TBB Disiplin Kurulu Kararı – E. 2018/650 K. 2018/902

[ÖZET] * Avukatlık Kanunu’nun 166. maddesinde tanımlanan hapis hakkı, sadece vekâlet ücreti alacakları ve yapılan giderler oranında kullanılabilir.
(Av. Yas. m. 34, 134, 166 TBB Mes. Kur. m. 3,4 )

[KARAR METNİ] Şikâyetli avukat hakkında, “Müvekkili şikâyetçi adına giriştiği icra takipleri sonucunda 2009/5615 esas sayılı takip dosyasında tahsil ettiği 2.982 TL’den 320 TL’yi; 2011/417 esas sayılı takip dosyasından tahsil ettiği 2.000 TL’den 600 TL’yi müvekkili şikâyetçiye verdiği, kalanını ise uhdesinde tuttuğu” iddiası üzerine başlatılan disiplin kovuşturmasında, eylem sabit görülerek disiplin cezası tayin edilmiştir.
Şikâyetli avukat önceki savunmalarında özetle; müştekiye sadece 2009/5615 esas sayılı dosyası ile işlem yapmadığını, bu dosyanın haricinde yine … İcra Müdürlüğünün 2009/7082, 2009/7083, 2009/5616 ve 2011/417 Esas sayılı dosyalarıyla icra takibi başlattığını, ayrıca yukarıda anılan 5 icra takip dosyasının toplam gideri olan 535,30TL’yi de kendisinin karşıladığını, 2011 yılı Aralık ayında şikâyetçiyi masraflar konusunda bilgilendirmek, bu hususta yazılı belge almak üzere yazıhanesine davet ettiğini, şikâyetçiye ayrıntılı olarak her dosyanın gerektirdiği masrafı ve avukatlık ücretini bildirdiğini ve bu konuda bilgilendirildiğini gösteren önceden hazırlamış olduğu belgeyi imzalamasını istediğini, ancak şikâyetçinin bunu yapmak yerine sanki vekili değil de alacağını temlik etmiş olduğu üçüncü kişiymiş gibi kendisinden para talebinde bulunduğunu, onu çağırırken zaten bir kısım ödeme düşüncesinin olduğunu ancak şikâyetçinin kendisine yapacağı ödemeyi az bulduğunu, bağırıp çağırmaya başladığını, hakaret ve tehditlerde bulunduğunu, hazırlamış olduğu belgeyi imzalamaktan imtina ettiğini, bu nedenle hapis hakkını kullandığını şikâyetçiye yazılı olarak bildiremediğini, takip ettiği dosyalar ile ilgili olarak 4.291,70 TL vekâlet ücretinin olduğunu, şikâyet konusu icra takip dosyasından şikâyetçiye toplam 1.927,60 TL ödeme yaptığını ve 3.220,90 TL’yi de yedinde tuttuğunu, şikâyetçi hakkında … 1. Sulh Ceza Mahkemesinin 2012/307 esas sayılı dosya ile “Tehdit” ve “Hakaret” suçlarından açılan kamu davasında, kendisinin şikâyetinden vazgeçmesini sağlamak ve vekâlet ücretlerini ödememek için işbu şikâyetin yapıldığını beyan etmiştir.
İncelenen dosya kapsamından; Dosyanın Kurulumuza önceden intikal ettiği, Kurulumuzun 19.04.2014 gün ve 2014/270 Karar sayılı kararı ile “Şikâyetli avukatın disiplin kovuşturmasına konu eylemi nedeniyle … 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 2012/125 esas sayılı dosyası ile “Güveni kötüye kullanma” suçundan yapılan yargılama sonucunda 2013/74 Karar sayılı ve 02.05.2013 tarihli kararla şikâyetli avukatın beraatine karar verildiği; ancak kararın temyiz edilmekle Yargıtay incelemesinde bulunduğu görülmekle, şikâyetli avukat hakkında disiplin kovuşturmasına konu eylemi nedeniyle yapılan yargılamanın kesin sonucunun beklenmesi, kesinleşmiş ise kesinleşme şerhi ile birlikte mahkeme kararının dosyamız içine konularak oluşacak duruma göre bir karar verilmesi için Baro Disiplin Kurulu’nun Şikâyetlinin “Kınama Cezası ile Cezalandırılmasına” ilişkin kararının bozulmasına” karar verildiği,
Bozma sonrası 2014/4 disiplin esasına kaydedilen dosya içerisine, … 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 02.05.2013 günlü ve 2012/125 esas, 2013/74 karar sayılı gerekçeli kararının örneğinin alındığı,
Şikâyetçinin, şikâyetli Avukata 22.10.2009 tarihinde vekâletname verdiği, vekâlet ilişkisinin 30.12.2011 tarihinde azil suretiyle sonlandırıldığı,
Şikâyetli avukatın disiplin kovuşturmasına konu (aynı) eylemi nedeniyle … 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 2012/125 esasına kayden “Görevi Kötüye Kullanma” suçundan cezalandırılması istemiyle açılan kamu davasında, Mahkemenin 02.05.2013 günlü ve 2013/74 Karar sayılı ilamı ile, sanık hakkında “Güveni Kötüye Kullanma” iddiası ile kamu davası açılmış ise de; sanığın atılı suçu işlediğine dair her türlü kuşkudan uzak, kesin ve inandırıcı kanıtlar bulunamamış, mevcut kanıtlar da yeterli görülmemiş olmakla, sanığın üzerine atılı suçtan CMK’nın 223/2-e maddesi gereğince beraatine karar verildiği, kararın kesinleşmediği,
Mahkeme tarafından; “Sanık, katılan tarafından kendisine hiç ödeme yapılmadığını, masrafları kendisinin karşıladığını, katılan adına yürüttüğü icra takiplerinin tamamı için giderleri ve kendi ücretini yapacağı tahsilatlar toplamından öncelikle alacağını; katılan ise, sanığa takip giderlerini ödediğini, sanık avukatın yapacağı tahsilatlardan öncelikle kendi payına düşen asıl alacak bölümünü kendisine ödemesini gerektiğini, sanığın alacağı ücretten ve yapmış olduğu masraftan fazlasını tahsil ettiği hâlde kendisine hiç ödeme yapmadığını ileri sürmektedirler. Her iki tarafın da iddia ve savunmalarını tamamen doğrulamaya elverişli her türlü kuşkudan uzak, açık, somut ve kesin deliller bulunmamaktadır. Mahkememizce toplanan delillerin birlikte değerlendirilmesi sonucunda, taraflar arasındaki anlaşmazlığın hukuk mahkemelerinde çözümlenmesi gereken çekişme mahiyetinde olduğu” gerekçesiyle hüküm kurulduğu,
Baro Disiplin Kurulu tarafından “Her ne kadar şikâyetli Avukat hakkında … 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 2012/125 Esas sayılı dosyası ile ceza davası açılmış ise de; açılan davanın konusu “görevi kötüye kullanma” suçudur. Oysaki şikâyetli avukat hakkında gerek … Barosu Yönetim Kurulu’nun ve gerekse Baro Disiplin Kurulu’nun kovuşturma ve soruşturma aşamasında takip ettiği usul ve şikâyetli avukat hakkında uyguladığı norm görevi kötüye kullanma suçu ile ilgili olmayıp, Türkiye Barolar Birliği Meslek Kurallarının 43/2. ve 45. maddeleri ile düzenlenen “hapis hakkı”nın usulüne uygun kullanılıp kullanılmadığı ile ilgilidir.
Bu nedenle şikâyetli avukat hakkında … 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 2012/125 Esas ve 2013/74 Karar sayılı kararı ile verilen beraat kararının, açılan disiplin soruşturması ile bağlantısı yoktur. Disiplin soruşturmasının konusu ile ceza davasının konusu ve eylemleri birbirinden farklıdır. Kaldı ki şikâyetli Avukatın görevi kötüye kullanma suçundan dolayı beraat etmesi ve/veya hakkında görevi kötüye kullanma suçundan dolayı bir ceza davası açılmamış olsa dahi, kendisi hakkında vaki şikâyet üzerine hapis hakkının usulüne uygun kullanılıp kullanılmaması yönünden yine disiplin soruşturması yürüyecek ve neticede soruşturma sonucuna göre bir karar verilecektir.
Avukatlık Kanunu’nun 140/2. maddesinde ‘Disiplin işlem ve kararına konu eylem ile ceza mahkemesinde aynı eylemden dolayı dava açılmış ise, bu takdirde avukat hakkında disiplin kovuşturması ceza davasının sonuna kadar bekletilir’ hükmüne yer verilmiştir. Dosyada mübrez tüm belge ve bilgilerin incelenmesinden de anlaşılacağı üzere, şikâyetli Avukat hakkındaki disiplin kovuşturmasına konu eylem ile ceza kovuşturmasına konu eylem birbirinden farklıdır. Bu yasal düzenlemeye göre, ceza davasının sonucunun beklenmesi disiplin soruşturmasına bir yenilik getirmeyeceği gibi, etki ve sonuçları bakımından da disiplin soruşturmasına da müessir olmayacaktır.” gerekçesiyle … 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 2012/125 esas, 2013/74 karar sayılı dosyasının Yargıtay’dan dönmesinin beklemesinden vazgeçildiği, sonrasında Baro Disiplin Kurulu’nca 25.12.2015 günlü ve 2014/4 esas, 2015/15 karar sayılı karar ile şikâyetli avukat hakkında yeniden kınama cezası verildiği,
Vaki itiraz üzerine Kurulumuzun 23.04.2016 gün ve 2016/190 esas, 2016/330 karar sayılı kararı ile; “Şikâyetli avukatın disiplin kovuşturmasına konu eylemi nedeniyle hakkında verilen … 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 2012/125 Esas, 2013/74 Karar sayılı ve 02.05.2013 tarihli kararının henüz kesinleşmediği anlaşıldığından, kesinleşmesinin beklenmesi ve verilen kararın kesinleşmesinden sonra Disiplin Kurulu’nun oluşacak duruma göre bir karar vermesi gerekmektedir.
Kurulumuzca verilen bozma kararlarına karşı, Baro Disiplin Kurulu’nun direnme imkânı bulunmamaktadır. Kaldı ki, Baro Disiplin Kurulu’nun … 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 2012/125 Esas ve 2013/74 Karar sayılı kararı ile verilen beraat kararının, açılan disiplin soruşturması ile bağlantısı olmadığı, disiplin soruşturmasının konusu ile ceza davasının konusu ve eylemleri birbirinden farklı olduğu yönündeki değerlendirmesi de yerinde görülmemiştir.
Bu nedenle, Avukatlık Kanunu’nun 140/2 maddesinin emredici hükmü gözetilmeden karar verilmesi isabetli bulunmamış ve Baro Disiplin Kurulu kararının öncelikle bu nedenlerden dolayı bozulması gerekmiştir.” gerekçesiyle Baro Disiplin Kurulu kararının yeniden bozulduğu,
Bozma kararımız sonrasında Baro Disiplin Kurulu’nca yine … 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 2012/125 esas, 2013/74 karar sayılı dosyasının kesinleşmesi beklenmeksizin karar verildiği,
Şikâyetli avukat tarafından dosyaya sunulan Yargıtay 15. Ceza Dairesi’nin 13.02.2018 gün ve 2017/2619 esas, 2018/834 karar sayılı ilamı ile, … 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 2012/125 esas, 2013/74 karar sayılı kararının, Baro Disiplin Kurulu kararı verildikten sonra onanarak kesinleştiği,
Dosyada mübrez, … 1. Sulh Ceza Mahkemesinin 26.06.2013 gün ve 2012/307 Esas, 2013/1003 Karar sayılı ilamı incelendiğinde, katılanın dosyamız şikâyetlisi, sanığın dosyamız şikâyetçisi, suç tarihinin 27.12.2011, suçun gıyapta hakaret ve basit tehdit olduğu, Mahkeme tarafından sanığın (dosyamız şikâyetçisinin) hakaret suçu yönünden beraatine, basit tehdit suçundan 500,00 TL Adli Para Cezası ile Cezalandırılmasına, HAGB karar verildiği,
Şikâyetli avukatın disiplin sicil özetinde ceza olmadığı,
Şikâyetli avukatın 04.06.2018 tarihli itiraz dilekçesinde özetle; önceki savunmalarını tekrarla, Baro Disiplin Kurulu tarafından önceki kararda ikinci kez direnme yerine, yasayı dolanma şeklinde karar verildiğini, … 2. Ağır Ceza Mahkemesi kararının kesinleşmesinin beklenmesinin yasal zorunluluk olduğunu beyan ederek, mükerrer nitelikteki kınama cezası kararının bozulmasına, üçüncü kez itirazının kabulüne karar verilmesini karar verilmesini talep ettiği görülmektedir.
Avukatlık Kanunu’nda, Baro Disiplin Kurullarının Kurulumuzun kararlarına karşı direnmelerine olanak sağlayan düzenleme bulunmamaktadır. Baro Disiplin Kurulları, Kurulumuzun kararlarına uymak ve bu kararların gereğini yerine getirmek durumundadırlar. Nitekim Kurulumuzun önceki yerleşik kararları da bu yöndedir.
Kurulumuzun 23.04.2016 gün ve 2016/190 Esas, 2016/330 Karar sayılı bozma kararına karşı direnme kararı niteliğindeki, usul ve yasaya, meslek düzenine ve geleneklerine aykırı Baro Disiplin Kurulu kararının Avukatlık Kanunu’nun 140/2.maddesindeki amir hüküm gereğince bozulması gerektiği değerlendirilmiş olmakla birlikte, şikâyetli avukat tarafından dosyaya sunulan Yargıtay 15. Ceza Dairesi’nin 13.02.2018 gün ve 2017/2619 esas, 2018/834 karar sayılı ilamı ile, Disiplin davasının konusunu oluşturan (aynı) eylem nedeniyle şikâyetli avukatın yargılandığı … 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 2012/125 esas, 2013/74 karar sayılı kararının, Baro Disiplin Kurulu kararı verildikten sonra onanarak kesinleştiği anlaşılmaktadır.
Avukatlık Kanunu’nun 140/3.maddesindeki; “Eylemin işlenmemiş veya sanığı tarafından yapılmamış olması sebebiyle beraat hali müstesna, beraatle sonuçlanmış bir ceza davasının konusuna giren eylemlerden dolayı disiplin kovuşturması, o eylemin ceza kanunları hükümlerinden ayrı olarak başlı başına disiplin kovuşturmasını gerektirir mahiyette olmasına bağlıdır.” hükmü gereğince; şikâyetli avukatın disiplin davasına konu (aynı) eylem nedeniyle yargılandığı Ağır Ceza Mahkemesinde; “taraflar arasındaki anlaşmazlığın hukuk mahkemelerinde çözümlenmesi gereken çekişme mahiyetinde olduğu” gerekçesiyle beraat etmesi, Avukatlık Kanunu ve Meslek Kuralları çerçevesinde disiplin cezası ile cezalandırılamayacağı anlamına gelmemektedir.
Avukatlık Kanunu’nun “Avukatın hapis hakkı ve avukatlık ücretinin rüçhanlı bulunması” başlıklı 166. maddesinde “Avukat, müvekkili tarafından verilen veya onun namına aldığı malları, parayı ve diğer her türlü kıymetleri, avukatlık ücreti ve giderin ödenmesine kadar, kendi alacağı nispetinde elinde tutabilir.”
Türkiye Barolar Birliği Meslek Kuralları’nın 3. maddesinde, “Avukat, mesleki çalışmasını kamunun inancını ve mesleğe güvenini sağlayacak biçimde ve işine tam bir sadakatle yürütür.”
Türkiye Barolar Birliği Meslek Kuralları’nın 4. maddesinde, “Müvekkil adına alınan paralar ve başkaca değerler geciktirilmeksizin müvekkile duyurulur ve verilir.” denmektedir.
Yargı kararlarında da işaret edildiği gibi “Hemen belirtmek gerekir ki, Avukatlık Kanunu’nun 166. maddesinde tanımlanan hapis hakkı, sadece vekâlet ücreti alacakları ve yapılan giderler oranında kullanılabilir. Avukatın, müvekkili nam ve hesabına tahsil etmiş olduğu alacak ve değerlerden, ücret ve masraf alacağından fazla bir miktarını ‘hapis hakkı’ adı altında elinde tutması, bu hakkın yasaya konuluş amacına aykırı olduğu gibi, avukatlık meslek kurallarına da aykırıdır. Aynı şekilde hapis hakkını kullanan avukatın, müvekkilin nam ve hesabına tahsil ettiği alacakları geciktirmeksizin iş sahibine bildirmesi, hangi işten dolayı ve ne miktarda ücret ve masraf alacağı olduğunu açıklaması ve konu ile ilgili karşı tarafı bilgilendirdikten ve gerektiği durumlarda yapılacak hesaplaşmadan sonra, alacağı oranında hapis hakkını kullanması gereklidir. Esasen bu durum, avukatın müvekkiline hesap verme yükümlülüğünün de tabii bir sonucudur. Nitekim Avukatlık Kanunu’nun 34. maddesinde, ‘Avukatlar, yüklendikleri görevleri, bu görevin kutsallığına yakışır bir şekilde özen, doğruluk ve onur içinde yerine getirmek ve avukatlık unvanının gerektirdiği saygı ve güvene uygun biçimde davranmak ve Türkiye Barolar Birliğince belirlenen meslek kurallarına uymakla yükümlüdürler.’ hükmü, Türkiye Barolar Birliği Meslek Kuralları’nın 43. maddesinde de, ‘Müvekkil adına alınan paralar ve başkaca değerler geciktirilmeksizin müvekkile duyurulur ve verilir.’ hükmü bulunmaktadır.” (Yargıtay 13.Hukuk Dairesi 24.05.2017 tarih, 2015/19231 esas, 2017/6255 karar)
Bu nedenlerle, Kurulumuzun 23.04.2016 gün ve 2016/190 Esas, 2016/330 Karar sayılı bozma kararına karşı direnme kararı niteliğindeki Baro Disiplin Kurulu kararının usul ve yasaya, meslek düzenine ve geleneklerine aykırı olduğu değerlendirilmekle birlikte, disiplin davasının konusunu oluşturan (aynı) eylemi nedeniyle şikâyetli avukatın yargılandığı kamu davasının kesinleştiği de dikkate alınarak, “hapis hakkını usulüne uygun kullanmayarak uhdesinde para tutma” eyleminin disiplin suçu oluşturduğuna ilişkin karar sonucu itibariyle hukuken isabetli olmakla itirazının reddi ile kararın onanması gerekmiştir.
Gereği düşünüldü:
1-Şikâyetli avukatın itirazının reddine, … Barosu Disiplin Kurulu’nun Şikâyetlinin
“Kınama Cezası ile Cezalandırılmasına”
ilişkin 30.04.2018 günlü ve 2016/2 Esas, 2018/5 Karar sayılı kararının
ONANMASINA
,
2-Kurulumuz kararının tebliğini izleyen günden itibaren 60 gün içinde Ankara İdare Mahkemesinde dava yolu açık olmak üzere,
Oy birliği ile karar verildi.