TBB Disiplin Kurulu Kararı – E. 2023/877 K. 2023/957

[ÖZET] Şikâyetlinin hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma şeklinde vücut bulan eyleminin sabit olduğu ve eylemin karşılığı olan cezanın takdiren alt sınırdan süreli işten çıkarma cezası olduğu anlaşılmaktadır.
(Av. Yas. m. 2, 34, 134  TBB Mes. Kur. m. 3,4, İYUK m.28 )

[KARAR METNİ] Ankara Bölge İdare Mahkemesi 12. İdari Dava Dairesi’nin 11.10.2023 gün ve 2023/1796 esas, 2023/1495 karar sayılı kararının Kurulumuza intikali üzerine dosya incelendi:
Baro Disiplin Kurulu kararın onanmasına ilişkin 08.03.2019 gün ve 2019/101 esas, 2019/184 karar sayılı Kurulumuz kararının iptali istemiyle açılan davada;
Ankara 9. İdare Mahkemesinin 06.02.2019 gün ve 2019/1296 esas, 2020/288 sayılı kararı ile davanın reddine karar veriliği,
Mezkûr karara karşı istinaf başvurusunda bulunulması üzerine, Ankara Bölge İdare Mahkemesi 12.İdari Dava Dairesi’nin 11.10.2023 günlü kararı ile;
“Danıştay 8.Dairesinin 30.05.2023 tarih ve E:2021/645, K:2023/2900 sayılı kararıyla; davacı hakkındaki Ceza Mahkemesi kararının temyiz incelemesi aşamasında, Yargıtay 5. Ceza Dairesinin 12.05.2022 tarih ve 2020/6714, K:2022/5025 sayılı kararıyla, sanığın eyleminin 5237 sayılı TCK’nin 155/2. maddesinde tanımı yapılan hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçunu oluşturduğu ve 24.10.2019 tarihinde 30928 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak aynı tarihte yürürlüğe giren 7188 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un 26. maddesi ile değişik 5271 sayılı CMK’nin 253. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendine eklenen alt bentler arasında yer alan hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçunun da uzlaşma kapsamına alındığı, uzlaştırma işlemleri yerine getirildikten sonra, sonucuna göre sanığın hukuki durumunun yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması gerekçesiyle bozulması üzerine … 5. Ağır Ceza Mahkemesince, bozma kararına uyarak 19.12.2022 tarihinde kesinleşen ek karar ile davacı avukat hakkında verilen mahkumiyet kararının ortadan kaldırılmasına ve kamu davasının uzlaşma nedeniyle düşmesine karar verildiği, dolayısıyla davacının hakkında 1136 sayılı Avukatlık Kanunu’nun 5. maddesinde yazılı bir suçtan verilen mahkumiyet kararının uyarlama yargılaması neticesinde ortadan kalktığı, her ne kadar dava konusu işlemin tesis edildiği tarih itibariyle, kamu davasının düşmesine dair hüküm tesis edilmemiş ve işlemin tesis edildiği aşamada bu anlamda bir hukuka aykırılık bulunmamakta ise de; ceza kanunu yönünden lehe olan hükmün uygulanması kapsamında verilen yeni kararla birlikte ortaya çıkan ve yukarıda özetlenen yeni hukuki durum karşısında, dava konusu işlemin dayanağının hukuken ortadan kalktığı ve işlemin tesis edildiği tarihte sebep unsuru yönünden hukuka uygun işlemin hukuka aykırı hale geldiği sonucuna varılarak Dairemiz kararının bozulmasına hükmedilmiştir.
Bu itibarla gelinen noktada davacı hakkında zimmet suçundan verilmiş olan 2 yıl 9 ay 10 gün süreli kesinleşmiş hapis cezası bulunduğundan bahsedilmesi mümkün bulunmadığından bu sebeple davacının meslekten çıkarılmasına ilişkin dava konusu işlemde hukuka uyarlık aksi yöndeki İdare Mahkemesi kararında yasal isabet görülmemiştir.”
gerekçesiyle “dava konusu işlemin iptaline” karar verildiği görülmüştür.
Ankara Bölge İdare Mahkemesi 12. İdari Dava Dairesi’nin 11.10.2023 gün ve 2023/1796 esas, 2023/1495 karar sayılı iptal kararı üzerine dava dosyası yeniden incelendi:
Şikâyetli avukat hakkında; Adalet Bakanlığı Ceza İşleri Genel Müdürlüğü’nün 26.04.2016 günlü “Olur”u ile; “Alacaklı şikâyetçi vekili sıfatıyla, borçlu … Büyükşehir Belediye Başkanlığı hakkında, … Asliye 19. Hukuk Mahkemesinin 17.05.2012 tarihli ve 2011/318 esas, 2012/150 sayılı ilâmına istinaden asıl alacak, işlemiş faizi, yargılama giderleri, vekâlet ücreti ve harçlar olmak üzere toplam 23.267,85 TL alacağın tahsili için aynı yer 25. İcra Müdürlüğünün 2012/21600 sayılı dosyası üzerinden yürüttüğü takip sırasında, yetkilendirdiği Avukat T.K. aracılığıyla 17.07.2013 tarihli reddiyat makbuzu karşılığında kesintiler sonrası 25.645,54 TL tahsil ettiği hâlde, müvekkili şikâyetçiye vermeyerek uhdesinde tuttuğu gibi, herhangi bir tahsilât yapmadığını söyleyerek müvekkili şikâyetçiyi oyaladığı” iddiasıyla soruşturma izni verilmesi ve şikâyetçinin 17.06.2015 kayıt tarihli dilekçesi üzerine başlatılan disiplin kovuşturmasında, eylem sabit görülerek meslekten çıkarma cezası tayin edilmiştir.
Şikâyetli yazılı savunmalarında özetle; Şikâyetçi ile ücret konusunda hukuki ihtilaf yaşandığını ve yasa gereği hapis hakkını kullandığını, şikâyetçinin 30.05.2017 tarihli makbuz başlıklı belge ile kendisini ibra ettiğini, hakkında … 5.Ağır Ceza Mahkemesinin 2017/186 esas, 2017/391 karar sayılı dosyasından yapılan yargılama neticesinde, TCK’nın 247. madde uyarınca 2 Yıl 9 Ay 10 Gün süreli hapis cezası verildiğini, kararın … Bölge Adliye Mahkemesi 13. Ceza Dairesi tarafından 2018/805 esas, 2018/809 karar sayısı ile onandığını, ayrıca hakkında verilen gerekçeli ve kesinleşmiş hükmün infazının ertelenmesi amacıyla … Cumhuriyet Başsavcılığı 2018/1-7105 ilamat nolu infaz dosyasına yapılan başvuru sonucunda, hakkında … Cumhuriyet Başsavcılığı Ağır Ceza Masası tarafından 2018/1-7105 İlamat no, 2018/171 karar sayı ile 6 ay süre ile hükmün infazının ertelenmesine, 5.000,00 TL teminat bedeli ile karar verildiğini, erteleme süresinin 19.11.2018 tarihine kadar olup, verilen kararın iptali için itiraz yapılması hususunda … Bölge Adliye Mahkemesi Cumhuriyet Başsavcılığı’na başvuruda bulunduğunu, dolayısıyla hakkında yürütülen disiplin kovuşturmasının bu erteleme ve başvuruların sonucuna kadar beklenilmesini, hakkında verilen kesin karara karşı Bölge Adliye ve Bölge İdare Mahkemelerinin işleyişinde ortaya çıkan sorunların giderilmesi amacı ile bazı kanunlarda değişiklik yapılmasına dair kanunun 23. maddesinde yapılan değişiklik uyarınca Bölge Adliye Mahkemelerinin verdiği kesin nitelikli kararlar hakkında itirazda bulunup verilen kararın bozulması amacı ile kararı veren daireye başvuruda bulunulması sebebiyle tarafından … Bölge Adliye Mahkemesi Savcılığına başvurulduğunu beyan etmiştir.
Şikâyetli sözlü savunmasında; eski savunmalarını tekrarla, hakkında disiplin cezası verilmemesini talep ettiği, söz konusu suç olduğu söylenen 3. köprü yapımındaki enkaz bedeline ilişkin olup, kendisi ile irtibata geçmeye çalıştığını, ancak kendisine ulaşamadığını, yaklaşık 1 yıla yakın paranın uhdesinde kaldığını, irtibat kurup konuştuğunda, fahiş talepleri olduğunu, çünkü kendisinin masrafları ödeyecek durumu olmadığından masrafları bizzat tarafından karşılandığını, Avukatlık ücretlerini ödemek istemediğini, bu parayı habis hakkına dayanarak uhdesinde tuttuğunu, bu arada şikâyetçi savcılığa şikâyette bulunup hakkında ceza davası açıldığını, ceza davasından önce ibraname düzenlediklerini ve bu ibraname ile şikâyetinden vazgeçtiğini, ilk celse duruşmasında kendisinin hazır olduğunu, ibranameyi de mahkemeye sunduğunu, ancak mahkemece görevi kötüye kullanma nedeni ile mahkûmiyetine karar verildiğini, verilen ceza nedeni ile itiraz yoluna gittiğini, Cumhuriyet Savcısı da itiraz ettiğini, ancak istinaf yolunda Cumhuriyet Savcısının itirazı gözetilerek suçun niteliği değiştirilip tekrar duruşma açıldığını ve bu kez ek savunma hakkı tanınmadan, kurul tarafından dışarıya çıkarıldığını ve karar verildiğini, kanun yararına bozma isteminde bulunduğunu, şuan da savcılıkça mütalaa yazıldığını, ayrıca şikâyetçinin Baro’ya yaptığı davadan vazgeçtiğini ve hakkındaki cezanın ertelenmesine karar verildiğini belirterek, disiplin cezası verilmemesini talep etmiştir.
İncelenen dosya kapsamında; Baro Yönetim Kurulu’nun 24.03.2016 günlü toplantısında şikâyetli hakkında disiplin kovuşturması açılmasına yer olmadığına karar verildiği, vaki itirazın Türkiye Barolar Birliği Yönetim Kurulu’nun 04.05.2017 günlü kararı ile kabul edilmesi üzerine; Baro Yönetim Kurulu’nun 13.08.2017 günlü toplantısında Avukatlık Kanunu’nun 34, 134, 171/3 ve Türkiye Barolar Birliği Meslek Kuralları’nın 3, 4 ve 43. maddeleri uyarınca değerlendirme yapılmak üzere disiplin kovuşturması açılmasına karar verildiği,
Şikâyetli avukatın disiplin kovuşturmasına konu eylemi nedeniyle, “Görevi Kötüye Kullanma” suçundan cezalandırılması istemiyle … 5. Ağır Ceza Mahkemesinin 2017/186 esasına kayden açılan kamu davasında Mahkemenin 24.11.2017 gün ve 2017/391 sayılı ilamı ile sanık şikâyetli avukatın eylemine uyan “Zimmet” suçundan 247/1, 248/2-2,  62/1.maddesi gereğince neticeten 2 Yıl 9 Ay 10 Gün Hapis Cezası ile Cezalandırılmasına, karar verildiği, kararın hüküm fıkrasına “TCK 53/5. fıkrasının 1. cümlesi gereğince aynı yasanın 53/1-e maddesinde belirlenen hakları cezanın infazından sonra takdiren 1 yıl 4 ay 20 gün süre ile kullanmaktan sanığın mahrumiyetine” ibareleri eklenmek suretiyle istinaf başvurularının düzeltilerek esastan reddine karar verildiği,
kararın Yargıtay 5. Ceza Dairesinin 12.05.2022 gün 2020/6714 esas ve 2022/5025 karar sayılı kararı ile sanığın eyleminin hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçunu oluşturduğu ve bu suçun uzlaşmaya tabii olduğu gerekçesiyle bozulmasına karar verildiği, bozma kararı neticesinde, … 5. Ağır Ceza Mahkemesinin 19.12.2022 günlü ek kararı ile tarafların uzlaştığından bahisle kamu davasının düşürülmesine karar verildiği,
Baro Disiplin Kurulu’nca incelemenin duruşmalı yapıldığı, “… 5. Ağır Ceza Mahkemesinin 2017/186 esas, 2017/391 karar sayılı ve 24.11.2017 tarihli kararı ile şikâyetli Avukatın zimmet suçu nedeni ile mahkûm olduğu ve kararın kesinleştiği sabittir. Bu nedenle 1136 sayılı Avukatlık Kanunu madde136/12 yollaması ile madde 5/a ve madde 135/5. gereğince” şikâyetlinin meslekten çıkarma cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği,
Şikâyetlinin disiplin sicil özetinde ceza olmadığı,
Şikâyetli avukatın 14.11.2018 kayıt tarihli duruşma talepli itiraz dilekçesinde özetle; önceki savunmaları tekrarla, BAM kararının temyiz yolu açık bir karar olduğu halde savunma hakkı kısıtlanarak kesin olarak karar verildiğini, hakkında verilen kesin karara karşı Bölge Adliye ve Bölge İdare Mahkemelerinin işleyişinde ortaya çıkan sorunların giderilmesi amacı ile bazı kanunlarda değişiklik yapılmasına dair kanunun 23. maddesinde yapılan değişiklik uyarınca Bölge Adliye Mahkemelerinin verdiği kesin nitelikli kararlar hakkında itirazda bulunup verilen kararın bozulması amacı ile kararı veren daireye başvuruda bulunulması sebebiyle tarafından … Bölge Adliye Mahkemesi Savcılığına kararın bozulmasını talep ettiğini belirterek başvuru sonucunun beklenmesi ve tanıklarının dinlenmesi gerektiğinden eksik inceleme ile verilen kararın bozulmasını talep ettiği,
Usulüne uygun tebligata rağmen itiraza cevap verilmediği görülmektedir.
Somut eylemin incelenmesinde;
Şikâyetli avukat, müvekkili adına tahsil ettiği paraları, şikâyetçi müvekkiline vermeyerek müvekkiline karşı gerekli özeni göstermemiş, avukatlık mesleğinin itibarının lekelenmesine sebep olmuştur.
Şikâyetli avukat, Türkiye Barolar Birliği Meslek Kuralları’nın 43.maddesinin, “Müvekkil adına alınan paralar ve başkaca değerler geciktirilmeksizin müvekkile duyurulur ve verilir. Müvekkille ilgili bir hesap varsa, uygun sürelerde durum yazıyla bildirilir.” hükmü gereğince, müvekkiline derhal bilgi vermeli ve ödeme yapmalıdır.
Yargı kararlarında da işaret edildiği gibi; hapis hakkı, belli başlı usullere dayanılarak kullanılabilir. “Hemen belirtmek gerekir ki, Avukatlık Kanunu’nun 166. maddesinde tanımlanan hapis hakkı, sadece vekâlet ücreti alacakları ve yapılan giderler oranında kullanılabilir. Avukatın, müvekkili nam ve hesabına tahsil etmiş olduğu alacak ve değerlerden, ücret ve masraf alacağından fazla bir miktarını “hapis hakkı” adı altında elinde tutması, bu hakkın yasaya konuluş amacına aykırı olduğu gibi, avukatlık meslek kurallarına da aykırıdır. Aynı şekilde hapis hakkını kullanan avukatın, müvekkilin nam ve hesabına tahsil ettiği alacakları geciktirmeksizin iş sahibine bildirmesi, hangi işten dolayı ve ne miktarda ücret ve masraf alacağı olduğunu açıklaması ve konu ile ilgili karşı tarafı bilgilendirdikten ve gerektiği durumlarda yapılacak hesaplaşmadan sonra, alacağı oranında hapis hakkını kullanması gereklidir. Esasen bu durum, avukatın müvekkiline hesap verme yükümlülüğünün de tabii bir sonucudur. Nitekim Avukatlık Kanunu’nun 34. maddesinde, ‘Avukatlar, yüklendikleri görevleri, bu görevin kutsallığına yakışır bir şekilde özen, doğruluk ve onur içinde yerine getirmek ve avukatlık ünvanlının gerektirdiği saygı ve güvene uygun biçimde davranmak ve Türkiye Barolar Birliğince belirlenen meslek kurallarına uymakla yükümlüdürler.’ hükmü, Türkiye Barolar Birliği Meslek Kuralları’nın 43. maddesinde de, ‘Müvekkil adına alınan paralar ve başkaca değerler geciktirilmeksizin müvekkile duyurulur ve verilir.’ hükmü bulunmaktadır.” (Yargıtay 13.Hukuk Dairesi 24.05.2017 gün, 2015/19231 esas, 2017/6255 karar)
Şikâyetli avukatın bu eylemi aynı zamanda, Avukatlık Kanunu’nun 34.maddesinin, “Avukatlar, yüklendikleri görevleri bu görevin kutsallığına yakışır bir şekilde özen, doğruluk ve onur içinde yerine getirmek ve avukatlık unvanının gerektirdiği saygı ve güvene uygun biçimde davranmak ve Türkiye Barolar Birliğince belirlenen meslek kurallarına uymakla yükümlüdürler.” hükmünde yer alan özen yükümlülüğüne aykırılık teşkil etmektedir.
Bu nedenlerle, İYUK madde 28 gereğince, Ankara Bölge İdare Mahkemesi 12. İdari Dava Dairesi’nin 11.10.2023 gün ve 2023/1796 esas, 2023/1495 karar sayılı kararına uyularak, avukatlık mesleğinin önemi ve Avukatlık Kanunu’nun 158.maddesindeki ilkeler gereğince, ceza mahkemesince hükmedilen HAGB kararından bağımsız olarak, şikâyetlinin hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma şeklinde vücut bulan eyleminin sabit olduğu ve eylemin karşılığı olan cezanın takdiren alt sınırdan süreli işten çıkarma cezası olduğu anlaşılmakla, itirazın kısmen kabulü ile Baro Disiplin Kurulu kararının düzeltilerek onanmasına, şikâyetli avukatın 3 ay süre ile işten çıkarma cezası ile cezalandırılmasına karar vermek gerekmiştir.
Gereği düşünüldü:
1-Ankara Bölge İdare Mahkemesi 12. İdari Dava Dairesi’nin 11.10.2023 gün ve 2023/1796 esas, 2023/1495 karar sayılı kararına
UYULMASINA,
2-Kurulumuzun 08.03.2019 gün ve 2019/101 esas, 2019/184 karar sayılı kararının
KALDIRILMASINA,
3-Kurulumuzun 08.03.2019 günlü kararı ile şikâyetli hakkında tedbiren işten yasaklama kararı verildiğinden, Şikâyetli hakkındaki
“Tedbiren İşten Yasaklama”
kararının
KALDIRILMASINA,
gereği için kararın bir örneğinin Baro Başkanlığı’na gönderilmesine
4-Şikâyetli avukatın itirazının kısmen kabulüne, … Barosu Disiplin Kurulu’nun Şikâyetlinin
“Meslekten Çıkarma Cezası ile Cezalandırılmasına”
ilişkin 21.09.2018 gün ve 2017/D.1003 Esas, 2018/780 Karar sayılı kararının 3 ay süre ile işten çıkarma cezasına çevrilmek suretiyle
DÜZELTİLEREK ONANMASINA
, Şikâyetli Avukatın
3 AY SÜRE İLE İŞTEN ÇIKARMA CEZASI İLE CEZALANDIRILMASINA,
5-Kararın onay için Avukatlık Kanunu’nun 157/7.maddesi gereğince Adalet Bakanlığı’na gönderilmesine,
6-Kurulumuz kararının tebliğini izleyen günden itibaren 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemesinde dava yolu açık olmak üzere,
Oybirliği ile karar verildi.