TBB Disiplin Kurulu Kararı – E. 2014/164 K. 2014/309

[ÖZET] Avukatın uzun bir müddet parayı uhdesinde tutma hakkı yoktur. Şikâyetçi almıyorsa hakkı olan ücretleri kestikten sonra tevdi mahalli tayin ettirmeli, uhdesinde tutuğu para için de hapis hakkını kullandığına ilişkin bildirimde bulunması meslek görevidir.
(Av. Yas. 34,134, 166 TBB Mes. Kur 3, 4, 43,45 )

[KARAR METNİ] İtirazın süresinde olduğu anlaşıldıktan sonra gereği görüşülüp düşünüldü;
Şikâyetli avukat hakkında Adalet Bakanlığı Ceza İşleri Genel Müdürlüğü’nün 01.10.2012 gün ve B.03.0.CİG.0.00.00.02-101-05-06-5490-2012/…. sayılı “oluru” ile “Alacaklı müşteki vekili sıfatıyla borçlu A.R.D. (D. Otomotiv) hakkında … 12. İş Mahkemesi’nin 29.11.2011 tarihli ve 2008/1054 esas 2011/815 sayılı kararına istinaden toplam 13.698,49 Türk lirası alacağın tahsili için …19. İcra Müdürlüğü’nün 2012/2928 sayılı dosyası üzerinden başlattığı icra takibinde, 04.05.2012 tarihli reddiyat makbuzu ile (yetkilendirdiği Avukat H.K. vasıtasıyla) 14.863,50 Türk lirası tahsil ettiği hâlde, müvekkili müştekiye 200,00 Türk lirası verip kalan kısmı haksız olarak uhdesinde tuttuğu,”  iddiası ile açılan disiplin kovuşturması sonucu eylem sabit görülerek disiplin cezası tayin edilmiştir.
Şikâyetli avukat vekili avukat E.U. 27.09.2013 günlü savunmasında özetle; Şikâyetçi İ.G’ün…19. İcra Müdürlüğü’nün ilgili dosyasından para çekilir çekilmez haberdar edildiğini, ödeme yapmak üzere avukatlık bürosuna davet edildiğini, müvekkilinin ödememe kastı ile hareket etmiş olsa idi, müştekiye paranın yattığını ve çektiğini kesinlikle haber vermeyeceğini, bu durum karşısında müvekkilin suç işleme kastı ile hareket ettiğini düşünmenin hayatın olağana akışına aykırılık oluşturacağını, Şikâyet edenin icra dosyasına yatırılan paranın tamamını istemesi üzerine yapılan görüşmenin olumlu sonuçlanmadığını, zira icra dosyasından çekilen paranın içerisinde ilam vekâlet ücreti, icra vekâlet ücreti, yargılama giderleri, icra giderleri ve işlemiş faizleri de bulunduğunu,  şikâyet edenin davasını, geçmişe dayalı tanışıkları bulunması üzerine hiçbir vekâlet ücreti almaksızın, dava neticelenince hesaplaşmak üzere dayı takip ettiğini, müvekkil ve müşteki arasındaki görüşmelerde müştekinin sinirli ve gergin konuşmaları ayrıca aynı şekilde paranın tamamının verilmesi yönündeki ısrarları ile olumsuz neticelendiğini, müvekkilinin mesleğini layıkıyla yerine getiren başarılı bir avukat olup, mahkeme huzuruna bu şekilde çıkmaktan son derece büyük elem ve ızdırap duyduklarını yargılamanın neticeye gelmesi aşamasında, müvekkil cezalandırılma riskini göze alamayarak, adeta müşteki önünde pes ederek emeğinin ve mesaisini de hakkı olan kısım ile birlikte müştekiye 10.000,00 TL ödeme yaptığını, bu şekilde karşılıklı ibralaşırmış olup, müşteki şikâyetinden vazgeçtiğini, savunmuş suçsuz olduğunu bildirmiştir.
02.05.2014 günü saat 10.30’da alınan savunmasında Şikayetli avukat ve vekili E.T.özetle; Huzurunuza gelen olay tamamen kendisini önceden tanıdığı şikayetçi ile arasındaki samimiyetten kaynaklandığını, kendisini tanıdığı ve kendisi de kendisine saygı duyduğu için ufak bir tartışma bu noktalara geldiğini, olayda kesinlikle şikâyetçinin parasını vermeme kastının olmadığını, masraf ve ücreti vekâleti konusunda anlaşamamadan kaynaklandığını, buda aramızda güven ilişkisine dayalı bir yazılı sözleşme olmamasından kaynaklandığını, disiplin sicilinde her hangi ceza olmadığını, eylemle ceza arasında adaletli bir denge sağlaması gerektiğini, hakkındaki kararın kesin bir karar olmadığını ilerde herhangi bir yargılama yapılmak zorunda kalınırsa beraat etmesi veya suç vasfının TCK 257 olarak tanımlanmasının olacağı gerçeği karşısında cezadan telafisi imkânsız bir zarar doğacağını bir hukuk kurumu olan kurulun bunu da göz önünde bulundurmasını özellikle şikâyetçinin güvenini kötüye kullanmadığını ve kastının değerlendirmesi gerektiğini savunmuştur.
İncelenen dosya kapsamından eylem nedeniyle … 3. Ağır Ceza Mahkemesi’nin 2013/5 esasında “hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanmak” iddiası ile açılan kamu davasında Mahkeme’nin 17.07.2013 gün ve 013/95 Karar sayılı kararı ile TCK 155/2, 62/1 maddeler gereği neticeten 5 ay hapis ve 20,00 TL para cezası ile cezalandırılmasına ve hükmün açıklanmasının ertelenmesine karar verildiği, kararın … 4. Ağır Ceza Mahkemesi’nin 2013/587 D.İş sayılı kararı ile itirazın reddedilerek 26.07.2013 tarihinde kesinleştiği,
Mahkeme karar gerekçesinde “Sanık aşamalı savunmalarında müvekkili olan İ.G.’e vermesi gerekli para konusunda uyuşamadıkları için parayı veremediğini suç kastının olmadığını ileri sürmüştür. Ancak sanık avukat icra dairesinden 14.863,50 TL’yi aldıktan sonra en azından kendinin ya da karşı tarafın kabul ettiği bir miktar parayı tevdii mahalli tayin ederek veya konutta ödemeli olarak göndermek suretiyle müvekkiline ödeme girişiminde bulunmamıştır. Sanık avukatın parayı tahsil ettikten sonra kendi ücretini ayırıp kalan parayı yukarıda belirtilen şekilde müvekkiline göndermesi gerekir.
Dosya içerisindeki sanıkla müşteki arasındaki mesaj tespit tutanaklarından da müştekinin sanık avukatı ısrarla aradığı, ancak sanığın müştekiyi oyaladığı anlaşılmaktadır.” sözlerinin yazılı olduğu,
… 19. İcra Müdürlüğü’nün dosyasından 04.05.2012 tarihinde 14.863.50 TL’nin Şikâyetli avukatın yetkilendirdiği Avukat H.K. imzasına ödendiği,
“Şikâyetten vazgeçme ve ibraname” başlıklı 11.07.2013 tarihli belgede tarafların 10.000.00 TL karşılığı sulh oldukları paranın ödendiği, Şikâyetçinin şikâyetinden vazgeçtiğinin yazılı olduğu ve belge altında Şikâyetçi İ.G. ile Şikâyetli avukat vekili E.U.’un imzalarının olduğu,
Şikâyetli avukatın disiplin sicil özetinde TBB Disiplin Kurulu’nun 18.07.1998 gün ve 1988/7 Esas, 1998/101 Karar sayılı kararı ile onanarak kesinleşen 10.000.00 TL para cezası ve 14.12.2007 gün ve 2007/309 Esas, 2007/120 Karar sayılı TBB Disiplin Kurulu’nun 05.09.2008 günlü kararı ile onanarak kesinleşen uyarma cezalarının bulunduğu,
Şikâyetli avukat vekili avukat G.Ç.in 03.04.2014 kayıt tarihli Kurulumuza sunduğu itiraz dilekçesinde özetle; önceki savunmaları tekrarla önemle belirtmek gerekir ki, bir eylemin suç vasfını taşıması ile disiplin kovuşturmasına konu olup disiplin cezası verilmesi birbirinden oldukça ayrık durumlar olduğunu, yerel mahkemece ceza tesisi yoluna gidilmiş ise de, hükmün açıklanmadığını, ileride hüküm hiç açıklanmasa ya da hüküm açıklansa ve temyiz aşamasında beraat kararı çıksa ne olacağının tartışılmadığını, mesleki – hukuk örgütlenme kuruluşu olan baronun verdiği disiplin kararını uygular ise, geçmişe yönelik telafisi imkânsız zarar doğacağını, ortada hukuki sonuç doğuracak herhangi bir hükümden bahsedilemeyeceği açıkken, bu hükme dayanarak disiplin cezası verilmesinin hukuka aykırı olduğunu, müşteki ile anlaşılmış olup talebinin fazlasıyla karşılandığını ve müvekkilinin yasal kesintilerden bile feragat ettiğini, üstelik süresinin takdiren uzatılmasını öngören bir karar verilmesi hukuka ve meslek kurallarına aykırılık teşkil ettiğini, takdir hakkının gerekçelendirilmesi gerektiğini, bildirmiş kararın bozulmasını talep ettiği,
Hükmün açıklanmasının ertelenmiş bulunduğu ve bu nedenle disiplin cezası verilemeyeceği savunulmakta ise de; … 12. İdare Mahkemesi’nin 04.03.2013 tarih ve 2011/2535 Esas, 2013/471 Karar sayılı karar gerekçesinden de görüldüğü üzere “Davacı hakkında, disiplin kovuşturmasına konu eylemi nedeniyle sahtecilik suçundan açılan ceza davası sonunda… 3. Ağır Ceza Mahkemesi’nin 17.11.2009 tarih ye Esas:2009/292, Karar:2009/350 sayılı kararı ile 765 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 342/1 ye 59. maddeleri uyarınca cezalandırılmasına ye 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 231/5. maddesi uyarınca hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verildiği, karara karşı davacı tarafından yapılan itirazın 4. Ağır Ceza Mahkemesi’nce reddine karar yerilmesi üzerine, 22.12.2009 tarihinde kesinleştiği, Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 231/5. maddesinde hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının sanık hakkında hukuki sonuç doğurmayacağı hükme bağlanmış ise de, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasının mahkemece bütün delillerin denetime imkân yerecek şekilde toplanması, fiil ye faile bağlı olarak suç vasfının tayini ye bu vasıflandırmaya uygun bir şekilde mahkûmiyet kararı verilerek yargılamanın bitirilmesi, ancak verilen mahkûmiyet hükmünün açıklanmaması ve sanığın belirli bir denetim süresi içinde denetimli serbestliğe tabi tutulması anlamında bulunduğu, genel veya özel af niteliği taşmadığı, mahkemenin söz konusu karar ile işten elini çektiği, verilen karanın itiraz kanun yolundan geçmek suretiyle kesinleştiği, böylece ortada şekli anlamda bir kesin hükmün bulunduğu, hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararına konu sahtecilik suçunun Avukatlık Kanunu’nun 5/1-a maddesine göre avukata engel suçlardan olduğu, anılan Kanunun 136/1. maddesi uyarınca meslekten çıkarma cezasını gerektirdiği görülmektedir.
Bu durumda; sahtecilik eyleminde bulunduğu hususu mahkeme kararı ile sabit olan davacının, eyleminin 1136 sayılı Avukatlık Kanunu’nun 5/a maddesiyle bağdaşmadığı açık olup, ayni kanunun 135/4. maddesi gereğince takdiren iki yıl süreyle işten yasaklama cezası ile cezalandırılmasına ilişkin dava konusu disiplin cezası işleminde ve bu işlemin onanmasına ilişkin işlemlerde hukuka aykırılık bulunmamaktadır.”  gerekçesi ile onandığı,
Danıştay Sekizinci Dairesi’nin 08.05.2013 gün ve
2012/6690 Esas, 2013/3715 Karar sayılı kararında “
Davacı hakkında verilen hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararına konu olan resmi evrakta sahtecilik suçu, 1136 sayılı Avukatlık Kanununda hem avukatlığa engel haller arasında hem de meslekten çıkarmaya neden olan suçlar arasında sayılmıştır.
İdare mahkemesi kararında, davacının söz konusu eylemden dolayı yargılandığı davada almış olduğu 1 yıl 8 ay hapis cezasının hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına çevrilmesi sebebiyle anılan kararın davacı hakkında herhangi bir hüküm ifade etmeyeceği belirtilmiş ise de; ceza hukukuyla mesleki disiplini sağlama, hem mesleği icra edenleri hem de hizmetten yararlananları koruma amacı taşıyan disiplin hukuku arasındaki temel farklar göz önüne alındığında; resmi evrakta sahtecilik gibi yüz kızartıcı suçtan yargılanıp eylemin maddi delillerle sabit olması sonucu mahkûm olan davacının disiplin hukuku açısından sorumluluğunun ortadan kalkmayacağı açıktır.
Bu nedenle, suçun karşılığı olan meslekten çıkarma cezasının yerine alt ceza olan 2 yıl süreyle mesleki faaliyetten men cezası verilmesine dair karara yapılan itirazın reddedilmesine ilişkin işlemde hukuka aykırılık bulunmamaktadır.” gerekçesi karşısına itirazın hukuksal dayanağı bulunmadığı tartışmasızdır.
Avukatlık Yasasının 34. maddesi “ Avukatlar, yüklendikleri görevleri bu görevin kutsallığına yakışır bir şekilde özen, doğruluk ve onur içinde yerine getirmek ve avukatlık unvanının gerektirdiği saygı ve güvene uygun biçimde davranmak ve Türkiye Barolar Birliğince belirlenen meslek kurallarına uymakla yükümlüdürler ”
Avukatlık Yasası’nın 134. maddesi   “Avukatlık onuruna, düzen ve gelenekleri ile meslek kurallarına uymayan eylem ve davranışlarda bulunanlarla, mesleki çalışmada görevlerini yapmayan veya görevinin gerektirdiği dürüstlüğe uygun şekilde davranmayanlar hakkında bu kanunda yazılı disiplin cezaları uygulanır.”
Türkiye Barolar Birliği Meslek Kurallarının 3. maddesi “Avukat mesleki çalışmasını ve kamunun inancını ve mesleğe güvenini sağlayacak biçimde ve işine tam bir sadakatle yürütür”
Türkiye Barolar Birliği Meslek Kurallarının 4. maddesi “Avukat, mesleğin itibarını zedeleyecek her türlü tutum ve davranıştan kaçınmak zorundadır.”
Türkiye Barolar Birliği Meslek Kurallarının 43. Maddesi “Müvekkil adına alınan paralar ve başkaca değerler geciktirilmeksizin müvekkile duyurulur ve verilir. Müvekkille ilgili bir hesap varsa, uygun sürelerde durum yazıyla bildirilir.”
Türkiye Barolar Birliği Meslek Kurallarının 45. Maddesi “Avukat “hapis hakkı”nı alacağı ile oranlı olarak kullanabilir.” hükümlerini amirdir.
Mahkeme kararı ve Şikâyetli avukatın kabulü ile 04.05.2012 tarihinde çekilen paranın yargılamadan sonra 11.07.2013 tarihinde ödendiği tartışmasızdır. Mahkeme karar gerekçesinden de görüldüğü üzere avukatın bu kadar uzun bir müddet parayı uhdesinde tutma hakkı yoktur. Şikâyetçi almıyorsa hakkı olan ücretleri kestikten sonra tevdi mahalli tayin ettirmeli, uhdesinde tutuğu para için de hapis hakkını kullandığına ilişkin bildirimde bulunması meslek görevidir.
Avukatlar özen ve doğruluk kurallarına göre hareket etmek, kamunun inancını ve mesleğe güvenini sağlayacak biçimde sadakatle davranmak mesleğin itibarını sarsacak her türlü davranıştan kaçınmak zorundadır.
Bu nedenlerle eylem Avukatlık Yasası 34, 134, 166 ve TBB Meslek Kuralları 3, 4, 43, 45. maddelere aykırı olmakla disiplin suçu olduğundan hukuksal değerlendirme isabetli ise de zararın giderilmiş olması karşısında altı ay süre ile işten çıkarma cezasının üç ay süre ile işten çıkarma cezasına çevrilmek suretiyle düzeltilerek onanmasına karar vermek gerekmiştir.
Sonuç olarak Şikayetli Avukat Ş.Ö. vekili Avukat G.Ç.’in … Barosu Disiplin Kurulu’nun “Altı Ay Süre İle İşten Çıkarma Cezası Verilmesine” ilişkin 07.11.2013 gün ve 2013/185 Esas, 2013/271 Karar sayılı kararının “Üç Ay Süre İle İşten Çıkarma Cezasına” çevrilmek suretiyle DÜZELTLİLEREK ONANMASINA, Şikayetli avukat Ş.Ö.in “Üç Ay Süre İle İşten Çıkarma Cezası İle Cezalandırılmasına”, oyçokluğu ile karar verildi.