Adana BAM, 1. HD., E. 2020/590 K. 2020/1277 T. 7.12.2020

T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I

DAVANIN KONUSU :

Tapu İptali ve Tescil (Taşkın Yapı nedeniyle Temliken Tecsil)

Yukarıda yazılı ilk derece mahkemesi kararına karşı, davalı-birleşen dosya davacı vekilince istinaf kanun yoluna başvurulmuş olmakla HMK’nın 352 ve devamı maddeleri uyarınca dosya incelendi.

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:

TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ:

Asıl dava:

Davacı vekili ilk derece mahkemesine vermiş olduğu dava dilekçesinde özetle; davacının maliki olduğu Adana ili Karaisalı ilçesi A1 Köyü 187 Ada 18 Parsel sayılı taşınmaza bitişik parsel olan 17 parsel sayılı taşınmazın malikinin dava dilekçesi ekinde sunulan krokide A harfi ile gösterilen 581,20 m2’lik kısmına müdahale edildiğini, uyarılara rağmen dut, zeytin ve incir ağaçları dikildiğini, taraflar arasında müdahalenin sona erdirilmesi amacıyla görüşmeler olduğunu, ancak tartışmalara sebep olduğunu, en son 2017 yılında aralarında kavga çıktığını, davalının dava konusu alandaki ağaçlardan haksız gelir elde ettiğini, davacının bu kazançtan mahrum kaldığını beyanla davacıya ait 187 Ada 18 Parsel sayılı taşınmaza davalı tarafından yapılan müdahalenin menine, taşınmaz üzerine dikilen tüm ağaçların sökülerek taşınmazın boş olarak kullanıma hazır şekilde teslimine, haksız kullanım sebebiyle geçmiş beş yıla ait ecrimisil bedeli olarak şimdilik 1.000,00 TL’nin faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili ilk derece mahkemesine vermiş olduğu cevap dilekçesinde özetle; davaya dayanak yapılan aplikasyon krokisinin gerçeği yansıtmadığını, ecrimisil talebinin zamanaşımına uğradığını, davalının iyiniyetli olduğunu, davaya konu edilen ve davalı tarafından dikilen ağaçların müdahale edildiği iddia edilen alandan daha değerli olduğunu beyanla davanın reddine, aksi takdirde müdahaleli alanın bedeli mukabilinde davalı adına tesciline, bu taleplerin reddi halinde davalı tarafından iyiniyetle dikilen ağaçların bedelinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

Birleşen dava:

Birleşen (Mahkemenin 2019/19 Esas 2019/17 Karar sayılı dosyası) dosyada davacı
K1 vekili ilk derece mahkemesine vermiş olduğu dava dilekçesinde özetle; davacının Adana ili Karaisalı ilçesi A1 Köyü A2 mevkiinde bulunan 187 Ada 17 Parsel sayılı taşınmazın maliki olduğunu, davalının ise 18 parsel sayılı taşınmazın maliki olduğunu, Mahkemenin 2017/120 Esas sayılı dosyası ile 18 parselin 581,20 m2’sine müdahale edildiği iddiasıyla elatmanın önlenmesi, kal ve ecrimisil talep edildiğini, davacının ağaçların dikimi ve kullanımı konusunda iyiniyetle hareket ettiğini, iyiniyetinin korunması gerektiğini, dikilen ağaçların müdahale edildiği iddia edilen 581,20 m²’lik kısımdan daha değerli olduğunu beyanla bu alanın bedeli mukabilinde davacı adına tesciline, bu talebin reddi halinde dikilen ağaçların bedelinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine ve işbu dava dosyasının 2017/120 Esas sayılı dosyası ile birleştirilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Birleşen dosyada davalı vekili ilk derece mahkemesine vermiş olduğu cevap dilekçesinde özetle; birleşen davanın iyiniyetli olmadığını, davalının ağaçların dikimine ve kullanımına rıza göstermediğini, aksine bu hususta tartışmalar yaşandığını, tescil ve bedel talebinin dürüstlük ve iyiniyet kurallarına aykırı olduğunu, davacının en başından beri iyiniyetli olmadığını beyanla davanın reddini talep etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ:

İlk derece mahkemesi tarafından yapılan yargılama sonucunda;

Somut olayda; davacı-birleşen dosya davalısının Adana ili Karaisalı ilçesi A1 Köyü 187 Ada 18 Parsel sayılı taşınmazın maliki olduğu, davalı-birleşen dosya davacısının ise bu taşınmaza bitişik 17 parsel sayılı taşınmazın maliki olduğu ve dava konusu ağaç dikili alanın davacı-birleşen dosya davalısına ait taşınmazın sınırları içerisinde kaldığı, bu sebeple davalı-birleşen dosya davacısının davacıya ait taşınmaza elatmasının bulunduğu sabittir. Uyuşmazlık konusu olan husus, bu taşınmazların kesişiminde kalan ve ağaç dikili bulunan alana yapılan müdahalenin haksız olup olmadığı ve talep edilebilecek ecrimisil miktarı ile temliken tescil koşullarının oluşup oluşmadığı noktasındadır.

Asıl dava değerlendirildiğinde; tarafların komşu taşınmazların malikleri olduğu, davalı-birleşen dosya davacısının davacı-birleşen dosya davalısına ait taşınmazın 450 m2’lik kısmını kullanmakta olduğu, davalı-birleşen dosya davacısının bu kısmın karşı tarafa ait olduğunu bildiği, bu durumun mahalli bilirkişi beyanları, tanık beyanları ve bilirkişi raporları ile sabit olduğu, dolayısıyla davacı-birleşen dosya davalısının elatmanın önlenmesi ve ecrimisil davası açmakta hukuki yararı ile dava açma ehliyetinin bulunduğu ve davacı-birleşen dosya davalısının payına yönelik haksız elatmasının bulunduğu, talep edilebilecek ecrimisil miktarının bilirkişi raporu ile 467,83 TL olarak tespit edildiği, bilirkişi raporunun hukuka ve usule uygun, denetime elverişli olduğu, bu yönüyle hükme esas alınabileceği, TMK’ya göre arazi maliki olan davacı-birleşen dosya davalısının ağaçların sökülerek kaldırılmasını isteyebileceği, bu durumun fahiş zarara yol açmayacağı, tüm bu sebeplerde asıl davadaki taleplerin kabulü gerektiği kanaatine varılmıştır.

Birleşen davada ise birleşen dosya davacısının dava konusu taşınmazın asıl davacıya ait olduğunu bildiği, bu kısımda bulunan ağaçları dikmek için haklı bir sebebinin bulunmadığı, çapa bağlı dava konusu taşınmaz üzerine ağaç dikmeden önce herhangi bir ölçüm yaptırmadığı, iyiniyetin varlığını ispata yarar başkaca somut bir delil de sunulamadığı, bu sebeple birleşen dosya davacısının iyiniyetinin ispatlanamadığı, temliken tescil talebinin kabulüne karar verilebilmesi için gerekli olan iyiniyet şartının gerçekleşmediği, davalı-birleşen dosya davacısının tazminat taleplerinin de TMK’nın 723. maddesinde düzenlenen şartların oluşmaması ve ağaçların sökülüp kaldırılması ile ilgili karar verilmesi sebebiyle temliken tescil talebinin reddine, yönelik karar verilmiştir.

İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ:

İstinaf yoluna başvuran davalı-birleşen dosya davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle; yerel mahkemece verilen kararın usul ve yasaya aykırı olduğunu;

I-Temliken Tescil Talepleri Yönünden:Bilindiği üzere Türk Medeni Kanunu’nun 729 uncu maddesi
”
B ir kimse başkasının fidanını kendi arazisine ya da kendisinin veya bir üçüncü kişinin fidanını başkasının arazisine dikerse, başkasının malzemesini kullanarak yapılan yapılara veya taşınır yapılara ilişkin hükümler bunlar hakkında da uygulanır” demek suretiyle aynı kanunun 722 ve devamı maddelerine atıfta bulunduğunu, atıfta bulunulan maddelerden Türk Medeni Kanunu 724 üncü maddesi
”Yapının değeri açıkça arazinin değerinden fazlaysa, iyiniyetli taraf uygun bir bedel karşılığında yapının ve arazinin tamamının veya yeterli bir kısmının mülkiyetinin malzeme sahibine verilmesini isteyebilir” hükmünün yer aldığını, yukarıda belirtilen yasa maddeleri ile tüm dosya kapsamı ve özellikle bilirkişi raporları birlikte değerlendirildiğinde, müvekkilinin birleşen dava ile ileri sürdüğü, müdahale edildiği belirtilen alanın uygun bir bedel mukabilinde kendi adına tescili talebinin kabulü gerektiğini, Türk Medeni Kanunu’nun 724 üncü maddesinin uygulamasına ilişkin yerleşmiş Yargıtay kararlarında, tescil talebinin kabulü aşağıda belirtilen dört koşulun varlığına bağlandığını, buna göre; a- Birinci koşul malzeme sahibinin iyiniyetli olmasıdır.

Müvekkilinin söz konusu ağaçların dikimi ve kullanımı süresince iyiniyetle hareket ettiğini, ağaç dikilmek suretiyle müdahale edildiği belirtilen alanın 450 metrekare olduğu, buna karşılık, davaya konu 187 ada 18 parsel maliki davacı/birleşen dosya davalısının da dava dışı komşu 187 ada 19 nolu parselin 970 metrekarelik kısmına müdahalede bulunduğunun tespit edildiğini, zeminlerde kayma bulunduğunu,uzunca bir süre nizasız ve kazasız bu durumu sürdürdüklerini, müvekkili kendi taşınmazının sınırları içerisinde kaldığı inancıyla davaya konu ağaçları diktiğini, esasen kendisi de dava dışı komşu diğer parsele (ki çok daha fazla) müdahalede bulunan davacı/birleşen dosya davalısının, daha sonra durumu öğrenmesine ve uzunca süre sessiz kalmasına rağmen, işbu davada müvekkilinin iyiniyetle hareket etmediği savında bulunması, açıkça hakkın kötüye kullanılması olduğunu, iyiniyetli olan müvekkilinin bu iyiniyetinin korunması gerektiğini, b- İkinci koşul yapı kıymetinin taşınmazın değerinden açıkça fazla olmasıdır. müdahaleli olduğu belirtilen 450 metrekarelik kısmın değerinin 3.276,00 TL, müvekkili tarafından dikilen ağaçların toplam değerinin ise 13.531,50 TL olduğunun tespit edildiğini, dikilen ağaçların değeri zemin değerinden yaklaşık 4 katı daha fazla olduğunu, bu haliyle ikinci koşulun da gerçekleştiğinin kabul edilmesi gerektiğini, c- Üçüncü koşul yapıyı yapanın taşınmaz malikine uygun bir bedel ödemesidir.

Müvekkilinin, ziraat bilirkişisi tarafından belirlenen müdahaleli alan bedeli 3.276,00 TL’yi mahkeme veznesine depo etmiş olup bu koşulun da gerçekleştiğini, d- Dördüncü koşul iptal ve tescile karar verebilmek için tescil edilecek kısmın ana taşınmazdan ifrazının mümkün olmasıdır.

Dosya içerisinde yer alan, tarla vasfındaki davaya konu taşınmaza ilişkin kayıtlarda, müdahaleli alanın ifrazına mani herhangi bir sınırlama olmadığını, bu haliyle bu koşulun da gerçekleştiğinin kabulü gerektiğini,
Yukarıda açıkladıkları üzere davaya konu uyuşmazlıkta Türk Medeni Kanunu’nun uygulanması gerekli 724 üncü maddesinde belirtilen tüm koşulları gerçekleştiğini, bu nedenle, birleşen davanın kabulü ile, müdahaleli olduğu belirtilen davaya konu taşınmazın 450 metrekaresinin ziraat bilirkişisi raporunda gösterilen 3.276,00 TL bedel karşılığında müvekkili adına tesciline karar verilmesi gerekirken aksi yöndeki kabülün usul ve yasaya aykırı odluğunu,
II. Tazminat Talepleri Yönünden:Türk Medeni Kanunu’nun 729 uncu maddesinin yollaması ile uygulanması gerekli 723 üncü maddesi
”Malzeme sökülüp alınmazsa arazi maliki, malzeme sahibine uygun bir tazminat ödemekle yükümlüdür” hükmünün yer aldığını, davacı/ birleşen dosya davalısının
”taşınmaz üzerine dikilen tüm ağaçların sökülerek taşınmazın boş olarak kullanıma hazır bir şekilde teslimine
” yönelik talebinin aşırı bir zararın doğmasına sebep vereceğinin aşikar olduğunu, bu nedenle işbu talebin reddi gerektiğini, ancak böyle bir durum davacı/birleşen dosya davacısının mamelekinde sebepsiz bir zenginleşme meydana getireceğini, bu nedenle temliken tescil taleplerinin reddine karar verilmesi halinde, müvekkilinin iyiniyetli olduğu da göz önüne alınarak, bilirkişi raporu ile tespit edile n dikilen ağaçlar bedeli 13.531,50 TL’nin tazminine karar verilmesi gerekirken bu taleplerinin de reddinin usul ve yasaya aykırı olduğunu,
Sundukları nedenlerle, Karaisalı Asliye Hukuk Mahkemesi kararının kaldırılarak, asıl davanın reddine, birleşen davanın kabulü ile müdahaleli alanın bedeli mukabilinde müvekkili adına tesciline, bu taleplerinin kabul edilmemesi halinde müvekkili tarafından iyiniyetle dikilen ağaçların bedelinin davacıdan tahsili ile müvekkiline verilmesine, karar verilmesini talep etmiştir.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ, HUKUKİ SEBEPLER ve GEREKÇE:

Taraflar arasındaki asıl dava, ”

Elatmanın
Önlenmesi
, kal ve Eski Hale Getirme ve Ecrimisil
” istemine ilişkindir.

Birleştirilen dava ise ”

TMK’nın 729. maddesine dayalı Tapu İptal ve Tescil, olmazsa Ağaç Bedeli
” istemine ilişkindir.
**
Yargıtay kararlarında da belirtildiği şekilde; elatmanın önlenmesi davası
, mülkiyet hakkına dayanan ve kaynağını TMK’nın 683. maddesinden alan bir dava türüdür. Müdahalenin men’i davasında amaç, mülkiyet hakkına olan saldırının veya müdahalenin ortadan kaldırılmasıdır. Böylelikle malına haksız olarak müdahalede bulunulan malik, içinde bulunduğu durumdan kurtulmuş olur. Bahsi geçen müdahale maddi olabileceği gibi farklı şekillerde de ortaya çıkabilmektedir.

El atmanın önlenmesi davası açabilmek için dikkat edilmesi gereken bazı hususlar vardır. Bu dava bir eda davası olup taşınmaza haklı bir sebep olmadan kişi el atmış ya da tecavüz etmiş olmalıdır. Davacı olan mutlaka malın maliki ya da zilyeti konumunda olmalıdır.

Müdahalenin men’i davası hukukumuzda geniş bir yere sahiptir. Haksız el atmanın önüne geçebilmek için değişik sebeplerle el atmanın önlenmesi davası açmak mümkündür. Bunlardan bazılarını; malikin, malik olduğu taşınmaza karşı yapılan el atmanın önlenmesi için açılan dava, malikin sahip olduğu malı haksız olarak elinde bulunduran ya da ona saldıran kişiye karşı açılan el atmanın önlenmesi davası, malikin maliki olduğu şeyin doğal ürünlerine karşı yapılmış olan el atmanın önlenmesine karşı açılan dava, malikin karşılaşabileceği sınır tecavüzlerine karşı açabileceği el atmanın önlenmesi davası, malikin arazi kayması nedeniyle vaki el atmalara karşı açabileceği dava, malikin zilyetliğe saldırı olması nedeniyle açabileceği dava ve malikin geçit hakkı sebebiyle el atmalara karşı açabileceği dava, şekilde sıralayabiliriz. Davaların isimleri farklı olsa da hepsinin açılmasının ortak nedeni haksız el atmanın ve tecavüzün ortadan kaldırılmasıdır ve böylece malikin mülkiyet hakkının muhafaza edilmesidir.
** Gerek öğretide ve gerekse yargısal uygulamalarda ifade edildiği üzere ecrimisil, diğer bir deyişle haksız işgal tazminatı, zilyet olmayan malikin, malik olmayan kötüniyetli zilyetten isteyebileceği bir tazminat olup, 08/03/1950 tarih 22/4 Sayılı İçtihadı Birleştirme Kararında; fuzuli işgalin tarafların karşılıklı birbirine uygun iradeleri ile kurduğu kira sözleşmesine benzetilemeyeceği, niteliği itibarı ile haksız bir eylem sayılması gerektiği, haksız işgal nedeniyle oluşan zararın tazmin edilmesi gerekeceği vurgulanmıştır. Ecrimisil, haksız işgal nedeniyle tazminat olarak nitelendirilen özel bir zarar giderim biçimi olması nedeniyle, en azı kira geliri karşılığı zarardır. Bu nedenle, haksız işgalden doğan normal kullanma sonucu eskime şeklinde oluşan ve kullanmadan kaynaklanan olumlu zarar ile malik ya da zilyedin yoksun kaldığı fayda (olumsuz zarar) ecrimisilin kapsamını belirler. Haksız işgal, haksız eylem niteliğindedir. (YHGK’nun 25/02/2004 gün ve 2004/1-120-96 sayılı kararı)
25/05/1938 tarih ve 29/10 Sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı ve Yargıtay’ın aynı yoldaki yerleşmiş içtihatları uyarınca ecrimisil davaları beş yıllık zamanaşımına tabi olup bu beş yıllık süre dava tarihinden geriye doğru işlemeye başlar.

Hemen belirtilmelidir ki, ecrimisil hesabı uzmanlık gerektiren bir husus olup, taşınmazın niteliğine uygun bilirkişi marifetiyle keşif ve inceleme yapılarak ve taleple bağlı kalınarak haksız işgal tazminatı miktarı belirlenmelidir. Alınan bilirkişi raporu, somut bilgi ve belgeye dayanmalı, tarafların ve hakimin denetimine açık, değerlendirmenin gerekçelerinin bilimsel verilere ve HMK’nun 266 vd. maddelerine uygun olmalıdır.

Bu nedenle, özellikle tarım arazilerinin haksız kullanımı nedeniyle ürün esasına göre talep varsa, bu konudaki resmi veriler, taşınmazın bulunduğu bölgede ekilen tarım ürünlerinin neler olduğu tarım il veya ilçe müdürlüğünden sorulmalı, ekildiği bildirilen ürünlerin ecrimisil talep edilen yıllara göre birim fiyatları ve dekara verim değerleri, hal müdürlüğünden ilgili dönem için getirtilmeli, bölgede münavebeli ekim yapılıp yapılmadığı, taşınmazın nadasa bırakılıp bırakılmadığı tespit edilmelidir.Eğer, özellikle arsa ve binalarda kira esasına göre talep varsa, taraflardan emsal kira sözleşmeleri istenmeli, gerekirse benzer nitelikli yerlerin işgal tarihindeki kira bedelleri araştırılıp, varsa emsal kira sözleşmeleri de getirtilmeli, dava konusu taşınmaz ile emsalin somut karşılaştırması yapılmalı, üstün veya eksik tarafları belirlenmelidir.

İlke olarak, kira geliri üzerinden ecrimisil belirlenmesinde, taşınmazın dava konusu ilk dönemde mevcut haliyle serbest şartlarda getirebileceği kira parası, emsal kira sözleşmeleri ile karşılaştırılarak, taşınmazın büyüklüğü, niteliği ve çevre özellikleri de nazara alınarak yöredeki rayiçe göre belirlenir. Sonraki dönemler için ecrimisil değeri ise ilk dönem için belirlenen miktara ÜFE artış oranının tamamının yansıtılması suretiyle bulunacak miktardan az olmamak üzere takdir edilir.(Bknz. Yargıtay 1. Hukuk Dairesi’nin 2016/18332 Esas, 2017/7471 Karar sayılı ilamı).
** TMK’nın 684 ve 718. maddeleri hükümleri gereğince yapı, üzerinde bulunduğu taşınmazın mütemmim cüzü (tamamlayıcı parçası) haline gelir ve o taşınmazın mülkiyetine tabi olur. Ancak, yasa koyucu somut olaydaki taşınmazların durumunu genel hükümlere bırakmamış, bu konumdaki taşınmazların maliki ile yapıyı yapan kişi arasındaki ilişkiyi TMK’nın 722, 723. ve 724. maddelerinde özel olarak düzenlemiştir. Uyuşmazlığın bu kapsamda değerlendirilmesi gerekecektir.

Madde 729
– Bir kimse başkasının fidanını kendi arazisine ya da kendisinin veya bir üçüncü kişinin fidanını başkasının arazisine dikerse, başkasının malzemesini kullanarak yapılan yapılara veya taşınır yapılara ilişkin hükümler bunlar hakkında da uygulanır. Ağaçlar ve ormanlar üst hakkına konu olamaz.

Bir kimsenin kendi malzemesi ile başkasının tapulu taşınmazına sürekli, esaslı ve mütemmim cüzü (tamamlayıcı parçası) niteliğinde yapı yapması halinde diğer koşullar da mevcutsa malzeme sahibi yapının bulunduğu alan ile yapının kullanılması için zorunlu arazi parçasının tescilini mülkiyet hakkı sahibinden isteyebilir.

TMK’nın 724. maddesinde yapı sahibine tanınan bu hak, kişisel hak niteliğinde olup, bina sahibi ve onun külli halefleri tarafından, inşaat yapılırken taşınmazın maliki kim ise ona ya da onun külli haleflerine karşı ileri sürülebilir. Hemen belirtmek gerekir ki, taşınmaza sonradan malik olan kişiye karşı da bu kişisel hak ancak yapı sahibini bu haktan mahrum bırakmak amacıyla arsa sahibi ile el ve işbirliği içinde olduğu iddiası ileri sürülebilir.

Malzeme sahibinin TMK’nın 724. maddesine dayanarak tescil talebinde bulunabilmesi bazı koşulların varlığına bağlıdır;

a) Birinci koşul, malzeme sahibinin iyiniyetli olmasıdır;

TMK’nın 724. maddesi hükmünden açıkça anlaşıldığı üzere, taşınmaz mülkiyetinin yapı sahibine verilebilmesi için öncelikli koşul iyiniyettir. Öngörülen iyiniyetin TMK’nın 3. maddesinde hükme bağlanan sübjektif iyiniyet olduğunda da kuşku yoktur. Bu kural, malzeme sahibinin, elattığı taşınmazın başkasının mülkü olduğunu bilmemesini veya beklenen tüm dikkat ve özeni göstermesine karşılık bilebilecek durumda olmamasını ya da yapıyı yapmakta haklı bir sebebinin bulunmasını ifade eder.

Malzeme sahibinin tescil istemi ile açtığı davada iyiniyetin varlığı iddia ve savunmaya bakılmaksızın mahkemece re’sen araştırılmalıdır. Ne var ki, 14.02.1951 tarihli ve 17/1 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararında belirtildiği gibi olay ve karinelerden, durumun özelliklerine göre kendisinden beklenen dikkat ve özeni göstermemiş olduğu açık bulunan malzeme sahibinin temliken tescil talebinde bulunması mümkün değildir. Çünkü bu gibi durumlarda kötüniyet karşı tarafın ispatı gerekmeden belirlenmiş olur. Ayrıca iyiniyet inşaatın başladığı andan tamamlandığı ana kadar devam etmelidir. (Sübjektif koşul)

b) İkinci koşul ise yapı kıymetinin taşınmazın değerinden açıkça fazla olmasıdır. (Objektif koşul)

c) Üçüncü koşul, yapıyı yapanın (malzeme sahibinin), taşınmaz malikine uygun bir bedel ödemesidir.

d) Yukarıda değinilen üç koşulun yanı sıra, yapının bulunduğu arazi parçası davalıya ait taşınmazın bir kısmını kapsıyor ise tescile konu olacak yer, inşaat alanı ile zorunlu kullanım alanını kapsayacağından mahkemece iptal ve tescile karar verebilmek için bu kısmın ana taşınmazdan ifrazının da mümkün olması gereklidir.(Bknz. Yargıtay 14. Hukuk Dairesi’nin 2015/12040 Esas, 2016/1656 Karar sayılı ilamı)

TMK’nun 718. maddesi hükmüne göre, arazi üzerindeki mülkiyet kapsamına, kural olarak bitkilerde girer. Ancak, yasa koyucu, taşınmaz maliki ile bitkiyi diken kişi arasındaki ilişkiyi genel hükümlere bırakmamış, aynı kanunun 729. maddesinde özel olarak düzenlemiştir.

TMK’nun 729. maddesinde; bir kimsenin, kendisinin fidanını başkasının arazisine dikmesi halinde aynı kanunun 722 ve 723. maddelerinin uygulanacağı hüküm altına alınmıştır.

TMK’nun 722. maddesinde; taşınmaz malikine, rızası olmaksızın yapılmış ve yıkımı aşırı zarar doğurmayan yapının, masrafı yapı malikine ait olmak üzere yıkımını isteme hakkı tanınmış,
Türk Medeni Kanunu’nun 723/son maddesinde is e “…..yapıyı yaptıran malzeme sahibi iyiniyetli değilse, hakimin hükmedeceği miktar bu malzemenin arazi maliki için taşıdığı en az değeri geçmeyebilir.” hükmüne yer verilmiştir.

Açıklanan madde hükümleri uyarınca; başkasının taşınmazına ağaç diken kişinin talep edebileceği tazminat miktarının belirlenmesinde, iyiniyetli olup olmadığının mahkemece kendiliğinden gözönünde tutulması gerekir. (
Bknz. Yargıtay 3. Hukuk Dairesi’nin 2016/12015 Esas, 2017/17085Karar sayılı kararı)

Somut olayda; asıl davada: davacı vekilinin, davaya konu 187 Ada 18 Parsel sayılı taşınmaza, 17 parsel maliki tarafından müdahale edildiği iddiasıyla elatmanın önlenmesi ve geriye dönük 5 yıllık ecrimisil talebinde bulunduğu, birleşen davada: davacı vekilinin, davaya konu 187 Ada 17 Parsel sayılı taşınmazın maliki olduğunu, davalının ise 18 parsel sayılı taşınmazın maliki olduğu, 18 parsele müdehaleli olduğunun anlaşıldığını, iyiniyetli olarak bu alana ağaç diktiği, ağaçların bedelinin zemin değerinden oldukça yüksek olduğu iddiasıyla bu alanın bedeli mukabilinde davacı adına tesciline, bu talebin reddi halinde dikilen ağaçların bedelinin davalıdan alınarak davacıya verilmesi talebinde bulunduğu, ilk derece mahkemesince yapılan yargılama sonunda; asıl davanın kısmen kabul ve kısmen reddine, taşınmaza yapılan elatmanın önlenmesine, dikili ağaçların sökülerek kaldırılmasına ve 467,83 TL ecrimisilin davalıdan tahsiline, buna karşılık birleşen davada temliken tescil ve tazminat taleplerinin reddine yönelik karar verildiği, verilen kararın davalı-birleşen dosya davacı vekili tarafından istinafa taşındığı görülmüştür.

Kal (Yıkım) talebine ilişkin benzer bir olayda, Yargıtay 7. Hukuk Dairesi, 2013/11051 Esas, 2014/16284 Karar sayılı kararında; ”
..kal isteği malzeme sahibi kötüniyetli olsa dahi taşınmaz malikinin mülkiyetindeki arsa üzerine yapılan binanın malik için arzettiği “subjektif değer” belirlenerek bu bedelin davalıya ödenmesi halinde hüküm altına alınmalı aksi taktirde istemin reddine karar verilmelidir.

O halde öncelikle binanın yıkımının fahiş zarar doğurup doğurmayacağı yönünde bilirkişiden ek rapor alınmalı, kal’e konu binanın yıkımının fahiş zarar doğuracağının kabulü halinde az yukarıda açıklandığı üzere uygulama yapılmalıdır. Mahkemece bu olgu göz ardı edilerek eksik araştırma ve soruşturma ile kal isteminin kabulüne karar verilmesi isabetsizdir.
.
..” şeklinde karar vermiştir.

Bir kimse kendi malzemesi ile başkasının taşınmazına sürekli, esaslı ve tamamlayıcı (mütemmim cüz’ü) nitelikte yapı yapmış ise ve Türk Medeni Kanunun 724. maddesine göre
“yapının değeri açıkça arazinin değerinden fazlaysa iyiniyetli taraf uygun bir bedel karşılığında yapının ve arazinin tamamının veya yeterli bir kısmının mülkiyetinin malzeme sahibine verilmesini isteyebilir.”

Söz konusu madde hükmünden açıkça anlaşıldığı üzere, taşınmazın mülkiyetinin yapı sahibine verilebilmesi için öncelikli koşul iyiniyettir. Öngörülen iyiniyetin Türk Medeni Kanunun 3. maddesinde hükme bağlanan subjektif iyiniyet olduğunda kuşku yoktur.

Bu kural, elattığı taşınmazın başkasının mülkü olduğunu bilmemesini veya beklenen tüm dikkat ve özeni göstermesine karşın bilebilecek durumda olmamasını, ya da yapıyı yapmakta haklı bir sebebin bulunmasını ifade eder. Böyle bir davada iyiniyetli olduğunu iddia eden kişinin 12.04.1951 tarih 17/1 sayılı İçtihatları Birleştirme Kararında belirtildiği gibi bu iddiasını ispat etmesi gerekir.

Öte yandan, Türk Medeni Kanunun 722. maddesi taşınmaz malikine rızası olmaksızın yapılmış ve yıkımı aşırı zarar doğurmayan yapının yıkımını isteme hakkı tanımış, yıkım masrafının yapı malikine ait olacağını hükme bağlamıştır.

Ne var ki, yasada aşırı zarar kavramı tanımlanmadığından yasa koyucunun bu yöndeki asıl amacının gözönünde tutulmasında yarar vardır.

Diğer bir söyleyişle yapının yıkımı halinde dava tarihine göre objektif ölçüler içerisinde tespit edilecek zararın çok fazla olması aşırı zararın varlığını gösterir.

Aşırı zarar doğması sebebiyle yapı yıkılamadığı takdirde taşınmaz malikinin mamelekinde sebepsiz bir zenginleşme meydana geleceğinden, taşınmaz malikinin malzeme malikine muhik bir tazminat vermesi gerektiği, malzeme maliki iyiniyetli değilse tazminat miktarının, levazımın en az kıymetini geçemeyeceği, aynı yasanın 723. maddesinde belirtilmiştir.

Bu durumda 04/03/1953 tarih 10/3 sayılı İçtihatları Birleştirme Kararının gerekçesinde benimsenen ve uygulamada kararlılık kazanmış ilke uyarınca, aşırı zarar sebebiyle yapı yıkılamıyorsa iyi veya kötü niyete göre, haklı (muhik) tazminat veya en az levazım bedelini ödeyip ödemeyeceği arsa malikinden sorulmalı, kabul ettiği takdirde bu bedel, karşılığı yapının taşınmaz malikine aidiyetine karar verilmeli, aksi halde yıkım isteği reddedilmelidir
. (Yargıtay 1. Hukuk Dairesi’nin 04.07.2005 tarih 2005/7730 Esas, 2005/8312 Karar sayılı ilamı)

Yasada öngörülen bu koşulların gerçekleşmesi halinde malzeme sahibinin mülkiyete yönelik isteğinin kabulü için, daha önce inşaatın kaldırılmasının talep edilmemiş veya talebin reddedilmiş olması ve malzeme malikinin Türk Medeni Kanunun 723.maddesi uyarınca tazminat talep etmemiş olması gerekir.
(Prof.Dr.M.Kemal Oğuzman-Prof.Dr.Özer Seliçi, Eşya Hukuku İstanbul 1982 S.497 )

Anılan hükümler esas itibariyle BK 61 vd. maddelerinde TBK 77 vd. maddelerinde düzenlenen sebepsiz zenginleşmenin özel bir halidir ve zenginleşmeyenin iade borcu doğmaz. Ne varki somut olayda; dava konusu parseldeki ağaçlar yaşlarına ve sayılarına göre bahçe olarak kabul edilmiştir.

Bu durumda mahkemece yapılacak iş; TMK 723/son maddesi gereğince taşınmaz üzerinde ağaçlar bulunduğu tespit edildiğine göre ağaçlı değeri ile ağaçsız değerinin ayrı ayrı bilirkişiye tespit ettirilip aradaki farkın davalı yönünden sebepsiz zenginleşme teşkil edip etmeyeceğinin araştırılması, ağaçları diken malik iyiniyetli değilse asgari levazım değerini geçip geçmeyeceğinin araştırılması ayrıca, MK’nın 729/1.maddesinde; “Bir kimse başkasının fidanını kendi arazisine ya da kendisinin veya bir üçüncü kişinin fidanını başkasının arazisine dikerse, başkasının malzemesini kullanarak yapılan yapılara veya taşınır yapılara ilişkin hükümler bunlar hakkında da uygulanır.”, buna bağlı olarak aynı kanunun 722/1.maddesinde; “Bir kimse kendi arazisindeki yapıda başkasının malzemesini ya da başkasının arazisindeki yapıda kendisinin veya bir başkasının malzemesini kullanırsa, bu malzeme arazinin bütünleyici parçası olur.” hükmü getirilmiştir.

Yine TMK’nın 723. maddesinde; ”

Malzeme sökülüp alınmazsa arazi maliki malzeme sahibine uygun bir tazminat ödemekle yükümlüdür.

Yapıyı yaptıran arazi maliki iyi niyetli değilse hakim, malzeme sahibinin uğradığı zararın tamamının tazmin edilmesine karar verebilir. Yapıyı yaptıran malzeme sahibi iyiniyetli değilse, hakimin hükmedeceği miktar bu malzemenin arazi maliki için taşıdığı en az değeri geçemeyebilir.” hükmüne göre inceleme yapılması gerekmekte olduğu belirtilmiştir.

Bu açıklamalardan snra tekrar dava konusu olaya gelince
, karşı-birleşen davanın mahkemece haksız inşaat (ağaç dikilmesi) nedeniyle temliken tescil davası olduğunun kabul edildiği, davacının dava konusu olan Karaisalı ilçesi A1 Köyü 187 Ada 18 Parsel sayılı taşınmazın hissedarlarından olmadığı, parselin tamamının davacıya ait olduğu, parselin davacıya ait olduğunu bilebilecek durumda olduğu, ancak uzun yıllardır bu şekilde kullanıldığı, zira dava konusu alanda ağaç dikilmeye başlanmadan çok önceleri kadastro yapıldığı, tanık ve mahalli bilirkişi beyanlarına göre davalı-karşı davacının 1994 yılından itibaren kullanmaya başladığı, öncesinde ise babasının kullandığı anlaşılmıştır. Bilirkişi raporuna göre davalı-karşı davacı Orhan’ın dikmiş olduğu ağaçların değerinin müdahaleli kısmın değerinden açıkça fazla olduğu ve temliken tescil şartlarının oluştuğunu belirterek iş bu davayı açtıkları anlaşılmaktadır.

Davalı-karşı davacı vekilinin istinaf talepleri de yukarıda açıklanan ilkeler ışığında yerinde olup kabulü gerekmektedir. Mahkemece, davaya konu alandaki ağaçların sökülerek başka yere taşınmasının mümkün olup olmadığı, temliken tescil talebi kabul edilmediği takdirde ağaçların yıkılmasının aşırı/fahiş zarar doğurup doğurmayacağının tespit edilmesi, davalının ağaç diktiği ve kullandığı alanlarında aynı şekilde değerlendirilmesi gerekmektedir. Çaplı mülkiyet hükümlerine göre davalı-karşı davacı kötüniyetli kabul edilmiş ise de davacının da kötüniyetli olup olmadığının araştırılması, buna göre Yargıtay kararlarında belirtildiği şekilde objektif değer, yada malzeme bedeli verilip verilmeyeceği hususlarının değerlendirilmesi gerekir.

Bu nedenlerle; davalı-birleşen dosya davacı vekilinin istinaf başvurularının kabulü ile 6100 Sayılı HMK’nın 353/1-a-6 bendi uyarınca yerel mahkeme kararının kaldırılması gerektiği kanaatine varılarak aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.

H Ü K Ü M :

Yukarıda açıklanan nedenlerle;

1-
Karaisalı AsliyeHukuk Mahkemesi’nin 30/01/2020 tarih ve 2017/120 Esas, 2020/15 Karar sayılı kararına karşı d avalı-karşı davacı vekilinin istinaf başvurusunun
, 6100 Sayılı HMK’nın
353/1-a-6 bendi uyarınca KABULÜNE,

2-
İlk derece mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararının
ORTADAN KALDIRILMASINA,

3-
Davanın yeniden görülmesi için
DOSYANIN MAHKEMESİNE GÖNDERİLMESİNE,

4-
İstinaf yoluna başvuran tarafça yatırılanistinaf peşin karar harcının talebi halinde kendisine iadesine,

5-
İstinaf yoluna başvuran tarafça yapılan yargılama giderinin ilk derece mahkemesince yeniden verilecek kararda değerlendirilmesine,

6-
Kararın yerel mahkemece taraflara tebliğine,
Dair, dosya üzerinde yapılan inceleme neticesinde, HMK’nın 353/1-a maddesi uyarınca
KESİN olmak üzere oybirliği ile karar verildi. 07/12/2020