Adana Avukat Saim İncekaş | Adana Boşanma Avukatı, Ceza Avukatı, Şirketler ve Miras Avukatı Adana Avukatlık Hizmetlerinde Güven ve Tecrübe T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
İNCELENEN KARARIN
DAVACI : F1 KİMYA İMLT. SAN. VE TİC. LTD. ŞTİ. –
VEKİLİ : Av. K1 – A1
DAVALI : F2 BANKASI A.Ş. –
VEKİLİ : Av. K2 – A2
DAVANIN KONUSU :Takibin İptali ve Faize itiraz
Adana 1. İcra Hukuk Mahkemesi’nin 14/03/2019 tarih 2017/361 esas 2019/141 karar sayılı mahkeme kararının süresi içinde istinaf yolu ile tetkiki davacı vekili tarafından istenmesi üzerine,
DAVA: Davacı borçlu vekili dava dilekçesinde özetle;
Adana 6. İcra Dairesi’nin 2012/11119 ve 2012/11120 esas dosyaları ile yapılan her iki takipte de müvekkiline gönderilen ödeme ve icra emirlerinde aynı tutarların bulunduğunu, müvekkilinin Adana 6. İcra Dairesi’nin 2012/11119 esas sayılı ilamsız takibine konu borcu ödediğini ve haricen tahsilat ile dosyanın kapatıldığını, ancak aynı borca yönelik bu defa 2012/111120 esas sayılı yapılan ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla icra takibine konu icra emri ile yapılan takibin halen düşürülmediği gibi çok fahiş faiz işletilerek müvekkilinin satışa konu taşınmazından çok fazla bir tutarda kapak hesabı olarak Osmaniye 1.İcra Dairesi’ne bildirildiğini, kapak hesabı olarak bildirilip sıra cetvelinin müvekkiline bildirilmesi ile takibin devam ettiğinden haberdar olduğunu, müvekkiline karşı fahiş faiz oranlarının hukuka aykırı şekilde işletildiğini, müvekkiline icra emrinin usulüne uygun gönderilmediğini, icra emrinde depo talebine dair herhangi bir kayıt bulunmadığını, müvekkiline ihtarname gönderilmeden ipotekli takipte icra emri gönderildiğini, Adana 6. İcra Dairesi’nin 2012/11120 esas sayılı dosyasındaki takibin 03/12/2012 tarihinde açıldığını, İİK 150/e maddesi uyarınca satışın düştüğünü, icra müdürlüğünün takibin düşürülmesi taleplerinin reddine karar verdiğini, alacaklı tarafından 1 yıllık yasal süre içerisinde satışın istenilmediğini davanın kabulüne, takibin Adana 6. İcra Dairesinin 2012/11119 esas sayılı dosyası ile mükerrer takip olduğundan ve İİK 150/e maddesi uyarınca takibin düşmüş olduğundan takibin iptaline karar verilmesini talep etmiştir.
CEVAP: Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle;
Adana 6. İcra Dairesi’nin 2012/11119 esas sayılı ilamsız takip dosyası ile 2012/111120 esas sayılı ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla icra takiplerinin başlatıldığını, her iki takipte de tahsilde tekerrür etmemek kaydıyla takip yapıldığı belirtilerek ipotek limitine de vurgu yapıldığını, taraflar arasında düzenlenen Genel Kredi ve Teminat Sözleşmesinin 45.maddesinde temerrüt faiz oranının nasıl belirleneceğinin açıkça belirtiltiğini, müvekkili banka tarafından takip talebinde borçlunun daha lehine olan %94,5 faiz oranı üzerinden temerrüt faizinin talep edilmesinin herhangi bir şekilde sözleşmeye aykırı olmadığını, icra emrinin davacı tarafa tebliğine ilişkin işlem yönünden herhangi bir usulsüzlük olmadığını, icra emrine ilişkin tebligatın davacı borçlunun işçisine imza karşılığında 21/11/2012 tarihinde tebliğ edildiğini, davacının takipten en geç bu tarihte haberdar olduğunu, Osmaniye 2.İcra Dairesinin 2012/755 talimat sayılı dosyasından kıymet takdiri ve satış işlemlerinin yapıldığını, 20/03/2013 tarihinde 1.500,00 TL taşınmaz satış avansı yatırıldığını, daha sonraki süreçte satışın düşürülmesine yönelik müvekkili bankanın herhangi bir talebinin söz konusu olmadığını, satış işlemleri devam ederken diğer yandan 3. şahıs Osmaniye Organize Sanayi Bölgesi Yönetim Kurulu Başkanlığı tarafından açılan Osmaniye İcra Hukuk Mahkemesi 2013/115 esas 2013/184 karar sayılı karar ile şikayetin kısmen kabulüne karar verilerek satış işlemlerinin iptaline hükmedildiğini, tüm bu hususlar ile takibin düştüğü, satış talebinden vazgeçilmiş olduğu iddialarının çürütüldüğünü beyan ederek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI:
Mahkemece İİK’nun 150/e maddesi hükmüne uygun şekilde bir yıllık yasal sürede masrafını da yatırmak suretiyle satış talebinde bulunulduğu anlaşıldığından davacının İİK 150/e maddesi uyarınca takibin düşmüş olduğundan takibin iptali talebinin yerinde olmadığı, dosya kapsamında düzenlenen bilirkişi raporu da dikkate alındığında, Adana 6. İcra Müdürlüğünün 2012/11120 esas sayılı dosyası ve 2012/11119 esas sayılı dosyalarında tahsilatta tekerrür olmamak kaydının düşülmesi ile yeni bir takip açılmış olmasında yasaya aykırı bir durum bulunmadığı, Adana 6. İcra Müdürlüğünün 2012/1119 esas sayılı dosyasında alacaklı vekilinin 05/06/2014 tarihi itibariyle 103.800,00 TL tahsil ettiklerini beyan ettiği, dosyanın infaz edilmediği Adana 6. İcra Müdürlüğünün 2012/11120 esas sayılı dosyasındaki takip hakkının devam ettiği, aynı alacak nedeniyle ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla yapılan takipten ayrı olarak tahsilde tekerrür olmamak kaydıyla genel haciz yoluyla takip yapılmasının mümkün olup mükerrerliğin söz konusu olmadığı, icra emrinin borçluya 21/11/2012 tarihinde tebliğ edildiği, uygulanan temerrüt faiz oranının kesinleştiği anlaşıldığından davanın reddine karar verilmiştir.
İSTİNAF SEBEPLERİ: Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle; dava dilekçesini tekrar ederek, mahkeme kararının usul ve yasaya aykırı olduğunu, Osmaniye 2. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2018/27 esas sayılı dosyada menfi tespit davalarının kabul edildiğini beyan ederek mahkeme kararının kaldırılmasına karar verilmesini talep etmiştir.
GEREKÇE:
Uyuşmazlık, ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile takipte takibin iptali ve mükerrer takip şikayeti ile faize ve dosya kapak hesabına itiraz talebine ilişkindir.
Adana 6. İcra Dairesinin 2012/11120 esas sayılı dosyasının incelenmesinde; alacaklı F2 Bankası A.Ş. tarafından borçlu F1 Kimya İmalat Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi K3 hakkında 13/11/2012 tarihinde genel haciz yoluyla 299.578,05 TL’nin tahsili için takip başlatıldığı anlaşılmıştır.
Adana 6. İcra Dairesinin 2012/11119 esas sayılı dosyasının incelenmesinde; alacaklı F2 Bankası A.Ş. tarafından borçlu F1 Kimya İmalat Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi, K4, K3 hakkında 13/11/2012 tarihinde genel haciz yoluyla 299.578,05 TL’nin tahsili için takip başlatıldığı anlaşılmıştır.
Davacının takibin mükerrer olduğuna ve süresinde satış talep edilmediğinden takibin düştüğüne ilişkin istinafının değerlendirilmesinde,
Davacı Adana 1.İcra Hukuk Mahkemesi’nin 14/03/2019 tarih 2017/355 esas 2019/139 karar sayılı dosyasında da bu hususlarda şikayette bulunduğu, 2017/355 esas sayılı davayı 03/08/2017 tarihinde açtığı, bu davayı ise 04/08/2017 tarihinde açtığı anlaşılmıştır.
HMK’nın 114/1-ı maddesinde aynı dava başka mahkemede görülmekte ise dava şartının gerçekleşmediği düzenlenmiştir. Dava şartı olduğundan kamu düzenini ilgilendirdiğinden mahkemece resen göz önüne alınması gerekir. Tarafları ve konusu aynı olan davanın Adana 1. İcra Hukuk Mahkemesinin 2017/355 esas sayılı dosyasında görüldüğü, bu davadan daha önce açıldığı anlaşıldığından bu şikayetlerin dava şartı gerçekleşmediğinden usulden reddine karar verilmesi gerekirken esasının incelenerek karar verilmesi isabetsiz olmuştur.
Davacının faize ve oranına ilişkin istinafının değerlendirilmesinde,
Taraflar arasında imzalanan kredi sözleşmesinin 45 maddesine göre bankanın mevzuat gereğince TCMB’ye bildirdiği kredi faiz oranlarından en yüksek kredi faiz oranına bu kredi faiz oranının % 50’si oranının ilavesi ile bulunan oranın temerrüt faizi oranı olduğu, bankanın bildirdiği en yüksek oranın % 63 olduğu, buna göre temerrüt faiz oranının % 94,50 olduğu, takip talebinde de bu faiz oranının talep edildiği, TBK’nın 88 ve 120 maddesinin ticari işlerde uygulanmayacağı anlaşılmakla davacının bu istinaf sebebi yerinde değildir.
Davacı kendilerine gönderilen icra emrinde depo bedeli alacağının belirtilmediğini de belirtmiştir. Davacı icra emrinin tebliğinden itibaren 7 günlük sürede bu hususa itiraz etmemiştir. Bu istinaf sebebi de yerinde değildir.
Yukarıda belirtilen nedenlerle; davacının istinaf sebeplerinin yerinde olmadığı ancak takibin mükerrer olduğuna ve süresinde satış talep edilmediğinden takibin düştüğüne ilişkin şikayetinin derdest dava nedeniyle reddine karar verilmesi gerekirken esastan reddine karar verilmesinin isabetsiz olduğu ancak söz konusu yanlışlığın giderilmesinin yeniden yargılama yapılmasını gerekli kılmadığı anlaşıldığından HMK’nın 353/1-b.2. bendi gereğince mahkeme kararının kaldırılmasına, “Davacının takibin mükerrer olduğuna ve süresinde satış talep edilmediğinden takibin düştüğüne ilişkin şikayetlerininHMK’nın 114/1-ı maddeleri uyarınca derdestlik nedeniyle dava şartı yokluğundan usulden reddine, davacının diğer itiraz ve şikayetlerinin reddine” dair karar verilmesi gerektiğinden aşağıdaki gibi hüküm kurulmuştur.
H Ü K Ü M: Yukarıda açıklanan nedenlerle;
1-
Davacı vekilinin istinaf başvurusunun HMK’nın 353/1-b.1. maddesi gereğince
ESASTAN REDDİNE,
2-
HMK’nun 355. maddesi uyarınca resen yapılan inceleme sonucunda Adana 1. İcra Hukuk Mahkemesi’nin 2017/361 esas 2019/141 sayılı kararının HMK 353/1-b-2 maddesi gereğince
KALDIRILMASINA,
3-
Davacının takibin mükerrer olduğuna ve süresinde satış talep edilmediğinden takibin düştüğüne ilişkin şikayetlerininHMK’nın 114/1-ı maddeleri uyarınca derdestlik nedeniyle dava şartı yokluğundan usulden reddine
,
– Davacının diğer itiraz ve şikayetlerinin reddine,
Alınması gereken 54,40 TL karar harcından peşin alınan 31,40 TL harcın mahsubu ile kalan 10 TL harcın davacıdan alınarak hazineye irad kaydına,
Kendisini vekille temsil ettiren davalı yararına AAÜT uyarınca hesaplanan 1.360,00 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
Davacı tarafından yapılan yargılama giderlerinin davacı üzerinde bırakılmasına,
Kullanılmayan gider avansının karar kesinleştiğine avans sahibine iadesine,”
4-
İstinaf yargılaması yönünden ;
Alınması gereken 54,40 TL istinaf karar harcından peşin alınan 44,40 TL harcın mahsubu ile kalan 10 TL harcın davacıdan alınarak hazineye irad kaydına,
İstinaf yoluna başvuran tarafından istinaf aşamasında yapılan masrafların istinaf yoluna başvuran üzerinde bırakılmasına,
HMK’nın 333. maddesi gereğince gider avansının kullanılmayan kısmının karar kesinleştiğinde yatırana iadesine,
Kararın taraflara tebliğine,
Dair, dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda HMK’nın 361 maddesi uyarınca kararın tebliğinden itibaren iki hafta içerisinde Yargıtay’a temyiz yolu açık olmak üzere 24/11/2020 tarihinde oy birliği ile karar verildi.
