TBB Disiplin Kurulu Kararı – E. 2022/970 K. 2022/1045

[ÖZET] * Şikâyetli avukatın örgütle organik bağ kurduğu, örgüt hiyerarşisine girdiği ve silahlı terör örgütü üyesi olduğu sabit olduğundan; Avukatlık Kanunu’nun 34, 134, Türkiye Barolar Birliği Meslek Kuralları’nın 3 ve 4.maddeleri ve eylem ile yaptırım arasında adil bir denge gözetilip avukatlık mesleğinin önemi ve Avukatlık Kanunu’nun 158.maddesindeki ilkeler ile şikâyetli avukatın etkin pişmanlık hükümlerinden yararlandığı da dikkate alınarak, Baro Disiplin Kurulu kararının onanmasına karar vermek gerekmiştir.
(Av. Yas. m.34, 134, 158, TBB Mes. Kur. m.3 ve 4)

[KARAR METNİ] İtirazın süresinde olduğu anlaşılmakla dava dosyası incelendi.
… Cumhuriyet Başsavcılığı’nın yazısı ile Şikâyetli avukat hakkında; “FETÖ/PDY Terör Örgütüne Üye Olma” suçundan kamu davası açıldığı hususunun Baro Başkanlığı’na bildirilmesi üzerine re’sen başlatılan disiplin davasında, eylem sabit görülerek ceza tayin edilmiştir.
Şikâyetli avukat sözlü ve yazılı savunmasında özetle; Anayasa Mahkemesinin 2018/19673 esas sayılı ve 31.03.2022 karar tarihli “HAGB halinde kanun yoluna denetlemeye tabi olacağından, Mahkemenin sanığın suçlu olduğuna dair, söz konusu kanaatinin kanun yolu mercilerine bozulması ve buna bağlı olarak kişinin isnat edilen suçtan Beraat etmesinin de mümkün olacağı unutulmamalıdır. Bu denetim sürecinde kişinin suçluluğunun sabit olmadığının, dolayısıyla suçlu sayılamayacağı, masum olduğu açıktır.” kararı gereği, HAGB kararına dayanılarak ceza verilmesinin yasal zemininin bulunmadığını, Anayasa Mahkemesinin kararında masum olduğuna dair kesin bir hüküm verildiğini, … 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 2021/136 esas ve 2021/437 karar sayılı kararına konu olan olayların tamamının 2015 yılı öncesine ait olup, öğrencilik yıllarında gerçekleştiğini, Anayasa Mahkemesi kararları, İdare Mahkemesi kararları dikkate alındığında, ceza verilmemesi gerektiği kanaatinde olduğunu beyan etmiştir.
İncelenen dosya kapsamında; Baro Yönetim Kurulu’nun 14.09.2022 günlü toplantısında şikâyetli avukat hakkında disiplin kovuşturması açılmasına karar verildiği,
Şikâyetli avukatın disiplin kovuşturmasına konu eylemi nedeniyle, “Silahlı Terör Örgütüne Üye Olma” suçundan cezalandırılması istemiyle … 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 2021/316 esasına kayden açılan kamu davasında, Mahkemenin 06.11.2021 günlü ve 2021/437 sayılı kararı ile sanık şikâyetli avukatın eylemine uyan 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu’nun 3/1.maddesinin yollamasıyla TCK’nın 314/2, Terörle Mücadele Kanunu’nun 5/1. maddesi ve TCK’nın 221/4-2 ve 62. maddeleri gereğince neticeten 1 Yıl 6 Ay 22 Gün Hapis Cezası ile Cezalandırılmasına karar verildiği, CMK’nın 213. maddesi gereğince hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verildiği, kararın itiraz edilmeden 24.11.2021 günü kesinleştiği,
Mahkemenin; “…sanığın liseye gittiği 2010 yılında … ilinde bulunan FETÖ/PDY silahlı terör örgütü ile irtibatlı ve iltisaklı olan … Dershanesine gittiği, bu dönemde dershane içerisinde yapılan örgütsel sohbetlere katıldığı, 2011-2015 yılları arasında … ilinde üniversite öğrenimi gördüğü dönemde FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün evlerinde kaldığı, ev abiliği yaptığı, eve gelen lise öğrencilerine ders anlattığı, ‘…’ kod adını kullandığı, üniversiteden mezun olup … ilinde döndükten sonra …’de avukat yapılanmasında sanık olarak yargılanan A.L.Ç ve Y.P. isimli şahısların kullandığı değerlendirilen ByLock yazışmalarında adının ve telefon numarasının geçtiği, (her ne kadar E.Y. isimli şahsın sanık ile ilgili olarak bir sohbetlerinde sanığın cemaatin kendisini bölge sorumlusu yaptığını söylediğini ifade etmiş ise de; sanığın bu beyanı kabul etmediği, bu tanığın sanıkla ilgili FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün bölge sorumlusu olarak görev yaptığına dair beyanının görgüye dayalı ve somut nitelikte olmadığı, bu beyan haricinde sanığın bölge sorumlusu olarak görev yaptığına dair herhangi bir delilin elde edilemediği, bu sebeple sanığın FETÖ/PDY silahlı terör örgütü hiyerarşisi içerisinde bölge sorumlusu olarak görev yaptığına dair iddianın mahkememizce kabul edilmediği)
Bu şekilde sanığın FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün evlerinde kalıp ev abiliği yapması, eve gelen öğrencilerle ilgilenmesi, kod adı kullanması sebebiyle eylemlerinin yoğunluk, çeşitlilik ve süreklilik gösterdiğinin muhakkak olduğu ve anılan suretle sanığın örgütün hiyerarşik yapısına dahil olduğu ve örgüt üyesi olduğu hususunda kuşku bulunmadığı ve üzerine atılı silahlı terör örgütüne üye olma suçunu işlediği yapılan yargılama ve toplanan delillerle sabit olmakla, sanığın eylemine uyan TCK’nın 314/2 maddesi gereğince takdiren alt sınırdan cezalandırılması yoluna gidilmiştir. Sanığın işlemiş olduğu suçun 3713 sayılı Kanunun 3.maddesinde belirtilen terör suçları kapsamında kaldığı anlaşıldığından sanığa verilen cezada 3713 sayılı yasanın 5/1 maddesi gereğince 1/2 oranında artırım yapılmış, etkin pişmanlık yönünden yapılan değerlendirmede ise; TCK’nın 221/4. fıkrasının 2. cümlesinden yararlanabilmek için; failin yakalandıktan sonra bilgisi ölçüsünde örgüt içerisindeki konumuyla uyumlu şekilde kendisinin ve diğer örgüt üyelerinin eylemleri, örgütün yapısı ve faaliyetleriyle ilgili yeterli ve samimi bilgi vererek suçtan pişmanlığım söz ve davranışlarıyla göstermesi gerekmektedir. Bu bilgi maddenin üçüncü fıkrasında aranan, örgütü çökertecek nitelikteki bilgi değildir. Verilen bilginin önemi cezanın belirlenmesinde dikkate alınmalıdır (Yargıtay l6.Ceza Dairesinin 12.05.2015 tarih, 2015/1426 E. 2015/1292 K. 26.10.2015 tarih, 2015/1565-3464 K.) sanığın soruşturma aşamasından itibaren örgütteki konumu da dikkate alınarak gerek kendi eylemleri, gerekse örgütün yapısı ve faaliyetleri ile diğer örgüt üyeleri hakkında konumuyla uyumlu olacak şekilde kendisinin ve diğer örgüt üyelerinin eylemleri, örgütün yapısı ve faaliyetleriyle ilgili yeterli ve samimi bilgi vererek suçtan pişmanlığını söz ve davranışlarıyla göstermesi dikkate alınarak hakkında TCK 221/4-2 maddesi gereğince etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanması şartlarının oluştuğu kanaatine varılmış ve hakkında takdiren 3/4 oranında indirim yapılmış ve yukarıda anlatılanlar ışığında mahkememizde oluşan vicdani kanaatin tezahürü olan aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.”  gerekçesiyle karar verdiği,
Talep gibi incelemenin duruşmalı yapıldığı, Baro Disiplin Kurulu’nca “şikâyetli avukatın atılı suçu işlediğine dair dosya içerisinde bulunan … 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 2021/316 esas 2021/437 karar sayılı ilamında 1 Yıl 6 Ay 22 Gün Hapis Cezası ile Cezalandırılmasına karar verildiği ve neticeten HAGB uygulandığı görülmüştür. İşbu ceza yargılamasındaki dosya kapsamına bakıldığında, şikâyetli Avukatın silahlı terör örgütü yapılanması içerisindeki kendi konumu ve örgüt faaliyetleri çerçevesinde birbirleriyle tutarlı ve yararlı bilgi verdiği anlaşılmakla TCK 221/4-2. Cümle ve CMK 231. maddesi gereğince hakkında 1 Yıl 6 Ay 22 Gün Hapis Cezası ile Cezalandırılmasına ve işbu hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmiş ise de, mahkeme kararı disiplin kovuşturmasını bağlayıcı nitelikte olmayıp, şikâyetli Avukatın Disiplin duruşmasındaki savunmasında ve mahkeme savunmasından da anlaşılacağı üzere, şikâyetli avukatın soruşturma safhasının en başında etkin pişmanlıktan yararlanarak bütün bildiklerini anlattığı, kendi ikrarı ile sabit olduğu üzere FETÖ ile bağlantılı birçok isim tanımış olması nedeniyle çok sayıda isim verdiği, örgüt ile ilgili bütün bildiklerini anlattığı, bu nedenle şikâyetli Avukatın eylemlerinin sabit olduğu ve Silahlı Terör Örgütü Üyesi olduğu, Ceza Mahkemesi kararı ile birlikte dikkate alındığında, şikâyetli hakkında verilen HAGB kararında bir mahkumiyet kararı olmadığı düşünüldüğünde, Meslekten Çıkarmayı gerektiren bir suçtan dolayı, yapılan ceza yargılaması sonucunda verilen HAGB kararı nedeniyle eylemin karşılığı olan cezada bir alt ceza verilmesi gerektiği konusunda, gerek Türkiye Barolar Birliği gerekse İdare Mahkemeleri güncel kararları mevcut olup, bu suretle şikâyetli avukat hakkında 3 Aylık Süre İle Mesleki Faaliyetlerinden Yasaklanmasına karar vermek gerekmiştir.”  gerekçesiyle oy çokluğu ile şikâyetli hakkında ceza tayin edildiği,
Karşı oy yazısının “Ankara 14. İdare Mahkemesinin 2021/1600 Esas 2022/680 Karar ve 31/03/2022 tarihli ilamında belirtildiği üzere 1136 sayılı Avukatlık Kanunu’nun 5/a maddesinde; ‘Türk Ceza Kanununun 53 üncü maddesinde belirtilen süreler geçmiş olsa bile; kasten islenen bir suçtan dolayı iki yıldan fazla süreyle hapis cezasına ya da Devletin güvenliğine karsı suçlar, Anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine karsı suçlar, zimmet, irtikâp, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, güveni kötüye kullanma, hileli iflas, ihaleye fesat karıştırma, edimin ifasına fesat karıştırma, suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerini aklama veya kaçakçılık suçlarından mahkûm olmak’ hallerinin birinin varlığı halinde avukatlık mesleğine kabul isteminin ret olunacağı hükmüne; 136. maddesinde ‘Bu kanunun avukatların hak ve ödevleri ile ilgili altıncı kısmında yazılı esaslara uymayanlar hakkında ilk defasında en az kınama, tekrarında, davranışın ağırlığına göre, para veya işten çıkarma cezası ve 5 inci maddenin (a) bendinde yazılı bir suçtan kesin olarak hüküm giyme halinde meslekten çıkarma cezası uygulanır.’ hükmüne yer verilmiş; ‘Disiplin Cezaları’ başlıklı 135. maddesinde; ‘Disiplin cezaları şunlardır:(…)4. İşten çıkarma, avukatın veya avukatlık ortaklığının üç aydan az ve üç yıldan fazla olmamak üzere mesleki faaliyetlerinin yasaklanmasıdır. 5. Meslekten çıkarma; avukatlık ruhsatnamesinin geri alınarak avukatın adının baro levhasından silinmesi ve avukatlık unvanının kaldırılmasıdır. Avukatlık ortaklığı için de baro avukatlık ortaklığı sicilinden silinmesidir.’ düzenlemesine yer verilmiştir.
Aynı Kanun’un ‘Ceza Kovuşturmasının Disiplin Cezalarına Tesiri’ başlıklı 140. maddesinde; ‘Avukat hakkında başlamış olan ceza kovuşturması, disiplin işlem ve kararlarının uygulanmasına engel olmaz. Su kadar ki, disiplin işlem ve kararma konu teşkil edecek bir eylemde bulunmuş olan avukat hakkında aynı eylemlerden dolayı ceza mahkemesinde dava açılmış ise, avukat hakkındaki disiplin kovuşturması, ceza davasının sonuna kadar bekletilir. Bu halde yönetim kurulunun isteği üzerine disiplin kurulu, avukatın işten yasaklanmasına yer olup olmadığı hakkında 153 ve 154’üncü maddeler uyarınca bir karar vermek zorundadır. Eylemin işlenmemiş veya sanığı tarafından yapılmamış olması sebebiyle beraat hali müstesna, beraatla sonuçlanmış bir ceza davasının konusuna giren eylemlerden dolayı disiplin kovuşturması, o eylemin ceza kanunları hükümlerinden ayrı olarak başlı basma disiplin kovuşturmasını gerektirir mahiyette olmasına bağlıdır. Baro yönetim kurulları hükümlülükle sonuçlanan bir ceza davasının konusunu teşkil eden eylemlerden dolayı ayrıca disiplin kovuşturması açmak zorundadırlar.’ hükmü, ‘işten Yasaklanma’ başlıklı 153. maddesinde; ‘Hakkında meslekten çıkarma cezasını gerektirebilecek mahiyette bir işten dolayı kovuşturma yapılmakta olan avukat disiplin kurulu kararıyla, tedbir mahiyetinde işten yasaklanabilir. Kararın verilmesinden önce ilgilinin dinlenmiş veya dinlenmek üzere çağrılmış olup da belirtilen günde gelmemiş olması şarttır. Ancak, baroya bildirdiği büro adresine tebligat yapılamayan avukatın ayrıca çağrılması ve dinlenmesi zorunlu değildir. Disiplin kurulu, bu karara esas olacak delillerin hangi sınır dahilinde gösterilip inceleneceğini, istekle bağlı olmaksızın, serbestçe takdir eder. Karar, hakkında kovuşturma yapılan avukata gerekçesiyle birlikte tebliğ olunur ve bu karar verildiği tarihte yürürlüğe girer. Ancak, karara karsı Türkiye Barolar Birliği Disiplin Kuruluna itiraz olunabilir. İtiraz kararın uygulanmasını durdurmaz. Bu husustaki itirazlar ivedilikle ve en geç bir ay içinde karara bağlanır. İtiraz yerinde görülürse karar kaldırılır, işten yasaklanma kararı, yargı organları ile sair mercilere baro başkanlığı tarafından derhal duyurulur.’ hükmü, ‘İşten Yasaklanmanın Hükümleri’ 155. maddesinde; ‘işten yasaklanmış olanlar bu tarihten itibaren avukatlığa ait yetkileri hiçbir şekilde kullanamazlar. Bu hüküm avukatın eşi ile reşit olmayan çocuklarına ait islerde uygulanmaz.’ hükmü, 156. maddesinde ise; ‘işten yasaklanma kararı, kovuşturmanın durdurulmuş veya avukatlığa engel olmayan bir ceza verilmiş olması hallerinde kendiliğinden kalkar. İşten yasaklanma kararı, bu kararın verilmesine esas olan hal ve şartların bulunmadığı veya sonradan kalktığı sabit olursa, disiplin kurulu tarafından kaldırılır.’ hükmü; 158. maddesinde de, ‘Türkiye Barolar Birliği Disiplin Kurulu ve barolar disiplin kurulları, gösterilen delilleri, soruşturma ve duruşmadan edinecekleri kanıya göre serbestçe takdir ederler. Bu kurullar disiplin cezalarının verilmesinde; avukatlık onurunu, düzen ve gelenekleri ile meslek kurallarını ve itibarını korumak, mesleğin amaç ve gereklerine ve adalete uygun olarak yerine getirilmesini sağlamak ilkelerini göz önünde tutarları hükmü bulunmaktadır.
Öte yandan, 1136 sayılı Avukatlık Kanunu’nun 34. maddesinde ise, avukatların yüklendikleri görevleri bu görevin kutsallığına yakışır bir şekilde özen, doğruluk ve onur içinde yerine getirmek ve avukatlık unvanının gerektirdiği saygı ve güvene uygun biçimde davranmak ve Türkiye Barolar Birliğince belirlenen meslek kurallarına uymakla yükümlü olduğu, Avukatlık Kanunu’nun 117. maddesinin 7. bendi uyarınca Türkiye Barolar Birliği Genel Kurulu’nda kabul edilerek yürürlüğe giren Türkiye Barolar Birliği Meslek Kurallarının 3. maddesinde; avukatın mesleki çalışmasını kamunun inancını ve mesleğe güveni sağlayacak biçimde isine tam bir sadakat ile yürüteceği, 4. maddesinde de, avukatın, mesleğin itibarını zedeleyecek her türlü tutum ve davranıştan kaçınmak zorunda olduğu ve özel yaşantısında da buna özenmekle yükümlü olduğu düzenlenmiştir.
Dava dosyasının incelenmesinden; … Barosuna kayıtlı olarak avukatlık yapan davacı hakkında yapılan disiplin kovuşturması sonunda, … Ağır Ceza Mahkemesinin dosyasında yapılan yargılama neticesinde her ne kadar silahlı terör örgütüne üye olma suçunu islediği sabit görülmekle beraber yapılan yargılama sonucunda davacının örgütün yapısı ve faaliyeti çerçevesinde islenen suçlarla ilgili bilgi vermesi ve etkinlik pişmanlık hükümlerinden yararlanmak istediğini belirtmesi göz önüne alınarak 5237 sayılı TCK’nın ilgili hükümleri uygulanarak neticeten 1 yıl 6 ay 22 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına ve 5271 sayılı CMK’nın 231/5-6 maddesi uyarınca hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmiş ve söz konusu karar itiraz edilmeden kesinleşmişse de davacının 1136 sayılı Kanun’un 135/4 maddesi gereğince, islediği eylemlerin ağırlığı ve takdirden 1 yıl 6 ay 22 gün süre ile işten çıkarma cezası ile cezalandırılmasına ilişkin … Barosu Disiplin Kurulu’nun 25.11.2020 tarih ve E:2020/50, K2020/67 sayılı kararma karsı davacı tarafından yapılan itirazın reddedilerek onanmasına ilişkin Türkiye Barolar Birliğinin 04.03.2021 tarihli ve E:2021/52, K2021/123 sayılı kararının, Adalet Bakanlığı’nın 21.05.2021 tarihli makam Olurlu işlemi ile onaylanması üzerine bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.
1136 sayılı Avukatlık Kanunu’nun 5. maddesinin (a) bendinde, Türk Ceza Kanunu’nun 53. maddesinde belirtilen süreler geçmiş olsa bile; Devletin güvenliğine karsı suçlar, Anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine karsı suçlar avukatlığa kabule engel haller arasında sayılmış olup, her ne kadar davacı hakkında ceza verilmesine yer olmadığı kararı verilmiş ve bu kararın avukatlığa engel bir hal olarak değerlendirilemeyeceği açık ise de davacının ceza davasına konu eylemlerinin ayrıca disiplin cezasını gerektirmesi halinde disiplin kovuşturması yapılabilecek ve disiplin cezası verilebilecektir. Davacı hakkında ceza mahkemesince verilen karar ve davacının kovuşturma aşamasında örgütün yapısı ve faaliyeti çerçevesinde islenen suçlarla ilgili bilgi vermesi ve örgütün içindeki konumu ve eylemlerini açıklamak suretiyle pişmanlık duyması ve etkin pişmanlık hükümlerinden faydalanması vb. hususların da disiplin sürecinde dikkate alınması gerekmektedir.
Uyuşmazlıkta; davacının 1136 sayılı Kanun kapsamında disiplin suçu islediği sabit görülerek 1 yıl 6 ay 22 gün süreyle işten çıkarma cezasıyla tecziyesine karar verilmiş ise de, disiplin sicil özetinde cezası bulunmayan davacı hakkındaki ceza yargılaması içeriği, safahatı ve sonucunda verilen hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı dikkate alınmaksızın disiplin cezası ile tecziye edilmesine ilişkin işlemin, Avukatlık Kanunu’nun 136. maddesindeki ‘Bu kanunun avukatların hak ve ödevleri ile ilgili altıncı kısmında yazılı esaslara uymayanlar hakkında ilk defasında en az kınama, tekrarında, davranışın ağırlığına göre, para veya işten çıkarma cezası ve 5 inci maddenin (a) bendinde yazılı bir suçtan kesin olarak hüküm giyme halinde meslekten çıkarma cezası uygulanır.’ hükmüne aykırı olduğundan, davacının 1 yıl 6 ay 22 gün süreyle işten çıkarılmasına ilişkin dava konusu işlemde hukuka uyarlık bulunmamaktadır.
Açıklanan nedenlerle, dava konusu işlemin iptaline’ şeklinde karar verilmiştir.
Yine Anayasa Mahkemesinin 2018/19673 başvuru numaralı ve 31.03.2022 tarihli kararında ‘Hükmün Açıklanmasının Geri Bırakılması’ kesin bir mahkumiyet hükmü değildir. HAGB’nin varlığı güvenlik soruşturmasının olumsuz sonuçlanmasına neden olmaz. Dolayısıyla Anayasa Mahkemesi kararında da belirtildiği üzere HAGB kararı kesin bir karar değildir.
HAGB kararı Avukatın veya başka bir meslek danışanın çalışmasına engel teşkil etmemektedir. Açıkladığımız nedenlerden dolayı, … Disiplin Kurulunun 28.09.2022 tarihli kararındaki çoğunluk görüşüne katılmıyoruz.” şeklinde olduğu,
Şikâyetlinin disiplin sicil özetinde ceza olmadığı, Şikâyetli avukatın 17.11.2022 kayıt tarihli ve duruşma talepli itiraz dilekçesinde özetle, önceki savunmalarını tekrarla, eylem tarihinin avukatlığa başlamadan önceki bir tarih olduğunu, Ağır Ceza Mahkemesi kararına karşı Anayasa Mahkemesine bireysel başvuruda bulunduğunu, yine Anayasa Mahkemesinin emsal kararından da görüleceği üzere, hakkında verilen HAGB kararına dayanılarak ceza tesis edilmesinin hukuka aykırı olduğunu belirterek kararın kaldırılmasını talep ettiği,
Kurulumuzca önceden belirlenen gün ve saatte incelemenin duruşmalı yapıldığı, şikâyetli Avukatın hazır olmakla savunma yaptığı görülmüştür.
Şikâyetli avukat hakkında, “Terör Örgütüne Üye Olma” suçu bakımından başlatılan ceza davasında, ceza mahkemesince sanığa ceza verilmiş, ancak bu ceza hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmiştir.
Hükmün açıklanmasının geri bırakılması erteleme, kısa süreli hapis cezası gibi seçenek yaptırımlar içeren, hükmün ve cezanın bireyselleştirilmesi kurumlarından biridir. Hâkim, sanık hakkında mahkûmiyet hükmü kurmakla beraber, hükmü açıklamamakta ve sanığı belirli bir süre denetim altında tutmaktadır. Sanık, denetim süresi içinde kasıtlı bir suç işlemediği ve Mahkemece öngörülen denetimli serbestlik tedbirine uygun davrandığı takdirde açıklanması geri bırakılan mahkûmiyet hükmü ortadan kaldırılmaktadır.
(Enez ERSÖZ, § 35)
Hükmün açıklanmasının geri bırakılması, daha önce kasıtlı bir suçtan dolayı mahkumiyeti bulunmayan kişilerin toplumda suçlu olarak damgalanmaması ve yararlı bir birey olarak tekrar topluma kazandırılması amacıyla belli koşullara bağlı olarak tanınan bir imkandır. (
AYM, E.2015/23, K.2015/56, 17.06.2015)
Masumiyet karinesi, Anayasa’nın 38. maddesinin dördüncü fıkrasında “Suçluluğu hükmen sabit oluncaya kadar kimse, suçlu sayılamaz.” şeklinde düzenlenmiştir. Anayasa’nın 36.maddesinde ise herkesin iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahip olduğu belirtilmektedir. Anılan maddeye adil yargılanma ibaresinin eklenmesine ilişkin gerekçede, Türkiye’nin taraf olduğu uluslararası sözleşmelerce de güvence altına alınan adil yargılanma hakkının madde metnine dahil edildiği vurgulanmıştır. Nitekim Sözleşme’nin 6. maddesinin (2) numaralı fıkrasında, kendisine bir suç isnat edilen herkesin suçluluğu yasal olarak sabit oluncaya kadar suçsuz sayılacağı düzenlenmiştir. Bu itibarla masumiyet karinesi, Anayasa’nın 36.maddesinde güvence altına alınan adil yargılanma hakkının bir unsuru olmakla beraber suçluluğu hükmen sabit oluncaya kadar kimsenin suçlu sayılamayacağına dair Anayasa’nın 38.maddesinin dördüncü fıkrasında ayrıca düzenlenmiştir.
(Fameka İnş. Plastik San. ve Tic. Ltd. Şti. B. No:2014/3905, 19.04.2017, § 27)
Yukarıda açıklanan masumiyet karinesinin sağladığı iki güvenceden biri; aynı zamanda diğer tüm idari ve adli makamların da işlem ve kararlarında, suçluluğu hükmen sabit oluncaya kadar kişinin suçlu olduğu yönünde ima ya da açıklamalarda bulunmaması gerektiğidir. Dolayısıyla sadece suç isnadına konu ceza yargılaması kapsamında değil, ceza yargılaması ile eş zamanlı olarak yürütülen diğer hukuki süreç ve yargılamalarda da (idari, hukuk, disiplin gibi) masumiyet karinesinin ihlali söz konusu olabilir. (
Galip Şahin, B. No:2015/6075, 11.06.2018 § 39)
Nitekim, yine Anayasa Mahkemesi, Başvurucu Enez Ersöz’e ilişkin kararında, “Bölge İdare Mahkemesinin gerekçesinde, Gölcük 1. Asliye Ceza Mahkemesi kararına atıfla ‘…her ne kadar, kasten yaralama suçu nedeniyle aldığı mahkûmiyet hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmiş olsa da …işlediği fiillerin niteliği göz önüne alındığında…’ ifadesiyle mahkûmiyet olarak nitelenen HAGB kararına atıfla fiil nitelendirilmiştir. Mahkeme gerekçesinde; bir yandan kesin bir mahkûmiyet hükmü ile sonuçlanmayan ceza yargılamasında verilen karara dayanıldığı, bir yandan da kullanılan ifadelerde başvurucunun üzerine atılı suçu işlediği izleniminin oluşmasına sebebiyet verildiği görülmüştür. Bu durumda verilen düşme kararı anlamsız hale gelmiş ve başvurucunun masumiyetine gölge düşürülmüştür.” diyerek, Mahkemenin gerekçesinde HAGB kararını dikkate alarak hüküm tesis etmesini masumiyet karinesinin ihlali olarak saymıştır.
Ezcümle, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına dair bir karar ile etkin bir denetime sahip olan doğrudan hapis veya adli para cezasına mahkûmiyete dair bir kararın aynı nitelikte olması ve aynı hukuki sonuçları doğurması beklenemeyeceği gibi, HAGB kararını mahkûmiyet hükmüne eşitlemek Anayasal ilkelere açıkça aykırılık oluşturacaktır.
Avukatlık Kanunu’nun 140/2.maddesine paralel olarak idari yargının yerleşik kararlarında, ceza mahkemesinde toplanan delillerin ve verilen kararların disiplin kovuşturmasında değerlendirilmesi gerektiği belirtilmektedir.
İncelemeye konu dosyada, ceza mahkemesi tarafından verilen HAGB kararından bağımsız olarak, şikâyetli avukatın “Terör Örgütüne Üye Olma” suçunu işlediği anlaşılmaktadır. Şikâyetli avukatın örgüt üyeliğini, avukatı toplum içinde kamusal alanda meslek itibarını zedeleyecek bir durum olarak değerlendirmek gerekecektir.
Kurulumuzun 14.09.2018 gün ve 2018/744 esas, 2018/868 karar sayılı kararında da belirtildiği üzere; “Avukatların düsturu halinde gelen Molierac’ın; ‘Görevimizi yaparken kimseye; ne müvekkile, ne hâkime, hele ne de iktidara tâbiyiz. Bizim aşağımızda kişilerin varlığı iddiasında değiliz. Fakat hiçbir hiyerarşik üst de tanımıyoruz. En kıdemsizin, en kıdemliden veya isim yapmış olandan farkı yoktur. Avukatlar, köle kullanmadılar; fakat efendileri de olmadı.’ sözleri de dikkate alındığında; örgüt faaliyeti ister istemez avukatlık mesleğinin kriterleri ile uyuşmamaktadır.”
Bu nedenle, itirazın reddi ile şikâyetli avukatın örgütle organik bağ kurduğu, örgüt hiyerarşisine girdiği ve silahlı terör örgütü üyesi olduğu sabit olduğundan; Avukatlık Kanunu’nun 34, 134, Türkiye Barolar Birliği Meslek Kuralları’nın 3 ve 4.maddeleri ve eylem ile yaptırım arasında adil bir denge gözetilip avukatlık mesleğinin önemi ve Avukatlık Kanunu’nun 158.maddesindeki ilkeler ile şikâyetli avukatın etkin pişmanlık hükümlerinden yararlandığı da dikkate alınarak, Baro Disiplin Kurulu kararının onanmasına karar vermek gerekmiştir.
Gereği düşünüldü:
1-Şikâyetli avukatın itirazının reddine, Baro Disiplin Kurulu’nun Şikâyetlinin
“3 Ay Süre ile İşten Çıkarma Cezası ile Cezalandırılmasına”
ilişkin kararının
ONANMASINA,
2-Kararın onay için Avukatlık Kanunu’nun 157/7.maddesi gereğince Adalet Bakanlığı’na gönderilmesine,
3-Kurulumuz kararının tebliğini izleyen günden itibaren 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemesinde dava yolu açık olmak üzere,
Oyçokluğu ile karar verildi.
KARŞI OY
… Barosu Disiplin Kurulunca; … 2.Ağır Ceza Mahkemesinin 06.11.2021 gün ve 2021/437 sayılı kararı ile terör örgütüne üye olmak suçundan 1 yıl 6 ay 22 gün hapis cezası alan ve CMK’nın 231.maddesince HAGB kararı verilen şikâyetli hakkında 3 ay süre ile işten çıkarma cezası verilmiş, karara şikâyetli avukattan başka itiraz eden olmamıştır.
Şikâyetlinin disipline konu eylemi, silahlı terör örgütüne üyelik kapsamındadır. Bu eylemler, avukatlık onuru düzen ve gelenekleri ile meslek kuralları kapsamında meslekten çıkarmayı gerektirebilecek niteliktedir. Şikâyetli hakkında verilen ceza sonucunda HAGB kararı verildiğinden, Kurulumuzun, Adalet Bakanlığı’nın, İdare Mahkemeleri’nin ve Danıştay’ın da yerleşik içtihatlarında kabul edildiği üzere meslekten çıkarma cezası yerine bir alt ceza verilmesi yani süreli işten çıkarma cezası verilmesi içtihadına uygun olarak süre ile işten çıkarma cezası verilmiştir.
Ancak verilen disiplin cezasının disiplin suçu ile orantılılık esasına göre olması gerekirken en alt sınırdan verilmesi içtihatlara aykırıdır. Bu nedenle onama kararına muhalif olmamıza rağmen ALEYHE İTİRAZ olmadığından kararın onanması görüşündeyiz.