TBB Disiplin Kurulu Kararı – E. 2024/83 K. 2024/109

[ÖZET] * Avukatlık mesleğinin önemi ve Avukatlık Kanunu’nun 158.maddesindeki ilkeler gereğince, ceza mahkemesince hükmedilen HAGB kararından bağımsız olarak, şikâyetlinin hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma şeklinde vücut bulan eyleminin sabit olduğu ve eylemin karşılığı olan cezanın süreli işten çıkarma cezası olduğu anlaşılmaktaysa da şikâyetli aleyhine itiraz bulunmamaktadır. Bu nedenle, itirazın reddi ile aleyhe itiraz bulunmadığından kararın onanmasına karar vermek gerekmiştir.
(Av. Yas. m. 34, 134, 166  TBB Mes. Kur. m. 3,4,43 )

[KARAR METNİ] Şikâyetli avukat hakkında; Adalet Bakanlığı Ceza İşleri Genel Müdürlüğü’nün 14.07.2020 günlü “Olur”u ile; “Alacaklı … Belediye Başkanlığı vekili sıfatıyla … İcra Müdürlüğünün 2015/4288, 4402 ve 4389 sayılı dosyalan üzerinden yürüttüğü takipler sırasında görevinin gereklerine aykırı hareket ettiği,
Bu cümleden olarak;
1-Toplam 5.341,44 Türk lirasının tahsili amacıyla 2015/4288 sayılı dosyası üzerinden yürüttüğü takip sırasında tarihsiz belgeye istinaden çalışanı aracılığı ile tahsil ettiği 3.000,00 Türk lirası,
2-Toplam 3.364,43 Türk lirasının tahsili amacıyla 2015/4402 sayılı dosyası üzerinden yürüttüğü takip sırasında 19.10.2017 tarihinde çalışanı aracılığı ile tahsil ettiği toplam 2.500,00 Türk lirası,
3-Toplam 2,804,14 Türk lirasının tahsili amacıyla 2015/4389 sayılı dosyası üzerinden yürüttüğü takip sırasında 10.04.2018 ilâ 12.07.2018 tarihleri arasında tahsil ettiği toplam 390,00 Türk lirası,
Olmak üzere toplamda tahsil ettiği 5.890,00 TL Türk Lirasını müvekkiline vermeyerek uhdesinde tuttuğu” iddiası bakımından soruşturma izni verilmesi ve 06.01.2021 tarihli şikâyet dilekçesi üzerine başlatılan disiplin davasında, eylem sabit görülerek ceza tayin edilmiştir.
Şikâyetli avukat soruşturma ve kovuşturma aşamasında savunma vermemiştir.
Disiplin yargılamasına konu eylem nedeniyle yargılandığı mahkemedeki savunmasında; “2017 yada 2019 yılından sonra Belediyenin 4 yıllık avukatlığını yaptım, bu dönemde davalarına ve icra dosyalarına baktım, hesaplarını gördük, son dönemde belediye başkanı kanser oldu seçime 6 ay kala vefat etti, yerine geçen belediye başkanı ile görüştüğümde seçim olsun sonrasında kim seçilirse hesap görürsünüz dediler ve bekledik, tahsilatların hepsi doğrudur, vekalet ücreti alacağım vardı miktarı ne kadar hatırlamıyorum, 4-5 kez şifahen görüştüm seçim döneminde olduğu için ve seçim de farklı partilerden bulunduğumuz için böyle bir yol seçtim, soruşturma aşamasında ve kovuşturma aşamasında zararı gidermek istedim, konuyu kapatalım dedim, ama karşılık bulamadım, ben karşı tarafla irtibat kuramıyorum, uzlaştırmaya sevk edilirse zararı gidermek isterim, beraatimi talep ederim.” şeklinde beyanda bulunmuştur.
İncelenen dosya kapsamında; Baro Yönetim Kurulu’nun 18.10.2021 günlü toplantısında şikâyetli avukat hakkında Avukat Kanunu’nun 34, 134, Türkiye Barolar Birliği Meslek Kuralları’nın 3 ve 4. maddesi gereğince disiplin kovuşturması açılmasına karar verildiği,
Şikâyetli avukatın disiplin kovuşturmasına konu eylemi nedeniyle, “Hizmet Nedeniyle Güveni Kötüye Kullanma” suçundan cezalandırılması istemiyle … Ağır Ceza Mahkemesinin 2021/411 esasına kayden açılan kamu davasında, Mahkemenin 14.06.2022 gün ve 2022/271 karar sayılı ilamı ile; sanık şikâyetli avukatın eylemine uyan TCK’nın 155/2, 43/1, 168/2 ve 62. maddesi gereğince neticeten 6 Ay 7 Gün Hapis Cezası ile Cezalandırılmasına ve CMK’nın 231/5. maddesi gereğince hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verildiği, kararın itirazın reddi üzerine 19.09.2022 günü kesinleştiği,
Mahkemenin; “Tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde; sanık her ne kadar vekalet ücreti alacağına ödenmediğini savunmuş ise de vekalet ücretinin kurum tarafından ödenmediğine dair dosyaya ihtar vb. herhangi bir delil sunamadığı, savunmasının soyut kaldığı, vekalet ücretini tahsil etmiş olduğu alacaklardan saklı tuttuğuna dair dosyada bir delil olmadığı, sanığın savunmasının tevilli ikrar mahiyetinde olduğu, sanığın vekalet ilişkisine bağlı olarak haricen tahsil etmiş olduğu kurum alacaklarını kuruma bildirmediği ve uhdesinde tuttuğu, bu şekilde değişen suç vasfına göre sanığın hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçunu işlediği sabit görüldüğünden TCK 155/2 maddesi gereğince takdiren alt sınırdan cezalandırılmasına karar verilmiş, sanığın eylemini farklı zamanlarda birden fazla kez zincirleme şekilde gerçekleştirmiş olması nedeniyle TCK’nın 43/1. maddesi uyarınca cezasında takdiren 1/4 oranında arttırım yapılmış, sanığın kurum zararı olan 5.890 TL’yi kovuşturma aşamasında … Adliyesi mahkemeleri veznesine yatırdığı anlaşıldığından sanığın cezasında TCK 168/2 maddesi gereğince takdiren yarı oranında indirim yapılmış, sanığın cezasında TCK 62/1.Maddesi gereğince indirim yapılarak sonuç ceza bulunmuş, şartları bulunduğu anlaşıldığından CMK 231/5. maddesi gereğince hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilerek aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.” gerekçesiyle karar verdiği,
Baro Disiplin Kurulu’nca “Dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde; şikâyetçi Belediye ile şikâyetli avukatın şikâyete konu icra dosyalarında vekalet ilişkisi olduğu, belediye adına borçlulardan haricen tahsilat yapıldığı, yapılan tahsilatların ilgili icra dosyalarına bildirilmediği gibi Şikâyetçi Belediyeye de bildirilmediği ve ödemelerin teslim edilmediği, Bu ödemelerin Şikâyetçi Belediyeye ödenip, bildirildiğine dair şikâyetli avukatında herhangi delil ve belge sunmadığı, bu şikâyetle ilgili … Ağır Ceza Mahkemesinin 2021/411 esas 2022/271 karar 14.06.2022 tarihli ilam ile Şikâyetli avukat hakkında ceza verildiği 19.09.2022 tarihinde iş bu cezanın kesinleşmiş olduğu, şikâyetli hakkındaki eylemlerin sabit olduğu kanaatine varılmış olup, Şikâyetli avukatın eylemleri nedeni ile Avukatlık Kanunu’nun 135/2, 136/1 ve 158. maddelerinde belirtilen ilkeler uyarınca eylemlerin niteliği, şikâyetli hakkında kesinleşmiş ceza kararının olması karşısında KINAMA CEZASI VERİLMESİ gerektiği sonuç ve kanaatine varılmıştır.”  gerekçesiyle karar verildiği,
Şikâyetlinin disiplin sicil özetinde ceza olmadığı,
Şikâyetli avukatın 14.12.2023 kayıt tarihli itiraz dilekçesinde özetle, önceki savunmasını tekrarla, hakkında eksik inceleme ile karar tesis edildiğini, bahsedilen meblağlar için avukatlık mesleğini tehlikeye atmayacağını, Bürosunun, şikâyetçi kuruma ait alacakları, yerel seçimlere yakın bir tarihte, yani eski Belediye yönetimi sırasında tahsil ettiğini, ancak seçim hazırlıkları nedeniyle karşılıklı hesaplaşma işleminin seçimden sonraya bırakıldığını, seçimi farklı bir adayın kazanması üzerine yeni yönetim ile karşılıklı hesaplaşmak üzere, Belediye Başkanlığından şifahen randevu talebinde bulunmasına rağmen, şikâyetçi Kurumdan talebine yönelik olumlu veya olumsuz herhangi bir yanıt alamadığını, sonrasında şikâyetçi Kurumun yazılı olarak şahsından, sadece haricen tahsil edilen paraların tamamının gönderilmesini talep ettiğini, ancak, karşılıklı olarak hesaplaşılmadığı ve ibra alınmadığı için bu talebi kabul etmesinin mümkün olmadığını, aleyhinde verilen cezanın ölçülülük ilkesine aykırılık teşkil ettiğini, ceza yargılaması esnasında Kurumun zararının tamamının karşılandığını belirterek kararın kaldırılmasını talep ettiği,
Usulüne uygun tebligata rağmen itiraza cevap verilmediği görülmektedir.
Şikâyetli avukatın itirazı ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde;
Masumiyet karinesi, Anayasa’nın 38. Maddesinin dördüncü fıkrasında “Suçluluğu hükmen sabit oluncaya kadar kimse, suçlu sayılamaz.” Şeklinde düzenlenmiştir. Anayasa’nın 36.maddesinde ise herkesin iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahip olduğu belirtilmektedir. Anılan maddeye adil yargılanma ibaresinin eklenmesine ilişkin gerekçede, Türkiye’nin taraf olduğu uluslararası sözleşmelerce de güvence altına alınan adil yargılanma hakkının madde metnine dahil edildiği vurgulanmıştır. Nitekim Sözleşme’nin 6. Maddesinin (2) numaralı fıkrasında, kendisine bir suç isnat edilen herkesin suçluluğu yasal olarak sabit oluncaya kadar suçsuz sayılacağı düzenlenmiştir. Bu itibarla masumiyet karinesi, Anayasa’nın 36.maddesinde güvence altına alınan adil yargılanma hakkının bir unsuru olmakla beraber suçluluğu hükmen sabit oluncaya kadar kimsenin suçlu sayılamayacağına dair Anayasa’nın 38.maddesinin dördüncü fıkrasında ayrıca düzenlenmiştir. (Fameka İnş. Plastik San ve Tic Ltd. Şti. B. No:2014/3905, 19.04.2017, § 27)
Yukarıda açıklanan masumiyet karinesinin sağladığı iki güvenceden biri; aynı zamanda diğer tüm idari ve adli makamların da işlem ve kararlarında, suçluluğu hükmen sabit oluncaya kadar kişinin suçlu olduğu yönünde ima ya da açıklamalarda bulunmaması gerektiğidir. Dolayısıyla sadece suç isnadına konu ceza yargılaması kapsamında değil, ceza yargılaması ile eş zamanlı olarak yürütülen diğer hukuki süreç ve yargılamalarda da (idari, hukuk, disiplin gibi) masumiyet karinesinin ihlali söz konusu olabilir. (Galip Şahin, B. No:2015/6075, 11.06.2018 § 39)
Her ne kadar şikâyetli avukat hakkında, disiplin incelemesine konu eylem bakımından yapılan ceza yargılama sonucunda, şikâyetlinin, neticeten 6 Ay 7 Gün Hapis Cezası ile Cezalandırılmasına ve CMK’nın 231/5.maddesi neticesinde hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmişse de Anayasa Mahkemesinin emsal kararlarında da yer alan; lekelenmeme hakkı ve masumiyet karinesi gereğince, ceza mahkemesinin; hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına dair kararının disiplin cezasına ilişkin bağlayıcı niteliğinin bulunmaması nedeniyle, karar, Kurulumuzca dikkate alınmamıştır.
Somut olayın incelenmesinde; şikâyetli avukat, müvekkili adına tahsil ettiği paraların bir kısmını, şikâyetçi müvekkiline vermeyerek uhdesinde tutmuştur.
Şikâyetli avukat, Türkiye Barolar Birliği Meslek Kuralları’nın 43.maddesinin, “Müvekkil adına alınan paralar ve başkaca değerler geciktirilmeksizin müvekkile duyurulur ve verilir. Müvekkille ilgili bir hesap varsa, uygun sürelerde durum yazıyla bildirilir.” hükmü gereğince, müvekkiline derhal bilgi vermeli ve ödeme yapmalıdır.
Avukatlık, kolektif bir itibar mesleğidir. Bu itibardan yararlanmak her avukatın hakkı olduğu gibi, bu itibarı korumak ve lekelenmesine izin vermemek de her avukatın yükümlülüğüdür.
Yargı kararlarında da işaret edildiği gibi; “Hemen belirtmek gerekir ki, Avukatlık Kanunu’nun 166. maddesinde tanımlanan hapis hakkı, sadece vekâlet ücreti alacakları ve yapılan giderler oranında kullanılabilir. Avukatın, müvekkili nam ve hesabına tahsil etmiş olduğu alacak ve değerlerden, ücret ve masraf alacağından fazla bir miktarını “hapis hakkı” adı altında elinde tutması, bu hakkın yasaya konuluş amacına aykırı olduğu gibi, avukatlık meslek kurallarına da aykırıdır. Aynı şekilde hapis hakkını kullanan avukatın, müvekkilin nam ve hesabına tahsil ettiği alacakları geciktirmeksizin iş sahibine bildirmesi, hangi işten dolayı ve ne miktarda ücret ve masraf alacağı olduğunu açıklaması ve konu ile ilgili karşı tarafı bilgilendirdikten ve gerektiği durumlarda yapılacak hesaplaşmadan sonra, alacağı oranında hapis hakkını kullanması gereklidir. Esasen bu durum, avukatın müvekkiline hesap verme yükümlülüğünün de tabii bir sonucudur. Nitekim Avukatlık Kanunu’nun 34. maddesinde, ‘Avukatlar, yüklendikleri görevleri, bu görevin kutsallığına yakışır bir şekilde özen, doğruluk ve onur içinde yerine getirmek ve avukatlık ünvanlının gerektirdiği saygı ve güvene uygun biçimde davranmak ve Türkiye Barolar Birliğince belirlenen meslek kurallarına uymakla yükümlüdürler.’ hükmü, Türkiye Barolar Birliği Meslek Kuralları’nın 43. maddesinde de, ‘Müvekkil adına alınan paralar ve başkaca değerler geciktirilmeksizin müvekkile duyurulur ve verilir.’ hükmü bulunmaktadır.” (Yargıtay 13.Hukuk Dairesi 24.05.2017 gün, 2015/19231 esas, 2017/6255 karar), emsal karar gereğince, hapis hakkının usulüne uygun kullanılması gerekmektedir. Ancak şikâyetli, mahsup ettiği vekalet ücretine ilişkin şikâyetçiye herhangi bir yazılı bildirimde bulunmamıştır.
Şikâyetli avukatın bu eylemi aynı zamanda, Avukatlık Kanunu’nun 34.maddesinin, “Avukatlar, yüklendikleri görevleri bu görevin kutsallığına yakışır bir şekilde özen, doğruluk ve onur içinde yerine getirmek ve avukatlık unvanının gerektirdiği saygı ve güvene uygun biçimde davranmak ve Türkiye Barolar Birliğince belirlenen meslek kurallarına uymakla yükümlüdürler.” hükmünde yer alan özen yükümlülüğüne aykırılık teşkil etmektedir.
Bu nedenlerle, avukatlık mesleğinin önemi ve Avukatlık Kanunu’nun 158.maddesindeki ilkeler gereğince, ceza mahkemesince hükmedilen HAGB kararından bağımsız olarak, şikâyetlinin hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma şeklinde vücut bulan eyleminin sabit olduğu ve eylemin karşılığı olan cezanın süreli işten çıkarma cezası olduğu anlaşılmaktaysa da şikâyetli aleyhine itiraz bulunmamaktadır. Bu nedenle, itirazın reddi ile aleyhe itiraz bulunmadığından kararın onanmasına karar vermek gerekmiştir.
Gereği düşünüldü:
1-Şikâyetli avukatın itirazının reddine, … Barosu Disiplin Kurulu’nun Şikâyetlinin
“Kınama Cezası ile Cezalandırılmasına”
ilişkin 15.02.2023 gün ve 2021/6 Esas, 2023/2 Karar sayılı kararının aleyhe itiraz olmadığından
ONANMASINA,
2-Kurulumuz kararının tebliğini izleyen günden itibaren 60 gün içinde Ankara İdare Mahkemesinde dava yolu açık olmak üzere,
Oybirliğiyle karar verildi.