve tek tek malzeme ve boya cinsini beğenerek ustalara yaptırdığını, birkaç kez de aldığı ve taktığı malzemeyi beğenmeyerek söktürüp yenidene aldırıp ve yeniden işçilere yaptırdığını, hatta bazı işçilerin K3’den yazılı belge aldıklarını bu tip işlemlerin zararını da müvekkilinin karşıladığını, bu durumun yapılacak olan keşifte ve yargılama aşamasında ispatlanacağını belirtmiş açıkladığı nedenlerle davanın reddini, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin karşı tarafa yükletilmesine, karar verilmesini talep etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİNİN KARARI:

Gerekçesi ilk derece mahkemesinin gerekçeli kararında açıklandığı üzere;

Davanın kısmen kabulü ile, 10.451,78 TL’nin dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine, fazlaya ilişkin taleplerin reddine, şeklinde karar verildiği anlaşılmıştır.

İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ:

Davacı vekili 16/04/2019 tarihli istinaf dilekçesinde;

1-Davalı müteahhidin sözleşme hükümlerine aykırı davrandığını, sözleşmede belirtilen A-B ve C blok için madde madde öngörülmediğini, blokların tümü için aynı sözleşme maddelerinin geçerli olduğunu, zarar tespitinin de her bağımsız bölüm için ayrı ayrı hesaplanması gerektiğini,

2-Ayrıca sözleşmede belirtilen malzemelerden farklı ucuz ve kalitesiz malzemelerin kullanıldığını ve müteahhidin inşaatı yaparken dikkat ve özen gösterme borcuna aykırı davranarak arsa sahibine başka bir zarar verdiğini, müvekkilinin bu zararları talep etme hakkının olduğunu,
Sonuç itibariyle;Yerel mahkemece verilen kararın usul ve yasaya aykırı olarak verildiğinden mahkemenin kararının kaldırılmasını talepleri doğrultusunda karar verilmesini istemiştir.

Davalı vekili 11/04/2019 tarihli istinaf dilekçesinde;

1-Yerel mahkemece alınan bilirkişi raporu esas alınarak davayı kabul etmesinin usul ve yasaya aykırı olduğunu,

2-Ayrıca sözleşme şartlarındaki maddeler ve ilgili belediyede bulunan proje dikkate alınmadan bilirkişi raporu hazırlandığını, bilirkişi raporuna karşı beyanlarının dikkate alınmadığını,

3-Taraf teşkili sağlanmadan karar verildiğini,
Sonuç itibariyle; Yerel mahkemece verilen kararın usul ve yasaya aykırı olarak verildiğinden mahkemenin kararının kaldırılmasını talepleri doğrultusunda karar verilmesini istemiştir.

DELİLLER :

İstinaf incelemesine esas;

Yerel mahkemenin dosyası içerisinde bulunan belge ve kayıtlar.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE;

Dava; Kat Karşılığı İnşaat Sözleşmesinden
Kaynaklanan
Alacakdavasıdır.

Osmaniye 2. Noterliği’nin 27/01/2014 tarih ve 00977 yevmiye nolu Düzenlenme Şeklinde Satış Vaadi ve Arsa Payı Karşılığı İnşaat Sözleşmesinin incelenmesinde;

Arsa sahibinin K1, yüklenicinin K2, sözleşmeye konu taşınmazın A2 Mahallesi, 4 pafta, 3 ada, 338 , 339 ve 340 sayılı parseller olduğu, taşınmazın üzerine 3 Bloktan yapılacağı, arsa sahibine C Blokun ait olacağı, C Blokun her kat 2 daire olmak üzere işyeri +4 kat olacağı, projenin bu planın dışına çıkması halinde ekstra yapılan işlerin %50 ‘sinin arsa sahibine aiti olacağı, diğer iki blokun tamamının yükleniciye ait olacağı, inşaat süresinin sözleşme tarihinden itibaren 36 ay olduğu, yapılalclak inşaatın teknik özelliklerinin maddeler halinde belirtildiği, dava konusu imalatlarla ilgili düzenlemenin 18. Maddede çevre düzenlemesi, otomatik kapı (duvarlar sıvalı ve boyalı olacaktır.) olacağı, Gerekirse duvar üzerine korkuluk yapılacağı, 29. Maddede Taban fayans (mutfak, balkon, koridor, balkon duvarı) tibet beji olacağı, 30. Maddede tuvalet ve banyoda senfoni bej, beyaz metal çıka kullanılacağı, 31.maddede tezgah arası mutfakta CS 321 olacağı, 32.maddede , muslukların smart serisi, lavabolar ve klozetlerin mine serisi olacağı, 33.maddede, parke (oturma odası, salon, yatak odaları) lareks nigra,kadiloos olacağı, 35.maddede, avizelerin oturma odası ve salona 5’li öznur avize, mutfak flash 2’li kafes, yatak odaları ve koridorun 2 adet tekli krom noktalı, yatak odalarına yarım ay aplik gece lambası, banyo ve tuvalete pamir glap, tavan glap cam, anahtar servisi vasage krem olacağı, 36.maddede, çevre düzenlemesinin 80 cm duvar üzerine demir korkuluğun arsa sahibinin isetğine göre olacağının kararlaştırıldığı anlaşılmıştır.

Tapu kaydına göre;

A2 Mahallesi, 4 pafta, 3 ada, 338 , 339 ve 340 sayılı parsellerin tevhit edilerek 3 ada 448 parsel olduğu, taşınmaz üzerine 26/11/2014 tarihinde kat irtifakı kurulduğu, C Blokta bulunan 2, 4, 6, 8 nolu bağımsız bölümlerin mesken, 9 nolu bağımsız bölümün depolu işyeri niteliği ile arsa sahibi adına kayıtlı olduğu, diğer bağımsız bölümlerin arsa sahibi tarafından 3.kişileri satıldığı anlaşılmıştır.

Mahkemece mahallinde keşif yapılmıştır.

İnşaat Mühendisi
K4’ın 19/02/2018 tarihli raporuna göre;Taşınmaz üzerinde 3 bloktan oluşan site bulunduğu, bina, çevre düzenlemesi ve davacıya verilen C Blok bina ilgili olarak çevre düzenlemesinin yapıldığı, binaların ön yol cephesinde çevre duvarının yapılmadığı, sitenin 3 cephesinde çevre duvarlarının yapıldığı, sıvalı ve boyalı olduğu, otomatik kapının yapılmadığı, çevre duvarı üzerinde tel çit bulunduğu, demir korkuluk bulunmadığı, C Blok yan tarafında bulunan parke zeminin çöktüğü, mutfak, balkon koridor döşemeleri ve balkon duvarları fayans yapıldığı, tuvalet ve banyo döşemeleri ile duvarların fayans yapıldığı, sözleşmede seramik markası ve modeli belirtilmediği, tuvalet ve banyoda metal gümüş çıta yapılmadığı, tezgah ve dolap arasında bulanan duvar kaplamasının mozaik kaplama yapıldığı, sözleşmede marka belirtilmediği, ancak CS serisi mozaik kaplamadan farklı bir mozaik kaplama yapıldığı, yerinde yapılan kaplamanın marka ve modelinin tespit edilemediği, musluk, lavabo ve klozet serilerinin belirtildiği, ancak markalarının sözleşmede belirtilmediği, oturma odası, salon ve yatak odasının parke yapıldığı, ancak sözleşmede marka belirtilmediği, oturma odasına 3’lü, salona 4’lü, mukfakta 3’lü avize bulunduğu, korıdorda 2 adet krom avize, yatak odalarında birer adet avize, tuvalette glop armatür bulunduğu, dairelerin tamamına girilemediği, ancak tarafların dairelerin tamamının aynı şekilde yapıldığını beyan ettikleri, yapılmayan duvar bedelinin 2.145,36, TL demir borudan korkuluk yapılması ve takılması 14.041,00 TL, boya yapılması 4.110,00 TL, sıva yapılması 3.144,96, lama ve profil demirlerden çeşitli demir işleri yapılması ve yerine konulması 556,50 TL, otomatik kapı moturu ve seti yapılması 1.250,00 TL,( çevre düzenlemesi ile ilgili), davacıya ait daireler içerisindeki eksikliklerin değerinin ise, avize fiyat farkları 400,00 TL, banyo ve metal gümüş çıta yapılması 320,00 TL, parke sökülmesi ve yeniden yapılması (çevre imalatları) 995,00 TL olmak üzere 26.962,82 TL, (KDV hariç) KDV dahil dava tarihi itibariyle 31.816,13 TL olduğunu belirtildiği,
Bilirkişinin 19/06/2018 tarihli ek raporuna göre;

Dava konusu tespitlerin birim fiyatı olarak Çevre ve Şehircilik Bakanlığı’ınca belirlenen 2017 yılı inşaat ve ve tesisat birim fiyatlarına ve 2017 yılı serbest piyasa şartlarına göre belirlendiğini, çevre imalatlarında sözleşmeye göre 3 blok inşaatın 1 bloku davacıya ait olduğu dikkate alınarak hesaplama yapıldığı, buna göre davacı alacağının KDV dahil 11.171,78 TL olduğunun belirtildiği,
Davacı vekilinin 21/02/2019 tarihinde ıslah dilekçesi verilerek dava değerini 31.816,13 TL’ye yükseltildiği,
6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 470. Maddesine göre,” Eser sözleşmesi, yüklenicinin bir eser meydana getirmeyi, iş sahibinin de bunun karşılığında bir bedel ödemeyi üstlendiği sözleşmedir” şeklindedir.
6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 471/1 Maddesine göre, “Yüklenici, üstlendiği edimleri iş sahibinin haklı menfaatlerini gözeterek, sadakat ve özenle ifa etmek zorundadır” şeklindedir.

Türk Borçlar Kanunu’nun 477.maddesi, “Eserin açakça kabulü veya örtülü olarak kabulünden sonra, yüklenici her türlü sorumluluktan kurtulur, ancak, onun tarafından kasten gizlenen ve usulüne göre gözden geçirme sırasında fark edilmeyecek olan ayıplar için sorumluluğu devam eder. İş sahibi, gözden geçirmeyi ve bildirimde bulunmayı ihmal ederse, eseri kabul etmiş sayılır. Eserdeki ayıp sonradan ortaya çıkarsa iş sahibi, gecikmeksizin durumu yükleniciye bildirmek zorundadır, bildirmezse eseri kabul etmiş sayılır” şeklindedir.

SOMUT OLAYDA;

Davacı ile davalı arasında eser sözleşmesinin özel bir türü olan kat karşılığı inşaat sözleşmesi imzalandığı, arsa sahibine ait 3 parselin tevhit edilerek yeni oluşan 3 ada 448 parsel üzerine davalı yüklenici tarafından 3 bloktan oluşan inşaat yapıldığı, C blokun tamamının davacı arsa sahibine diğer blokların davalı yükleniciye ait olduğu, yüklenicinin sözleşmeye aykırı davranarak ayıplı ve eksik iş yaptığı iddiasıyla eldeki davanın alacak davasının açıldığı sabittir.

Davalı vekili cevap dilekçesi ile müvekkilinin edimini sözleşmeye yerine getirdiğini, binanın niteliğinden dolayı sadece otomatik kapının yapılmadığını, davacının yer göstermesi durumunda bu eksikliği yerine getirmeye hazır olduklarını, sözleşmeden sonra davacını vekaleti ve muvafakati ile değişiklik yapıldığını, otomatik kapı takılacak yer kalmadığını, projenin istenerek inceleme yapılması ve davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Davacı istinafı yönünden yapılan incelemede;

Eksik ve ayıplı olan imalatların ortak yerlerde olması durumunda arsa sahibi sadece kendisine ait olan dairelerin arsa payı oranında talepte bulunabilir.

Davacı arsa sahibi kendisine ait dairelerdeki eksik ve ayıp imalatların imalatın yapıldığı yıl serbest piyasa rayiçlerine göre talep edebilir.

Davacı arsa sahibinin ortak yerlerde bulunun tüm eksik ve ayıplı imalat bedelinin kendisine ödenmesi gerektiği iddiası ve istinafı yerinde değildir.

Davalı istinafı yönünden yapılan incelemede;

Davalının cevap dilekçesi ve istinaf dilekçesindeki savunmasında proje değişikliği yapıldığı, proje getirtilmeden karar verildiği, davayı tüm kat maliklerinin açması gerektiği, yeni projeye göre otomatik kapı yapılacak yer olmadığı, davacıya ait daireler ile ortak yerlerin otomatik kapı dışında sözleşmeye göre yapıldığı, belirlenen fiyatların yüksek olduğu beyan etmiştir.

Davalı vekilinin davanın tüm kat malikleri tarafından açılmasına ilişkin istinafı yerinde değildir.

Bilirkişi eksik ve ayıplı imalatların 2017 yılı serbest piyasa ve Çevre ve Şehircilik Bakanlığı’nın birim fiyatlarına göre hesaplamış, hesapladığı değerlere KDV eklemiştir.

İlgili Belediyeden inşaatın projesinde değişiklik yapılıp yapılmadığı araştırılmamıştır. Projede değişiklik yapılmış ise, yeni projeye göre otomatik kapı yapılacak yer olup olmadığı hususunun araştırılması gerekir.

Davalı vekilinin taraf teşkili dışındaki istinaf talepleri yerindedir.

Mahkemece yapılacak iş; projede değişiklik yapılıp yapılmadığı, yapılmış ise projeye göre otomatik kapı yapılacak yer olup olmadığı, eksik ve ayıplı olduğu belirtilen işlerin hangilerinin eksik, hangilerinin ayıplı olduğu, ayıplı işlerin gizli veya açık ayıp olup olmadığı, ayıplı işlerde davacı iş sahibinin teslim sırasında yükleniciye BK’nın 359. (TBK’nın 474.) maddesinde öngörülen şekilde süresinde ihbarda bulunup bulunmadığı, gizli ayıplarla ilgili olarak da ayıbın ortaya ne zaman çıktığı, çıkmasından sonra yüklenicinin BK’nın 362. (TBK’nın 477) maddesine uygun olarak haberdar edilip edilmediği hususları üzerinde durularak, eksik işlerin bedelinin ihbara gerek kalmaksızın her zaman istenebileceği, süresinde ayıp ihbarında bulunulması halinde ayıplı işler bedeli de talep edilebileceğinden,davacının dairelerindeki ve ortak yerlerdeki eksik ve ayıplı imalatların imalat bedellerinin imalat yılındaki serbest piyasa rayiçlerine göre ( bu rayiçlerin içinde KDV olduğu dikkate alınarak) bilirkişiden ek rapor alınarak belirlenmesi, belirlenen değerden davacının dairelerindeki eksik ve ayıplı imalatın tamamına, ortak yerlerdeki eksik ve ayıplı imalatların davacının dairelerinin arsa payı oranına göre değerlendirme yapılması gerekir.

Sonuç itibariyle;

Davacı vekilinin istinaf talebinin 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 353/1-b/1 maddesi gereğince esastan reddine, davalı vekilinin istinaf talebinin kabulü ile 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 353/1-a-6 maddesi gereğince kaldırılması, davanın yeniden görülmesi için dosyanın ilk derece mahkemesine gönderilmesine karar verilerek aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.

HÜKÜM:

Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;

1-
Davacı tarafın istinaf başvurusunun
6100 Sayılı HMK’ nın 353/1-b-1 maddesi gereğince
ESASTAN REDDİNE,
2
–
Davalı tarafın istinaf başvurusunun
6100 sayılı HMK’nın 353/1-a-6 maddesi uyarınca
KABULÜ ile,

3-
Osmaniye 2. Asliye Hukuk Mahkemesi’nin 21/02/2019 tarih ve 2017/147 Esas – 2019/90 Karar sayılı kararının 6100 sayılı HMK’nın 353/1-a-6 maddesi gereğince
KALDIRILMASINA,

4-
Davanın yeniden görülmesi için dosyanın kararı veren ilk derece mahkemesine
GÖNDERİLMESİNE,

5-
Alınması gereken istinaf karar ve ilam harcı 54,40 TL olmakla, peşin alınan 31,40-TL ve tamamlanan 440,90 TL harçtan mahsubu ile fazladan alınan 417,90-TL harcın davacıya
İADESİNE
,

6-
İstinaf talebinde bulunan davalı tarafından yatırılan 135,00 TL istinaf karar harcının (nispi) ile sehven yatırılan 44,40 istinaf karar harcının ( maktu) istek halinde, İlk Derece Mahkemesinceistinaf talebinde bulunan davalıya
İADESİNE.

7-
İstinaf talebinde bulunan taraflardan alınan 121,30 TL istinaf kanun yoluna başvurma harcının hazineye
İRAD KAYDINA,
8
-Talebi esastan reddedilen davacı tarafından yapılan istinaf masraflarının üzerinde
BIRAKILMASINA,

9-
İstinaf yargılaması sırasında duruşma açılmadığından davalı lehine vekalet ücreti takdirine
YER OLMADIĞINA,

10-
Kararın 6100 sayılı HMK’nın 359/3. maddesi gereğince ilk derece mahkemesi tarafından
TARAFLARA TEBLİĞİNE,
Dair dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda 6100 sayılı HMK’nın 353/1-a bendi gereğince
KESİN olmak üzere oy birliği ile karar verildi. 18/06/2020