TBB Disiplin Kurulu Kararı – E. 2014/858 K. 2015/104

[ÖZET] Gerek İdare Mahkemesi ve Danıştay kararları, gerekse Türkiye Barolar Birliği Disiplin Kurulu uygulaması göz önünde bulundurularak HAGB kararı verilmesi halinde disiplin yönünden bir yaptırım olmayacağı inancının hukuksal bir dayanağı bulunmadığı açıktır.
(Av. Yas 34,134,158 TBB Mes. Kur. 3, 4)

[KARAR METNİ] İtirazın süresinde olduğu anlaşıldıktan sonra gereği görüşülüp düşünüldü;
Şikâyetli avukat hakkında Adale Bakanlığı Ceza İşleri Genel Müdürlüğü’nün 29.04.2013 gün ve 68215580-101-05-06-0067-2013/… sayılı “Oluru” ile “Alacaklı müşteki vekili sıfatıyla takip ettiği … 5. İcra Müdürlüğü’nün 2002/11133 sayılı dosyasında, takip tarihinden yaklaşık 1,5 yıl sonra tahsilât yaptığını söyleyip vekâlet ücreti ve masrafları mahsup ederek müştekiye 3.000,00 Türk lirası ödeyip hiçbir hak ve alacağı kalmadığına dair tarihsiz bir ibraname imzalattıktan sonra, dosyadan tahsilât yapmaya devam ettiği ve (takip tarihinden itibaren) 31.05.2012 tarihine kadar toplam 24.830,70 Türk lirası tahsil ettiği hâlde, müvekkili müştekiye ödediği 3.000,00 Türk lirası dışında kalan kısmını 1136 sayılı Avukatlık Kanununun 164/2 maddesindeki düzenlemeye aykırı olarak, tahsil ettiği paranın %25’ini aşacak şekilde uhdesinde tuttuğu,” iddiası ile açılan disiplin kovuşturması sonucu eylem sabit görülerek disiplin cezası tayin edilmiştir.
Şikâyetli avukat soruşturma ve kovuşturma aşamalarına usulüne uygun olarak tebligat yapılmasına karşın savunma vermemiştir.
Şikâyetli avukatın eylemi ile ilgili olarak … 6. Ağır Ceza Mahkemesi’nin 2013/382 Esasında hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanmak iddiası ile açılan kamu davasında Mahkeme’nin 20.05.2014 gün ve 2014/112 Karar sayılı kararı ile TCK 155/2, 168/2, 62/1 maddelere gereği neticeten 5 ay hapis 20,00 TL Adli Para Cezası ile cezalandırılmasına, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verildiği, kararın itiraz edilmeden 28.05.2014 tarihinde kesinleştiği,
Mahkeme karar gerekçesinde “katılan A.K.’ın müvekkili olduğunu, kendisinin getirmiş olduğu senedi icraya koyduğunu, gelen paraları topluca ödediğini, toplam aldığı paranın 2.500,00 lirayı geçmediğini, dosyada mevcut olan ibranameyi aldığını, 3.000,00 lira ödemediğini, ibraname aldığı için makbuz alma gereği duymadığını beyan etmiştir. Katılan A.K. beyanında, alacaklısı olduğu senedi icra takibi için sanığa verdiğini, sanığın icra takibi başlattığını, daha sonra yasal avukatlık ücretini de keserek ödenen parayı nakit olarak kendisine ödediğini, kendisine belge imzalattığını, daha sonra icra müdürlüğüne uğradığında her ay muntazaman para çekildiğini öğrendiğini, bu yüzden sanığı azlettiğini ve şikayetçi olduğunu beyan etmiştir. … 5. İcra Müdürlüğü’nün 2002/11033 takip sayılı dosyasında alacaklının A.K. olduğu, borçlunun H,Ş,ve E.D. olduğu, kambiyo senetlerine mahsus takibat yapıldığı, ödemeye ilişkin makbuzlar alındığı, 31.05.2012 tarihine kadar değişik tarihlerde 24.830,70-TL’nin tahsil edildiği, halen bakiye borcun bulunduğu anlaşılmıştır. Sanığın eyleminin değerlendirilmesinde sanık Ö.K.’nın, müvekkili olan katılan A.K.’m alacağına ilişkin … 5. İcra Müdürlüğü’nde kambiyo senetlerine mahsus takibat için başvuruda bulunduğu, takipten yaklaşık 1,5 yıl sonra sanığın kendi avukatlık ücretini keserek 3.000,00 lirayı katılana ödediği ve buna ilişkin ibraname aldığı, ancak daha sonra katılanın icra dairesinde işlemlerin devam edip ödeme yapıldığını anladığı ve şikâyetçi olduğu, bu şekliyle katılanın parasının tamamı tahsil edilmeden, katılana paranın tamamı ödenmeden ibraname alındığı, 31.05.2012 tarihine kadar da 24.830,70-TL tahsilât yapıldığı, bu şekliyle sanığın katılana ait olan parayı ödemeyerek uhdesinde tuttuğu anlaşıldığından” sözlerinin yazılı olduğu,
Şikâyetli avukatın disiplin sicil özetinde 23.09.2010 gün ve 2010/200 Esas, 2010/174 Karar sayılı 03.04.2011 tarihinde kesinleşen kınama, 23.09.2010 gün ve 2010/228 Esas, 2010/188 Karar sayılı 15.04.2011 tarihinde kesinleşen kınama, 21.06.2012 gün ve 2011/38 Esas, 2012/170 Karar sayılı 17.05.2013 tarihinde kesinleşen kınama cezalarının bulunduğu,
Şikayetli avukatın 27.11.2014 kayıt tarihli itirazında özetle; … 6. Ağır Ceza Mahkemesi’nin 2013/382 esas sayılı dosyasında da ayrıntılı olarak belirttiğim savunmasında da bildirdiği üzere şikâyetçi A.K. işbu şikayete kadar hiçbir sorun yaşamadığını, 2002 yılında kendisi tarafına bir senet getirip icraya konmasını istediğini, … 5. icra Müdürlüğü’nün 2002/11133 Esas sayılı takibi açtığını, takip açıldıktan sonra borçlunun bıçaklanarak öldürüldüğünü, dosyaya 3.000,00 TL kadar toplu bir para yattığını, bu bedeli şikayetçiye ödediğime dair bir ihtilaf olmadığını, daha sonra dosyaya gelen paralar 250.00TL’lik aylık taksitler halinde olduğunu ve halen de bu şekilde para geldiğini, 2 yıl öncesine kadar her ay icra dosyasından çektiği parayı şikayetçinin işyerine yakın bir yerde trafiğin müsait olduğu bir yerde durmak kaydıyla 150,00-200,00 TL olarak kendisine ödemeye devam ettiğini, kendisinin iş yerinden izin alamadığı gerekçesiyle tüm ödemeleri kendisinin yanma özel aracıyla giderek yaptığını, Şikayetçinin kendisine ibraname de verdiği ve trafik nedeniyle her ay elinden makbuz almasının mümkün olmadığını bu nedenle düzenli makbuz ibraz edemediğini, hakkında Mahkemece HAGB kararı verildiğini, bu nedenle disiplin cezası verilemeyeceğini, cezanın itirazen kaldırılması gerektiğini bildirdiği görülmektedir.
Şikâyetli avukat Ö.K. HAGB kararı verildiği ve bu nedenle disiplin cezası verilemeyeceğini savunmakta ise de; … 12. İdare Mahkemesi’nin 04.03.2013 tarih ve 2011/2535 Esas, 2013/471 Karar sayılı karar gerekçesinden de görüldüğü üzere “Davacı hakkında, disiplin kovuşturmasına konu eylemi nedeniyle sahtecilik suçundan açılan ceza davası sonunda… 3. Ağır Ceza Mahkemesi’nin 17.11.2009 tarih ye Esas:2009/292, Karar:2009/350 sayılı kararı ile 765 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 342/1 ye 59. maddeleri uyarınca cezalandırılmasına ye 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 231/5. maddesi uyarınca hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verildiği, karara karşı davacı tarafından yapılan itirazın 4. Ağır Ceza Mahkemesi’nce reddine karar yerilmesi üzerine, 22.12.2009 tarihinde kesinleştiği, Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 231/5. maddesinde hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının sanık hakkında hukuki sonuç doğurmayacağı hükme bağlanmış ise de, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasının mahkemece bütün delillerin denetime imkân yerecek şekilde toplanması, fiil ye faile bağlı olarak suç vasfının tayini ye bu vasıflandırmaya uygun bir şekilde
mahkûmiyet kararı verilerek yargılamanın bitirilmesi
, ancak verilen mahkûmiyet hükmünün açıklanmaması ve sanığın belirli bir denetim süresi içinde denetimli serbestliğe tabi tutulması anlamında bulunduğu, genel veya özel af niteliği taşmadığı, mahkemenin söz konusu karar ile işten elini çektiği, verilen karanın itiraz kanun yolundan geçmek suretiyle kesinleştiği,
böylece ortada şekli anlamda bir kesin hükmün bulunduğu,
hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararına konu sahtecilik suçunun Avukatlık Kanunu’nun 5/1-a maddesine göre avukata engel suçlardan olduğu, anılan Kanunun 136/1. maddesi uyarınca meslekten çıkarma cezasını gerektirdiği görülmektedir.
Bu durumda; sahtecilik eyleminde bulunduğu
hususu mahkeme kararı ile sabit olan
davacının, eyleminin 1136 sayılı Avukatlık Kanunu’nun 5/a maddesiyle bağdaşmadığı açık olup, ayni kanunun 135/4. maddesi gereğince takdiren iki yıl süreyle işten yasaklama cezası ile cezalandırılmasına ilişkin dava konusu disiplin cezası işleminde ve bu işlemin onanmasına ilişkin işlemlerde hukuka aykırılık bulunmamaktadır.”  gerekçesi ile onandığı,
Danıştay Sekizinci Dairesi’nin 08.05.2013 gün ve
2012/6690 Esas, 2013/3715 Karar sayılı kararında “
Davacı hakkında verilen hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararına konu olan resmi evrakta sahtecilik suçu, 1136 sayılı Avukatlık Kanununda hem avukatlığa engel haller arasında hem de meslekten çıkarmaya neden olan suçlar arasında sayılmıştır.
İdare mahkemesi kararında, davacının söz konusu eylemden dolayı yargılandığı davada almış olduğu 1 yıl 8 ay hapis cezasının hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına çevrilmesi sebebiyle anılan kararın davacı hakkında herhangi bir hüküm ifade etmeyeceği belirtilmiş ise de; ceza hukukuyla mesleki disiplini sağlama, hem mesleği icra edenleri hem de hizmetten yararlananları koruma amacı taşıyan disiplin hukuku arasındaki temel farklar göz önüne alındığında; resmi evrakta sahtecilik gibi yüz kızartıcı suçtan yargılanıp eylemin maddi delillerle sabit olması sonucu mahkûm olan davacının disiplin hukuku açısından sorumluluğunun ortadan kalkmayacağı açıktır.
Bu nedenle, suçun karşılığı olan meslekten çıkarma cezasının yerine alt ceza olan 2 yıl süreyle mesleki faaliyetten men cezası verilmesine dair karara yapılan itirazın reddedilmesine ilişkin işlemde hukuka aykırılık bulunmamaktadır.” gerekçesi ile … 6. İdare Mahkemesi’nin 09.02.2012 gün ve 2010/2288 Esas, 2012/252 Karar sayılı kararının bozulmasına karar verdiği görülmektedir.
O halde gerek İdare Mahkemesi ve Danıştay kararları, gerekse Türkiye Barolar Birliği Disiplin Kurulu uygulaması göz önünde bulundurularak HAGB kararı verilmesi halinde disiplin yönünden bir yaptırım olmayacağı inancının hukuksal bir dayanağı bulunmadığı açıktır.
Avukatlık Yasasının 34. maddesi “ Avukatlar, yüklendikleri görevleri bu görevin kutsallığına yakışır bir şekilde özen, doğruluk ve onur içinde yerine getirmek ve avukatlık unvanının gerektirdiği saygı ve güvene uygun biçimde davranmak ve Türkiye Barolar Birliğince belirlenen meslek kurallarına uymakla yükümlüdürler ”
Avukatlık Yasası’nın 134. maddesi   “Avukatlık onuruna, düzen ve gelenekleri ile meslek kurallarına uymayan eylem ve davranışlarda bulunanlarla, mesleki çalışmada görevlerini yapmayan veya görevinin gerektirdiği dürüstlüğe uygun şekilde davranmayanlar hakkında bu kanunda yazılı disiplin cezaları uygulanır.”
Türkiye Barolar Birliği Meslek Kurallarının 3. maddesi “Avukat mesleki çalışmasını ve kamunun inancını ve mesleğe güvenini sağlayacak biçimde ve işine tam bir sadakatle yürütür”
Türkiye Barolar Birliği Meslek Kurallarının 4. maddesi “Avukat, mesleğin itibarını zedeleyecek her türlü tutum ve davranıştan kaçınmak zorundadır.” hükümlerini amirdir.
Şikâyetli avukatın gerek kabulü ve gerekse Mahkeme karar gerekçesinden takip alacağı tahsil edilmeden alacak tahsil edilmiş gibi ibraname aldığı, ibraname tarihinden sonra yaptığı tahsilâtları uhdesinde tuttuğu dosya kapsamına göre tartışmasızdır
Avukatlar özen ve doğruluk kurallarına göre hareket etmek, kamunun inancını ve mesleğe güvenini sağlayacak biçimde sadakatle davranmak mesleğin itibarını sarsacak her türlü davranıştan kaçınmak zorundadır.
Baro Disiplin Kurulu, şikâyetli avukatın eyleminin disiplin suçu olduğuna ve Avukatlık Yasası’nın 34. 134 ve TBB Meslek Kuralar 3, 4, 43 maddesine aykırı bulunduğuna ilişkin hukuksal değerlendirme yerinde ise de; Şikâyetli avukatın disiplin sicilindeki tekerrüre esas cezalar, alıkonulan paranın miktarı ile eylemle ceza arasında adaletli bir denge kurulmamış ise de aleyhe itiraz olmadığından Şikâyetli avukat Ö.K.’nın itirazının reddi ile kararın onanması gerekmiştir.
Sonuç olarak Şikâyetli avukat Ö.K.’nın itirazının reddi ile;
1-… Barosu Disiplin Kurulu’nun
“Altı ay İşten Çıkarma Cezası Verilmesine”
ilişkin 18.09.2014 gün ve 2014/89 Esas, 2014/175 Karar sayılı kararının aleyhe itiraz olmadığından
ONANMASINA,
2-Kurulumuz kararının tebliğini izleyen günden itibaren 60 gün içinde Ankara İdare Mahkemesi’nde dava yolu açık olmak üzere,
Katılanların oybirliği ile karar verildi.