TBB Disiplin Kurulu Kararı – E. 2022/156 K. 2022/192

[ÖZET] * Şikâyetli Avukat hakkında örgütle organik bağ kurduğu ve örgüt hiyerarşisine girdiği ve silahlı terör örgütü üyesi olduğunun ceza mahkemesince verilen karar ile sabit olduğu, hakkında ceza mahkemesince  “ceza verilmesine yer olmadığı” hükmünün kurulmuş olmasının Avukatlık Kanunu kapsamında meslekten çıkarmayı gerektiren bir hüküm olmaması,  eylemin işten çıkarma cezasını gerektiren bir disiplin suçu oluşturması sebebiyle, işten çıkarmada takdir hakkının üst sınırdan kullanılmayarak eylem ile yaptırım arasında adil bir denge gözetilip Avukatlık mesleğinin önemi ve Avukatlık Kanunu’nun 158.maddesindeki ilkeler de dikkate alınarak, Şikâyetli Avukatın takdiren 3 ay işten çıkarma cezası ile cezalandırılması gerekmiştir.
(Av. Yas. m. 34, 134, 158, TBB Mes. Kur. m. 3,4)

[KARAR METNİ] İtirazın süresinde olduğu anlaşılmakla dava dosyası incelendi:
…… Cumhuriyet Başsavcılığı Hazırlık Bürosunun 26.10.2020 günlü yazısı ile Şikâyetli Avukat hakkında; 2019/13891 sayılı dosyasında soruşturma yürütüldüğü ve “FETÖ/PDY Silahlı Terör Örgütüne Üye Olma Suçu” ile iddianame düzenlendiği hususunun Baro Başkanlığı’na bildirilmesi üzerine re’sen başlatılan disiplin davasında, eylem sabit görülerek disiplin cezası tayin edilmiştir.
Şikâyetli avukatın yazılı savunmasında, “…İddianamede de görüleceği üzere şahsım hakkında herhangi bir gözaltı ya da yakalama emri olmaksızın sadece davet edilmem üzerine kendiliğimden ifade vermek üzere …… iline gittiğim açıktır. Şahsım hakkında sadece ardışık analiz raporu olmasına rağmen ilk andan itibaren etkin pişmanlık hükümlerinden yararlanmak istediğimi beyan ederek örgütle ile konaklama amacıyla yollarımın kesiştiği tüm süreci en ayrıntılı bir şekilde ve tüm şeffaflığıyla yetkili makamlar önünde dile getirdim. İddianamede görüleceği üzere ‘örgüt içerisinde kaldığı dönemlere ilişkin olarak samimi beyanlarda bulunduğu’ şeklinde ilgili husus vurgulanmıştır. Ayrıca ifadelerimde de detaylı bir şekilde belirttiğim üzere şahsımın gerek avukat stajyeri iken gerek avukatlık mesleğimi icra ettiğim süreçte ‘FETÖ/PDY Silahlı Terör Örgütü’ yapılanması ile hiçbir bağlantımın, görüşmemin, irtibatımın ve iltisakımın olmadığı ortada olup, durumun ehemmiyetine istinaden bu durumu yazılı olarak tekrar beyan etmek isterim. Dolayısıyla ifadelerimden ve iddianameden anlaşılacağı üzere şahsımın avukatlık mesleğimi icra ettiğim sürece tekabül eden evrede avukatlık mesleğim ile bağdaşmayan bir faaliyeti ya da hareketi söz konusu değildir. Şahsım son derece meslek etiklerine ve değerlerine göre yaşamaya gayret gösteren bir kişi olup bu husustaki hassasiyetlerimi de soruşturma evresindeki tüm samimiyetim ve gayretimle ortaya koymaya çalıştım. Nitekim bu husus şahsım hakkında düzenlenen iddianameye de yansımış olup, takdir mahkemede olmakla beraber Sayın Savcının mütalaası ‘TCK’nın 221/4-1.cümlesi uyarınca Ceza Verilmesine Yer Olmadığına Dair karar verilmesi gerektiği’ şeklinde değerlendirilmiştir. Ayrıca şahsım hakkında bu hususta henüz herhangi bir dava açılmamış olup nitekim açılması halinde şahsım hakkında avukatlık mesleğimin icrasına devam edebilmek adına bu hususa ilişkin Anayasa Mahkemesinin 23.07.2020 Tarihli ve 2017/38953 Başvuru Numaralı Kararı (EK-1 İlgili sayfalar) ve Anayasa Mahkemesinin 23.07.2020 tarihli ve 2018/37392 (Ek-2 İlgili sayfalar) başvuru numaralı kararının göz önünde bulundurularak işlem tesis edilmesini talep ederim.” şeklinde beyanda bulunmuştur.
İncelenen dosya kapsamında; Baro Yönetim Kurulu’nun 25.12.2020 günlü toplantısında şikâyetli avukat hakkında, Avukatlık Kanunu’nun 140, 141, 144 ve 153. maddeleri uyarınca disiplin kovuşturması açılmasına karar verildiği,
Şikâyetli avukatın, disiplin davasına konu eylemi nedeniyle “Silahlı Terör Örgütüne Üye Olma” suçundan cezalandırılması istemiyle Ağır Ceza Mahkemesinin 2021/29 esasına kayden açılan kamu davasında, Mahkemenin 08.06.2021 gün ve 2021/354 sayılı kararı ile sanık şikâyetli avukat hakkında TCK’nın 221/4-1 cümlesi gereğince Ceza Verilmesine Yer Olmadığına karar verildiği,
Kararın istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesinin 2021/1316 esas ve 2021/1584 karar sayılı kararı ile; başvurunun esastan reddine karar verildiği, istinaf kararının temyiz edilmeden 30.11.2021 tarihinde kesinleştiği,
Mahkemenin; “Sanığın örgüt ile ilk olarak lise döneminde örgüte ait dershaneye gitmesiyle tanıştığı, 2010 yılında Hukuk Fakültesi’ni kazandığı, 2015 yılında mezun olduğu, dershanenin yönlendirmesi ile ait eve yerleştiği, 2010-2011 eğitim döneminde FATİH KOD adını kullanarak ortaokul öğrencileri ile ilgilenmeye başladığı, 2011-2012 eğitim döneminde ev ahiliği yaptığı ve ortaokul öğrencilerinin hususi grup abiliğini yapmaya devam ettiği, bu senenin ikinci döneminde lise 3. sınıf öğrencileri ile ilgilenmeye başladığı, bu öğrencilerin askeri okul sınavlarına hazırlandığı, bu öğrenciler ile birlikte daha sonra eklenen bir öğrenciyle ilgilendiği, bu dört öğrencinin askeri okul sınavlarım kazandığı, öğrenciler ile iletişimi kurmak amacıyla farklı bir telefon ve açık hat kullandığı, öğrenciler ile …… ilinde 2014-2015 eğitim döneminde hususi olarak ilgilendiği, öğrencileri açık hattı veya ankesörlü büfe hatlarından aradığı, bu öğrenciler ile öğrencilerin mezun olup atanmalarına kadar ilgilendiği, 2015 yılında üniversiteden mezun olduktan sonra …… ilinde bulunan örgütün mahrem hakim ve savcılık sınavı çalışma evlerine sınava hazırlanmak amacıyla gittiği, ….. bölgesinde örgütün mahrem çalışma evine yerleştirildiği, bu evde Hukuk Fakültesi mezunu R. B., B. D. ve K. C ile birlikte sınava hazırlandığı, 19.12.2015 tarihinde yapılan Adli Yargı Hakim ve Savcılık sınavına burada girdiği, sınavdan geçer not alamadığı, 2016 yılında yine örgütün mahrem sorumlusu ile görüşmeye devam ettiği, görüşmelerinin ankesörlü büfe hatları ile gerçekleştirdiği ayrıca yüz yüze de görüştüğü, sınavı kazanamaması üzerine …… ilinde örgütün avukatlık yapılanmasından sorumlu mahrem sorumluya devrinin yapıldığı,
Sanığın adına kayıtlı ve fiilen kullandığını beyan ettiği GSM hatlarının HTS kayıtlarının temin edilerek irtibat analizinin ve ankesörlü hatlardan ardışık aranma kayıtlarının incelendiği, hazırlanan bilirkişi raporunda sanığın toplamda 21 kez ankesörlü büfe hatlarından ardışık olarak arandığının tespit edildiği, ardışık aranmasının 2014 ve 2016 yılında bulunduğu, bu aramaların Ankara’dan yapıldığı, üniversite dönemindeki aranmalarının sanığın hususi asker mahrem imamlığı yapması nedeniyle mahrem sorumlusu İrfan KOD İ. H.K. tarafından yapıldığı, Üniversite dönemi sonrasında yapılan aranmalarının ise sanığın mahrem Hakim ve Savcılık çalışma evi sorumlusu tarafından yapıldığının anlaşıldığı, ardışık olarak arandığı hukuk fakültesi öğrencilerinin sanık ile birlikte örgütün mahrem Hakim ve Savcılık çalışma evinde birlikte kaldığı FETÖ şüphelileri olduğu, sanığın ardışık olarak aranmak sureti ile örgütün mahrem sorumlusu ile örgütsel haberleştiğinin tespit edildiği,
Ancak;
Hakkında soruşturma başlatılmadan önce gönüllü olarak, örgütün yapısı ve işlenen suçlarla ilgili ayrıntılı bilgi vermesi nedeniyle koşulları oluşmakla TCK’nın 221/4-1 cümlesi gereğince ceza verilmesine yer olmadığına…” gerekçesiyle karar verdiği,
Baro Disiplin Kurulu’nca, “Mahkemece; şikâyetli avukatın suç işlemek amacıyla terör örgütüne üye olmak suçunu işlediği anlaşılmış ise de sanığın hakkında soruşturma başlatılmadan önce gönüllü olarak teslim olup, örgütün yapısı ve işlenen suçlarla ilgili bilgi vermesi ve bu bilgilerin mahkemece etkin pişmanlık kapsamında değerlendirilerek ceza verilmesine yer olmadığına karar verildiği görülmüştür. Şikayetli avukatın etkin pişmanlıktan yararlanması, suç örgütüne üye olduğunu kabullenmesi anlamını taşımaktadır. Her ne kadar şikâyetli hakkında mahkûmiyet karan bulunmasa da bu durum ağır disiplin hukuku ihlali niteliğindedir. Mahkeme kararı ile 2016 yılında da sanığın örgütün mahrem sorumlusu ile görüşmeye devam ettiği, ankesörlü büfe hatları ile telefonda ve yüz yüze de görüştüğü hususu sabittir. Şikâyetlinin 18.01.2016-22.01.2017 yıllan arasını kapsayan avukatlık stajı döneminde suç işlediği anlaşılmıştır.” gerekçesiyle ceza tayin edildiği,
Şikâyetlinin disiplin sicil özetinde ceza olmadığı,
Şikâyetli avukatın 08.11.2021 kayıt tarihli duruşma itiraz dilekçesinde özetle, kararın hukuka ve hakkaniyete aykırı olduğunu, 18.01.2016- 22.01.2017 tarihlerini kapsayan avukatlık stajı döneminde suç işlediği iddia edilmiş ise de, staj evresi içerisinde bizatihi şahsının söz konusu örgüte karşı mesafe koyduğunun ortada olduğunu, ardışık arama yapmadığı halde yapmışçasına hüküm kurulduğunu, bu durumların ceza yargılaması neticesinde de sabit olduğunu, kararın masumiyet karinesini ihlal ettiğini, diğer barolarda benzer yargılamalarda ceza verilmesine yer olmadığına dair karar verildiğini, Türkiye Barolar Birliği’nin Disiplin Kurulu’nun 06.11.2020 tarih, 2020/705 esas, 2020/772 karar sayılı benzer nitelikteki bir kararında 2 yıl süreyle işten çıkarma cezası verilmesi hakkaniyete aykırı bulunduğunu, 6 ay süre işten çıkarma cezasına çevrilerek onanmasına karar verildiğini belirterek, öncelikle kararın kaldırılmasını aksi halde kararın hakkaniyete uygun biçimde tesis edilmesini talep ettiği,
Kurulumuzca önceden belirlenen gün ve saatte incelemenin duruşmalı yapıldığı, şikâyetli ve vekilinin hazır olmakla savunma yaptıkları görülmüştür.
Şikâyetli avukat hakkında, disipline konu eylem nedeni ile yapılan ceza yargılaması sonucunda, Ağır Ceza Mahkemesinin 2021/29 esasına kayden açılan kamu davasında, Mahkemenin 08.06.2021 gün ve 2021/354 sayılı kararı ile sanık şikâyetli avukat hakkında TCK’nın 221/4-1 cümlesi gereğince Ceza Verilmesine Yer Olmadığına karar verildiği, kararın istinaf kararı ile 30.11.2021 günü kesinleştiği dosya kapsamı ile sabittir.
Avukatlık Kanunu’nun 5/1-a maddesine göre “Silahlı Terör Örgütüne Üye Olma” suçunun avukatlığa engel suçlardan olduğu ve aynı Kanun’un 136/1. maddesi uyarınca bu eylem suç nedeniyle meslekten çıkarma cezası tayini zorunlu ise de, CMK’nın 223/5.  maddesinde sayılan “mahkûmiyet” hükmü ile CMK’nın 223/4-a. maddesinde sayılan “ceza verilmesine yer olmadığı” hükmünün farklı ağırlıkta hükümler olduğu, 1136 sayılı Avukatlık Kanunu’nun 136 ve 5/1-a. maddeleri kapsamında meslekten çıkarma için aranılan kesin hükmün CMK’nın 223/5.maddesinde sayılan “mahkûmiyet” hükmü olduğu açık olduğundan, Şikâyetli hakkında Ceza Mahkemesince verilen  “ceza verilmesine yer olmadığı”  hükmünün Avukatlık Kanunu’nun 136. ve 5/1-a. maddeleri kapsamında meslekten çıkarmayı gerektiren bir hüküm olmadığı anlaşılmaktadır.
Ceza Mahkemesince verilen ceza verilmesine yer olmadığına kararı, ceza yargılamasından bağımsız olarak, yargılamaya konu eylem bakımından disiplin kovuşturması yapılmasına ve yapılacak kovuşturma sonucunda disiplin cezası verilmesine engel teşkil etmemektedir. Disiplin kovuşturmasına konu eylemin maddi delillerle sabit olması halinde, ceza verilmesine yer olmadığına kararı; şikâyetlinin bu fiil sebebiyle sorumluluğunu ortadan kaldırmayacağı gibi, disiplin kovuşturması neticesinde verilecek ceza bakımından da bağlayıcı değildir.
Öte yandan, disipline konu eylem ile yaptırım arasında adil bir dengenin gözetilmesi de hukuk devleti ilkesinin bir gereğidir.
Avukatlık Kanunu’nun 34. maddesi, “Avukatlar, yüklendikleri görevleri bu görevin kutsallığına yakışır bir şekilde özen, doğruluk ve onur içinde yerine getirmek ve avukatlık unvanının gerektirdiği saygı ve güvene uygun biçimde davranmak ve Türkiye Barolar Birliğince belirlenen meslek kurallarına uymakla yükümlüdürler”,
Avukatlık Kanunu’nun 134. maddesi, “Avukatlık onuruna, düzen ve gelenekleri ile meslek kurallarına uymayan eylem ve davranışlarda bulunanlarla, mesleki çalışmada görevlerini yapmayan veya görevinin gerektirdiği dürüstlüğe uygun şekilde davranmayanlar hakkında bu kanunda yazılı disiplin cezaları uygulanır”,
Türkiye Barolar Birliği Meslek Kuralları’nın 3. maddesi, “Avukat mesleki çalışmasını ve kamunun inancını ve mesleğe güvenini sağlayacak biçimde ve işine tam bir sadakatle yürütür.”,
Türkiye Barolar Birliği Meslek Kuralları’nın 4. maddesi, “Avukat, mesleğin itibarını zedeleyecek her türlü tutum ve davranıştan kaçınmak zorundadır.” hükümlerini amirdir.
Diğer yandan Avukatlık Kanunu’nun 135/4 maddesinde, meslekten çıkarma cezasının bir alt cezası olarak “İşten çıkarma, avukatın veya avukatlık ortaklığının üç aydan az ve üç yıldan fazla olmamak üzere meslekî faaliyetlerinin yasaklanmasıdır.” şeklinde tanımlanmıştır.
Türkiye Barolar Birliği Disiplin Kurulu ve Barolar Disiplin Kurulları, eylemin ağırlığına ve dosyadaki bilgi ve belgelere göre Avukatlık Kanunu’nun 158. maddesinin verdiği “…gösterilen delilleri, soruşturma ve duruşmadan edinecekleri kanıya göre serbestçe takdir ederler.” düzenlemesi ışığında takdiren “üç aydan, üç yıla kadar” işten çıkarma cezası tayin edebilirlerse de;  takdir hakkının keyfi olup olmadığının denetimi için, takdir hakkının neden üst sınırdan kullanıldığının denetime elverişli şekilde gerekçelendirilmesi gerekmektedir.
Disiplin kurulu kararların gerekçeli olması zorunludur. Özellikle takdir hakkının kullanıldığı durumlarda disiplin kurulları kararlarını, her zamankinden daha itinalı olarak gerekçelendirmelidirler. Zira gerekçe hem taraflar hem de yargısal denetimi yapacak mahkemeler açısından son derece önemlidir. Dosya kapsamında, Baro Disiplin Kurulunun üst sınırdan ceza tayinine ilişkin bir kritere rastlanmamıştır. Baro Disiplin Kurulu’nca şikâyetli hakkında eylem ile yaptırım arasında adil bir dengenin gözetilmeden üst sınırdan tayin edilen işten çıkarma cezasının süresinin, ölçülülük ilkesine uygun olmadığı değerlendirilmiştir.
Bu nedenlerle, Baro Disiplin Kurulu’nca eylemin işten çıkarma cezasını gerektiren bir disiplin suçu oluşturduğuna ilişkin değerlendirmesi yerinde olmakla birlikte; dosya kapsamında işten çıkarmada takdir hakkının üst sınırdan kullanılmasının bir kriteri olmadığından, Şikâyetli Avukatın üniversite döneminde örgütle tanıştığı, örgüt tarafından düzenlenen sohbet adı verilen toplantılara katıldığı, örgüte ait yurtlarda ve evlerde kaldığı, yurtta kalan öğrencilere ablalık adı verilen görevi yaptığı, yine örgüte ait hâkim-savcı çalışma evlerinde kaldığı, süreklilik, yoğunluk ve çeşitlilik içeren tespit edilen eylemleri ile örgütle organik bağ kurduğu ve örgüt hiyerarşisine girdiği ve silahlı terör örgütü üyesi olduğu ceza mahkemesince verilen karar ile sabit olduğundan, şikâyetlinin itirazının kısmen kabulü ile Baro Disiplin Kurulu kararının düzeltilerek onanması; eylem ile yaptırım arasında adil bir denge gözetilip Avukatlık mesleğinin önemi ve Avukatlık Kanunu’nun 158.maddesindeki ilkeler de dikkate alınarak, Şikâyetli Avukatın takdiren 3 ay işten çıkarma cezası ile cezalandırılması gerekmiştir.
Gereği düşünüldü:
1- Şikâyetlinin itirazının kısmen kabulüne, ……. Barosu Disiplin Kurulu’nun Şikâyetlinin “1 Yıl Süre ile İşten Çıkarma Cezası ile Cezalandırılmasına” ilişkin 07.01.2022 gün ve 2021/6 Esas, 2021/1-7 Karar sayılı kararının 3 ay işten çıkarma cezasına çevrilmek suretiyle DÜZELTİLEREK ONANMASINA, Şikâyetli Avukatın takdiren 3 AY İŞTEN ÇIKARMA CEZASI İLE CEZALANDIRILMASINA,
2-Kararın onay için Avukatlık Kanunu’nun 157/7.maddesi gereğince Adalet Bakanlığı’na gönderilmesine,
3-Kurulumuz kararının tebliğini izleyen günden itibaren 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemesinde dava yolu açık olmak üzere,
Katılanların oybirliği ile karar verildi.