Adana BAM, 4. HD., E. 2019/228 K. 2019/220 T. 18.2.2019

T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A

DAVANIN KONUSU : Kadastro (Tespite İtiraza İlişkin)

Kozan 1. Kadastro Mahkemesinin 2018/2 Esas 2018/33 Karar sayılı dosyasında verilen 11.09.2018 tarihli karara karşı davalı vekili tarafından yapılan istinaf başvurusu üzerine dosya üzerinde yapılan inceleme neticesinde;

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:

Tarafların İddia ve Savunmalarının Özeti:

Davacı vekilinin dava dilekçesinde özetle;

Adana ili, Kozan ilçesi, A1 mahallesinde tapuda adına kayıtlı olan (eski parsel numarası 256) 122 ada 19 parsel sayılı taşınmaz ile ilgili K.K.nın 22/A maddesince yapılan kadastro çalışmaları sırasında murisleri K1 adına tespit gördüğünü ancak davalı parsele sınır komşusu olan 318 parsel malikleri davalılar tarafından 22/A Tespiti sırasında itiraz edilmiş olup itiraz kurul kararı ile kabul edildiğini. Kendilerinin murislerinin vefatından bu yana parsel maliki olduklarını kullandıklarını, imar ve ihya ettiklerini bildirmişlerdi. K.K.nın 22/A tespiti sırasında Muris K1 adına tespit gören (eski 256) 122 ada 19 parsellin doğru olduğunu, ancak bu parsel maliki olmayanlar tarafından 22/A çalışmaları sırasında itiraz nedeniyle kabul gören ancak bu nedenle Kadastro Tespit Kurulu kararın iptali ile ilk tespitte murisi K1 adına tespit gören taşınmazın K1 mirasçıları adına tapuya tesciline karar verilmesini talep ve dava ettiği anlaşılmıştır.

Taraflara usulüne uygun tebligat yapıldığı, davalı tarafın dava dilekçesine cevap vermediği görülmüştür.

İlk Derece Mahkemesi Kararının Özeti:

Yapılan yargılama neticesinde; kadastro tespiti kesinleşen taşınmazlar hakkında mülkiyet iddiası ile açılacak davalarda Asliye Hukuk Mahkemeleri görevli olup Yargıtay 16. Hukuk Dairesinin 26/03/2018 tarih 2015/19865 Esas 2018/2091 Karar sayılı ilamı da göz önüne alındığında,
Mahkememizin GÖREVSİZLİĞİNE ,
-Karar kesinleştiğinde talep halinde dosyanın görevli ve yetkili Nöbetçi Kozan Asliye Hukuk Mahkemesine gönderilmesine,karar verildiği görülmüştür.

İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ :

Davalı vekili istinaf dilekçesinde özetle;

Davanın konusu itibariyle Kadastro Mahkemesinin görevi alanında bulunduğunu, buna rağmen tüm tahkikatlar ve keşif işlemlerinin tamamlanmış ve dava konusu yer ile ilgili hüküm tesis edilecekken yerel mahkemenin verdiği görevsizlik kararının usul ve yasaya aykırı olduğunu, bu nedenle mahkeme kararının kaldırılmasını talep ettikleri anlaşılmıştır.

Taraflara usulüne uygun tebligat yapıldığı, davacı tarafın istinaf başvuru dilekçesine cevap vermediği anlaşılmıştır.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ ve GEREKÇE:

Dava, 3402 sayılı Kadastro Kanunu’nun 22/a maddesi uyarınca yapılan uygulama kadastro tespitine itiraz davasıdır.

Dairemizce HMK’nın 355. maddesi kapsamında istinaf dilekçelerinde belirtilen sebeplerle ve kamu düzenine ilişkin hükümlerle sınırlı olmak üzere yapılan inceleme neticesinde;

Dava konusu Adana ili Kozan ilçesi A1 mah. 122 ada 19 parsel sayılı taşınmaza ilişkin olarak uygulama kadastro çalışmasının 25.12.2017 ile 23.01.2018 tarihinde ilana çıkarıldığı ve kesinleşmediği tespit edilmiştir.

İlk derece mahkemesince 22/a uygulamasına ilişkin evraklar getirtilmeden 2 harita mühendisi ve 1 fen bilirkişi ile birlikte mahallinde keşif yapılarak rapor alınmıştır.

İlk derece Mahkemesince 22/a uygulama çalışmasında hata yapılmadığı gerekçesi ile mahkemenin görevsizliğine karar verilmiştir. Ancak inceleme ve araştırma eksik ve hüküm kurmaya elverişli değildir.

Dava; 3402 sayılı Kadastro Kanunu’nun 22/2-a maddesinden kaynaklanan kadastro tespitine itiraza ilişkindir. Davacı K2 murisi K1 adına kayıtlı bulunan 122 ada 19 parsel sayılı taşınmazın sınırlarının uygulama kadastrosu sırasında yanlış belirlendiği iddiasıyla dava açmış ise de, tapu kaydı muris K1 adına olup, mirasçı K2 tek başına dava açmıştır. Tapu kaydı muris K1 adına olmakla mirasçıları arasında elbirliği halinde mülkiyet hükümleri geçerlidir. Bilindiği üzere; elbirliği (İştirak) halinde mülkiyet, kanun veya kanunda belirtilen sözleşmeler uyarınca aralarında ortaklık bağı bulunan kişilerin, bu ortaklık nedeniyle bir mala veya hakka birlikte malik olma durumudur.
4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’ (TMK)’nın 701 ve 703. maddelerinde düzenlenen bu tür mülkiyetin (ortaklığın) tüzel kişiliği olmadığı gibi eşya üzerinde ortaklardan her birinin doğrudan doğruya bir hakkı da yoktur. Mülkiyet bir bütün olarak ortakların tümüne aittir. Öteki deyişle; ortaklık tasfiye oluncaya kadar ortaklardan birinin ayrı mal veya hak sahipliği bulunmayıp, hak sahibi, ortaklıktır. Değinilen mülkiyet türünde, malikler, mülkiyet payları ayrılmadığından paydaş değil, ortaktır. Bu kural, TMK’nın 701. maddesinde; “Kanun ve kanunda öngörülen sözleşmeler uyarınca oluşan topluluk dolayısıyla mallara birlikte malik olanların mülkiyeti, elbirliği mülkiyetidir. Elbirliği mülkiyetinde ortakların belirlenmiş payları olmayıp her birinin hakkı, ortaklığa giren malların tamamına yaygındır.” biçiminde açıklanmıştır. Elbirliği (İştirak) halinde mülkiyetin bu özelliği itibariyle, ortaklar arasında zorunlu dava arkadaşlığı bulunmaktadır. Şayet, kanun veya elbirliği (iştirak) halinde mülkiyeti oluşturan anlaşmada ortaklık adına hareket etme yetkisinin kime ait olacağı belirtilmemişse, ortaklığın tasfiyesini isteme hakkı dışındaki tüm işlemlerde ortakların (iştirakçilerin) oybirliği ile karar almaları ve birlikte hareket etmeleri zorunluluğu vardır. Medeni Kanunun 702/2. maddesi bu yönde açık hüküm getirmiştir. Ancak, açıklanan kural yargısal uygulamada kısmen yumuşatılmış bir ortağın tek başına dava açabileceği, ne var ki, davaya devam edilebilmesi için öteki ortakların olurlarının alınması veya miras şirketine atanacak temsilci aracılığı ile davanın sürdürülmesi gerektiği kabul edilmiştir (11.10.1982 tarih 1982/3-2 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı). Nitekim bu görüş bilimsel alanda da aynen benimsenmiştir. Muvafakat duruşmaya gelip bu konuda beyanda bulunmakla veya imzası noterce onaylı muvafakat belgesi ibraz edilmesi suretiyle yahut davacı adına davayı takip eden avukata vekalet verilmesi ile sağlanabilir. Bu yolda ortakların tümünün muvafakatı sağlanamazsa TMK’nın 640. maddesi hükmü uyarınca miras bırakanın terekesine, görevli mahkemede temsilci atanması için davacıya süre verilir. Temsilci, davacı dışında biri olursa davacının sıfatı biter, davayı temsilci takip eder. Dava hakkına ilişkin olan bu hususun hâkim tarafından kendiliğinden öncelikle nazara alınması gerekir. İlk derece mahkemesince davacı K2 dışındaki mirasçıların davacı olarak davaya dahil edilmeleri yönünde ara karar verilerek davacı K2 vekilince 23.07.2016 tarihli dahili dava talep dilekçesi ile diğer mirasçılara tebligat yapılması suretiyle taraf teşkilinin sağlandığı söylenemez. Öte yandan Mahkemece, tesis kadastrosunun yapıldığı tarihe en yakın tarihli hava fotoğrafları, temin edilebilen en eski ve güncel ortofoto ve uydu fotoğrafları, çekişmeli taşınmazlara ait arazi kadastrosu sırasında düzenlenen kadastro tutanakları, çekişmeli taşınmazları ve komşularını gösterir arazi kadastro pafta haritası, arazi kadastrosuna ait ölçü krokisi, hesap cetveli, ölçü cetveli, davalıya ait 122 ada 18 parsel sayılı taşınmazın uygulama kadastrosu tutanağı, ada raporu, komşu parsellere ait kadastro ve uygulama kadastro tutanakları ve dayanakları, uygulama kadastrosuna ait ada raporu getirtilmemiş, yetersiz teknik bilirkişi raporuna itibar edilerek karar verilmiş olması da isabetsizdir. Doğru sonuca ulaşılabilmesi için, öncelikle az yukarıda açıklanan eksiklikler tamamlanarak dosya keşfe hazır hale getirilmeli, bundan sonra mahallinde, yerel bilirkişiler, taraf tanıkları, harita ya da jeodezi mühendisi fen bilirkişisinin katılımı ile keşif yapılmalıdır. Yapılacak keşif sırasında yerel bilirkişi ve tanıklardan tesis kadastrosu sırasında da zeminde mevcut olan sabit sınır ya da yapılar bulunup bulunmadığı sorularak varsa yerleri fen bilirkişisine işaretlettirilmeli, fotoğrafları çekilmeli, taraflar keşif sırasında hazır bulunmakta ise zeminde ortak sınır üzerinde uzlaşıp uzlaşmadıkları tespit edilip gerektiğinde imzaları ile beyanları tevsik edilmeli, uzlaşılan sınırlar ile iddia edilen sınırlar fen bilirkişisi tarafından haritasında işaretlenmeli, keşif sırasında hazır edilmeleri halinde ziraat bilirkişisi ile jeoloji mühendisi bilirkişisinden, taşınmazlar arasında değişmeyen doğal ya da yapay sınırlar bulunup bulunmadığı, fen bilirkişisinden denetime veri teşkil etmek üzere dosya içine getirtilen bilgi ve belgeler ile bilirkişi ve tanık anlatımlarından yararlanarak uygulama kadastrosunu denetlemesi istenmelidir. Harita mühendisi fen bilirkişisinden, tesis kadastrosunun, paftaların üretim yılı, üretim tekniği, altlığı ve ölçeği gibi hususları da açıklar tarzda hangi yöntem ve tekniklerle yapıldığı, uygulanan yöntemlerin hata paylarının ne olduğu, üretilen haritaların zeminle uyumsuz bulunması halinde farklılığın nereden ve hangi sebeplerden kaynaklandığı, sırasıyla tersimat hatası, hesap hatası, ölçü hatası ve sınırlandırma hatası bulunup bulunmadığı, uygulama kadastrosu sonucu tespit edilen yeni sınırların niteliğinin ne olduğu ve yönetmelik hükümlerine uygun olarak belirlenip belirlenmediği, uygulama kadastrosunda hata yapılmış ise doğru sınır ve haritanın nasıl olması gerektiği gibi hususlarda ve “ada raporu” ile “uygulama tutanağı ve haritasını” irdeler şekilde, teknik ve bilimsel verilere dayalı, gerekçelendirilmiş, denetlenebilir ve ayrıntılı rapor ve haritalar alınmalıdır. Raporun denetime elverişli olması için fen bilirkişisinden, düzenleyeceği haritalardan iki tanesinde hava fotoğrafı üzerinde, iki tanesinde ise ortofoto (yoksa uydu fotoğrafı) üzerinde ilk tesis kadastrosu paftası ve uygulama kadastrosu paftasını çakıştırması istenmeli; çakıştırmaların birer tanesinin ada bazında değerlendirme yapmaya elverişli geniş ölçekli olması, diğerinin ise çekişmeli taşınmaz ve çevresini gösterir şekilde daha dar ölçekli olması istenmelidir. Fen bilirkişi haritasında, uygulama kadastrosunda yanlışlık varsa, infazı kabil bir hükme esas olmak üzere doğru sınırların nasıl olması gerektiği de gösterilmelidir. Ayrıca davanın malvarlığı haklarına ilişkin bir dava olması sebebiyle verilecek kararlara karşı yasa yollarının açık olup olmadığının tespiti açsından taşınmazın niteliğine göre refakate alınacak uzman bilirkişiden uyuşmazlık konusu olan kısmın dava tarihindeki değerinin belirlenmesi istenilmelidir. Açıklanan yönteme uygun inceleme ve araştırma yapıldıktan sonra tüm deliller birlikte değerlendirilerek sonucuna göre görev hususunun değerlendirilmesi ve bir karar verilmesi gerekirken taraf teşkili tamamlanmadan ve eksik incelemeye dayalı olarak karar verilmiş olması isabetsizdir.

İlk derece mahkemesinin kabulüne göre de; HMK nın 114/1-c.maddesi gereğince mahkemenin görevli olmasının dava şartı olması ve HMK nın 115/2. maddesi gereğince dava şartı eksikliği bulunması halinde davanın usulden reddine karar verilmesi gerekirken “…Mahkememizin GÖREVSİZLİĞİNE” şeklinde karar verilmesinin doğru olmadığı kanaatine varılmıştır.

Yukarıda açıklanan nedenlerle; davanın niteliğine göre yukarıda açıklanan şekilde gerekli bilgi ve belgeler getirtilmeden ve taraf teşkili tamamlanmadan ilk derece mahkemesince alınan bilirkişi raporlarının hüküm kurmaya elverişli ve yeterli olmadığı gibi eksik inceleme ve araştırma yapıldığı, bu nedenle, HMK’nun 114/1-d-e, 353/1-a-4 ve 353/1-a-6. bendine göre davanın esasıyla ilgili olarak gereken delillerin hiçbirinin toplanmadığı, usulüne uygun şekilde taraf teşkilinin sağlanmadığı anlaşıldığından HMK’nun 114/1-d-e, 353/1-a-4 ve 353/1-a-6.maddeleri gereğince davalı tarafın istinaf talebinin kabulüyle kararın kaldırılarak dosyanın mahalline gönderilmesine karar vermek gerekmiş ve aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.

HÜKÜM:Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;

1-
Davalılar vekilinin istinaf talebinin HMK’nun 114/1-d-e, 353/1-a-4 ve HMK’ nın 353/1-a-6. maddeleri gereğince kabulü ile Kozan 1. Kadastro Mahkemesinin 11.09.2018 tarihli, 2018/2 Esas, 2018/33 Karar sayılı kararının
KALDIRILMASINA,

2-
Davanın yeniden görülmesi için dosyanın Mahkemesine
GÖNDERİLMESİNE,

3-
Davalı tarafça yatırılan 35,90 TL istinaf karar harcının talebi halinde kendisine iadesine,

4-
Taraflarca yapılan yargılama giderinin yeniden yargılama yapacak ilk derece mahkemesince değerlendirilmesine,

5-
İstinaf incelemesi sırasında duruşma açılmadığından taraflar lehine vekalet ücreti takdirine yer olmadığına,

6-
HMK nın 359/3. maddesi gereğince tebliğ işlemlerinin yapılması için dosyanın mahkemesine iadesine,
Dair, tarafların yokluklarında, dosya üzerinden yapılan istinaf incelemesi sonucunda, HMK’nun 353/1-a. maddesi gereğince kesin olmak üzere 18/02/2019 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.