TBB Disiplin Kurulu Kararı – E. 2017/953 K. 2017/1117

[ÖZET] * Avukatlık Kanunu’nun 5/1-a maddesinde belirtilen bir suçtan dolayı hakkında mahkûmiyet kararı verilen ve Avukatlık Kanunu’nun 153. maddesinde belirtilen şartlar gerçekleşen avukatlar hakkında tedbir kararı verilir.
(Av. Yas. 34, 134, 153 TBB Mes. Kur. 3,4 )

[KARAR METNİ] Adalet Bakanlığı Hukuk İşleri Genel Müdürlüğü’nün 01.12.2017 günlü “Olur”u ile Kurulumuzun 30.09.2017 gün ve 2017/768 Esas, 2017/825 Karar sayılı kararı,
“Türkiye Barolar Birliği Disiplin Kurulunca, adı geçen Avukata tebligat yapılmadığı, dinlenmek üzere çağırılmadığı gerekçesiyle itirazın kabulüne ve söz konusu kararın kaldırılmasına karar verilmiş ise de;
Adı geçen Avukatın FETÖ/PDY soruşturması kapsamında tutuklandığı ve hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçundan … 2. Ağır Ceza Mahkemesine Esas: 2016/482 sayı ile açılan ceza davası sonunda, 5237 sayılı TCK’nın 314/2, 3713 sayılı Kanunun 5/1, TCK’nın 221/4 ve 62. maddeleri uyarınca 3 yıl 9 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği ve kararın henüz kesinleşmediği anlaşılmıştır.
3713 sayılı Terörle Mücadele Kanununun 1. maddesinde, baskı, cebir ve şiddet, korkutma, yıldırma, sindirme veya tehdit yöntemlerinden biriyle, Anayasada belirtilen Cumhuriyetin niteliklerini, siyasi, hukuki, sosyal, laik, ekonomik düzenini değiştirmek, Devletin ülkesi ve milleti ile bölünmez bütünlüğünü bozmak, Türk Devletinin ve Cumhuriyetinin varlığını tehlikeye düşürmek, devlet otoritesini zaafa uğratmak veya yıkmak veya ele geçirmek, temel hak ve hürriyetleri yok etmek, Devletin iç ve dış güvenliğini, kamu düzenini veya genel sağlığı bozmak amacıyla bir örgüte mensup kişi veya kişiler tarafından girişilecek her türlü eylemlerin terör eylemleri olduğu belirtilmiştir.
Milli Güvenlik Kurulunun 26.02.2014 ilâ 26.05.2016 tarihleri arasında gerçekleştirilen toplantılarda FETÖ/PDY’nin, milli güvenliği tehdit eden ve kamu düzenini bozan, Devlet içerisinde legal görünüm altında illegal faaliyetler yürüten, yasa dışı ekonomik boyutu bulunan, diğer terör örgütleri ile işbirliği yapan bir terör örgütü olduğuna dair değerlendirmelerin yapıldığı ve bu terör örgütü ile tüm kurum ve birimlerin birlikte etkin bir şekilde mücadele edilmesine dair kararların alındığı gibi Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 14.07.2017 tarih ve Esas: 2017/1443, Karar: 2017/4758 sayılı kararında da silahlı terör örgütü olarak kabul edildiği görülmüştür.
Diğer taraftan, Ülkemizde Devletin içine sızan FETÖ/PDY mensupları, sadece demokratik hukuk düzenine tehdit oluşturmakla kalmayıp, 15.07.2016 tarihinde darbe teşebbüsünde bulunmak suretiyle fiilen de demokratik hukuk devletine ve milli güvenliğe karşı da büyük bir tehdit oluşturduklarını göstermişlerdir. Bu nedenle, darbe teşebbüsü akabinde Devlet kurumlarının FETÖ/PDY ile iltisakı, irtibatı ve mensubiyeti değerlendirilen örgüt üyelerinden hızlı bir şekilde arındırılabilmesi amacıyla Kanun Hükmünde Kararnameler çıkarılmıştır.
Milli Güvenlik Kurulu ve Yargıtay 16. Ceza Dairesinin kararları ile terör örgütü olarak belirlenen Fethullahçı Terör Örgütü (FETÖ/PDY) mensubu ve bunlarla birlikte hareket eden bazı kamu görevlileri ve sivil unsurların kamu kurumlarında hücreler şeklinde yapılanarak bürokrasiyi ve Devletin yönetimini ele geçirmek amacıyla tüm ülke genelinde yaygın bir terör faaliyeti gerçekleştirdiklerinden bahisle birçok kişi hakkında ceza soruşturması başlatılmış ve çıkarılan Kanun Hükmünde Kararnameler ile tüm kamu personelinden terör örgütlerine veya Milli Güvenlik Kurulunca Devletin milli güvenliğine karşı faaliyette bulunduğuna karar verilen yapı, oluşum veya gruplara üyeliği, mensubiyeti veya iltisakı yahut bunlarla irtibatı olduğu değerlendirilenlerin meslekten veya kamu görevinden çıkarılmalarına karar verilmiştir.
Bu soruşturmalar kapsamında 15 Temmuz darbe gecesi fiili olarak darbe girişimine katılmamakla birlikte FETÖ terör örgütünün mensubu olduğu tespit edilen bir kısım hakim ve savcılar hakkında da Olağanüstü Hal Kapsamında Alınan Tedbirlere İlişkin Kanun Hükmünde Kararname ile meslekten çıkarma kararı verilmiştir.
Avukat ve Avukatlık mesleği, yargının kurucu unsurlarından olan bağımsız savunmayı serbestçe temsil ederek, hukuki sorunların ve anlaşmazlıkların adalete ve hakkaniyete uygun olarak çözümlenmesi, hukuk kurallarının tam olarak uygulanması, bireylerin hak ve özgürlüklerinin korunması ve hukuk devletinin işlerliğinin sağlanması bağlamında, yaşamsal bir önem ve değere sahiptir. Avukatlık Kanunu’nun 1. maddesi, avukatlık mesleğinin “kamu hizmeti ve serbest bir meslek” şeklindeki nitelemesi ile, avukatların serbest meslek çalışmalarını yürütürken görev yapılan alanın kamusal ağırlığına dayanmaktadır. Bilgi ve deneyimlerini öncelikle adalet hizmetine vererek, adalete ve hakkaniyete uygun çözümler için hukuk kurallarının tam olarak uygulanmasında yargı organlarıyla yetkili kurul ve kurumlara yardımı görev bilen avukatın, hukuk devletinin yargı düzeni içindeki yeri özellik taşımaktadır.
Bu kapsamda, Avukatlık Kanunu’nun 5/1-a maddesinde Türk Ceza Kanunu’nun 53. maddesinde belirtilen süreler geçmiş olsa bile kasten işlenen bir suçtan dolayı iki yıldan fazla süre ile hapis cezasına ya da Devletin güvenliğine karşı suçlar. Anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine karşı suçlar, milli savunmaya karşı suçlar, devlet sırlarına karşı suçlar ve casusluk, zimmet, irtikap, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, güveni kötüye kullanma, hileli iflas, ihaleye fesat karıştırma, edimin ifasına fesat karıştırma, suçtan kaynaklanan mal varlığı değerlerini aklama veya kaçakçılık suçlarından mahkûm olmak hali avukatlığa kabule engel sayılmıştır.
Aynı Kanununun 136/1 maddesi uyarınca, 5/1-(a) maddesinde sayılan bir suçtan kesin olarak hüküm giyme halinde meslekten çıkarma cezasının uygulanacağı ve 74. maddesi uyarınca da 5/1-(a) bendinde yazılı suçlardan kesin olarak hüküm giyenlerin ruhsatnamesi baro yönetim kurulunca geri alınarak iptal edileceği ve adları bir daha yazılmamak üzere levhadan silineceği hüküm altına alınmıştır.
Adı geçen Avukata isnat edilen 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun Anayasal Düzene ve Bu Düzenin İşleyişine Karşı Suçlar başlıklı Beşinci Bölümünde yer alan silahlı terör örgütüne üye olma suçu Avukatlık Kanunu’nun 5/1-a maddesi uyarınca avukatlığa engel olup 136/1. maddesi uyarınca da meslekten çıkarma cezasını gerektirmektedir.
Diğer taraftan, … Barosu Disiplin Kurulunca tedbiren işten yasaklanma kararı verilmeden önce 10.04.2017 tarihinde cezaevinde istinabe yoluyla dinlenilmek istendiği, ancak adı geçen Avukatın, yazılı savunma yapacağını beyan etmesi üzerine kendisine süre verilerek 02.05.2017 tarihli yazılı savunmasının alındığı anlaşılmıştır.
Bu itibarla, adı geçen Avukatın Avukatlık Kanununun 5/1-a maddesinde belirtilen bir suçtan dolayı hakkında mahkûmiyet kararı verildiği, 153. maddesinde belirtilen şartların gerçekleştiği, avukatlık mesleğinin önem ve niteliği, söz konusu örgüte mensup olduklarına dair kuvvetli delil ve şüphe bulunanların görevine devamının kovuşturmanın selameti ile yargı erkinin nüfuz ve itibarını zedeleyeceği hususları birlikte değerlendirildiğinde Türkiye Barolar Birliği Disiplin Kurulunca itirazın kabulüne karar verilmesi yerinde görülmemiştir.” gerekçesi ile Avukatlık Yasası’nın 157/7. maddesi gereği bir daha görüşülmek üzere geri gönderilmiştir.
Geri gönderme gerekçesi ile birlikte dosya yeniden incelendi:
Şikâyetli avukatın FETÖ/PDY soruşturması kapsamında gözaltına alınması ve … 2. Ağır Ceza Mahkemesinde “Silahlı Terör Örgütüne Üye Olma” suçundan kamu davası açılması üzerine re’sen başlatılan disiplin kovuşturmasında, Baro Disiplin Kurulu’nca Avukatlık Yasası’nın 153. maddesi uyarınca “Tedbiren İşten Yasaklama Kararı” verilmiştir.
Şikâyetli avukat önceki savunmalarında özetle; hakkında isnat edilen suçun asli unsuru olan sübjektif unsur yani bu silahlı terör örgütünün varlığını, amacını, faaliyetlerini bilerek ve isteyerek bu faaliyetlerinin gerçekleşmesi doğrultusunda bir faaliyette bulunmadığını ve bilerek, isteyerek hiçbir silahlı terör örgütüne üye olmadığını, dosya kapsamında yapılan ve halen devam eden yargılamada, toplanan deliller birlikte değerlendirildiğinde kendisinin söz konusu silahlı terör örgütünün varlığını, amacını bilerek bu örgütün amaçları doğrultusunda faaliyet gösterdiğine, örgütün amaç ve faaliyetlerini bilerek bu silahlı terör örgütüne üye olduğuna ilişkin hiçbir somut delil bulunmadığını, gerek mesleki yaşamının gerekse sosyal yaşamının küçük bir bölümü alınarak suç delili olarak değerlendirilmeye çalışıldığını, etkin pişmanlık kapsamında beyanlarda bulunduğunu, 15 Temmuz olayları ile silahlı terör örgütü olduğu anlaşılan bu örgüte ilişkin tüm görgüye dayalı bildiklerini aktardığını, 18.04.2017 tarihinde … 2. Ağır Ceza Mahkemesince tahliyesine karar verildiğini, tüm yargı yolları aşamalarının neticelenmesiyle beraatime karar verileceğini, bu sebeple … Barosu tarafından aleyhime açılan disiplin dosyası açısından … 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 2016/482 esas sayılı dosyasının bekletici mesele yapılarak neticesinin beklenmesi gerektiğini, aksi takdirde yapılacak yargılama neticesinin beraat ile neticelenmesi durumunda disiplin dosyası kapsamından tedbiren aleyhinde verilecek bir kararın ciddi maddi ve manevi zararlara yol açacak telafisi imkânsız zararlara yol açacağını belirterek disiplin kovuşturmasının duruşmalı yapılmasını, hakkında bir disiplin yaptırımının uygulanmamasını talep etmiştir.
Şikâyetli avukat sözlü beyanında; “Ben hâlihazırda savunmamı yapmak üzere yasal mevzuata ulaşamamaktayım. Bu hususta tarafımıza Barolar Birliği tarafından gönderildiği söylenen mevzuat kurum idare tarafından halen teslim edilmemiştir. Ayrıca Barolar Birliği tarafından gönderilen kitapçığın içeriğinin de ne olduğunu bilmemekteyiz. Konu ile ilgili aniden haberim oldu hazırlık yapabilme imkânım olamadı. Bu sebeple yasal savunmalarımı yapmakta sıkıntı yaşamaktayım. Tarafıma savunmamda gerekli olarak kullanabileceğim tüm yasal mevzuatın Baromuz tarafından derlenerek şahsıma ulaştırılmasını talep etmekteyim. Ayrıca konuya ilişkin olarak yazılı savunmak yapmak istiyorum. Tarafıma süre verilmesini talep ediyorum.” şeklinde beyanda bulunmuştur.
İncelenen dosya kapsamında; Şikâyetli Avukatın disiplin kovuşturmasına konu eylemi nedeniyle, “Silahlı Terör Örgütüne Üye Olma” suçlarından … 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 2016/482 esasına kayden kamu davası açıldığı, Mahkemenin 17.07.2017 günlü kararı ile; sanık şikâyetli avukatın TCK’nın 314/2, 3713 sayılı Yasa’nın 5/1, TCK’nın 221/4, 62.maddeleri gereğince neticeten 3 Yıl 9 Ay Hapis Cezası ile Cezalandırılmasına, sanığa verilen hapis cezasının miktarı dikkate alınarak TCK’nın 50, 51 ve CMK’nın 231. maddelerinin uygulanmasına yer olmadığına karar karar verildiği, kararın henüz kesinleşmediği,
… Cumhuriyet Başsavcılığının 2016/396 soruşturma nolu ve 25.10.2016 günlü iddianamesinin örneğinin, … 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 2016/482 esas sayılı dosyasının 08.01.2017 günlü duruşma tutanağının örneğinin dosyamız münderecatında CD içerisinde yer aldığı,
Şikâyetli avukatın 15.08.2017 kayıt tarihli itiraz dilekçesinde özetle; önceki savunmalarını tekrarla, verilen süre içerisinde savunmasın verdiğini ve ceza evinden tahliye olduktan sonra incelemenin duruşmalı yapılmasını istediği halde, kendisine duruşma günü bildirilmeksizin tedbir kararı verildiğini, bu durumun hukuken kabul edilemez olduğunu, hakkında kesinleşmiş mahkûmiyet kararı bulunmadıkça herkesin masum olduğunu, masumiyetin karinesinin korunması gerektiğini belirterek mezkûr kararın kaldırılmasını talep ettiği görülmektedir.
Bakanlık geri gönderme gerekçesi yerinde görülerek uyulması, itirazın reddi ile Baro Disiplin Kurulu kararının onanması, şikâyetlinin tedbiren işten yasaklanması gerekmiştir.
Gereği düşünüldü:
1- Bakanlık geri gönderme gerekçesine uyularak itirazın reddi ile; … Barosu Disiplin Kurulu’nun
“Tedbiren İşten Yasaklama Kararı Verilmesine”
ilişkin 20.07.2017 gün ve 2016/46 Esas sayılı kararının
ONANMASINA
,
2-Şikâyetli avukatın
TEDBİREN İŞTEN YASAKLANMASINA
,
3-Sonucun, Avukatlık Yasası’nın 157/7. maddesi gereği Adalet Bakanlığı’na bildirilmesine,
4-Kurulumuz kararının tebliğini izleyen günden itibaren 60 gün içinde Ankara İdare Mahkemesi’nde dava yolu açık olmak üzere,
Oyçokluğu ile karar verildi.
KARŞI OY    :
Baro Disiplin Kurulu, hakkında ‘Mesleğe Kabulü Engelleyen’ bir suçtan dava açılmış olan avukat için Avukatlık Yasası m.153/1’e dayanarak ‘Tedbir Mahiyetinde İşten Yasaklanmasına’ karar vermiştir.
Verilen karar TBB Disiplin Kurulunca;
“Avukatlık Yasası’nın 153.maddesinde düzenlenen “Hakkında meslekten çıkarma cezasını gerektirebilecek mahiyette bir işten dolayı kovuşturma yapılmakta olan avukat, disiplin kurulu kararıyla, tedbir mahiyetinde işten yasaklanabilir. Kararın verilmesinden önce ilgilinin dinlenmiş veya dinlenmek üzere çağrılmış olup da belirtilen günde gelmemiş olması şarttır. Ancak baroya bildirdiği büro adresine tebligat yapılamayan avukatın ayrıca çağrılması ve dinlenmesi zorunlu değildir.” hükmü sarihtir.
Avukatlık Yasası’nın 153.maddesine uygun olarak hakkında tedbir kararı verilebileceği hususunda şikâyetliye tebligat yapılmadığı, dinlenmek üzere çağrılmadığı, şikâyetlinin savunma hakkının kısıtlandığı dosya kapsamı ile tartışmasızdır.
Bu nedenle, itirazın kabulü ile, Baro Disiplin Kurulu kararının bozulmasına, şikâyetli hakkında verilen tedbiren işten yasaklama kararının kaldırılmasına karar vermek gerekmiştir.” gerekçesiyle bozularak, “Şikâyetli avukat hakkında verilen “Tedbiren İşten Yasaklama” kararının KALDIRILMASINA,” karar verilmiştir.
Bakanlık geri gönderme yazısında özetle “Adı geçen Avukata isnat edilen 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun Anayasal Düzene ve Bu Düzenin İşleyişine Karşı Suçlar başlıklı Beşinci Bölümünde yer alan silahlı terör örgütü kurma veya yönetme ile silahlı terör örgütüne üye olma suçları Avukatlık Kanununun 5/1-a maddesi uyarınca avukatlığa engel olup 136/1. maddesi uyarınca da meslekten çıkarma cezasını gerektirmektedir.
Diğer taraftan, … Barosu Disiplin Kurulunca, Avukatlık Kanunu’nun 153. maddesi kapsamında tedbiren işten yasaklama kararı verilmeden önce adı geçen Avukatın 10.04.2017 tarihinde istinabe yoluyla cezaevinde dinlendiği ve kendisine süre verilerek aynı konuda 28.04.2017 tarihli yazılı savunmasının alındığı anlaşılmıştır.
Bu itibarla, adı geçen Avukatın Avukatlık Kanunu’nun 5/1-a maddesinde belirtilen bir suçtan dolayı hakkında mahkûmiyet kararı verildiği ve halen tutuklu bulunduğu, 153. maddesinde belirtilen şartların gerçekleştiği, avukatlık mesleğinin önem ve niteliği, söz konusu örgüte mensup olduklarına dair kuvvetli delil ve şüphe bulunanların görevine devamının kovuşturmanın selameti ile yargı erkinin nüfuz ve itibarını zedeleyeceği hususları birlikte değerlendirildiğinde adı geçen Avukat hakkında Baro Disiplin Kurulunca verilen tedbir mahiyetinde işten yasaklama kararının kaldırılması yerinde görülmemiştir. “ demektedir.
Baro Disiplin Kurulu kararını kaldırma kararımızdan sonra dosyaya yeni bir bilgi ve belge girmediği halde, bakanlığın geri çevirme kararından sonra çoğunluğun niye bakanlık kararına uyma yönünde oy kullandığı tarafımızdan anlaşılamamıştır.
Birlik Disiplin Kurulunca önceki kararında işaret edilen eksiklikler giderilmeden tedbir kararının onanması hukuka aykırıdır.
Kaldı ki; Baro Disiplin Kurulunca verilen tedbir kararı usulü eksikliği yanında esastan da hukuka aykırıdır. Şöyle ki;
Türk Dil Kurumu Tedbir’i: “Önlem.” İhtiyati tedbir ise: “İlerisi düşünülerek alınan önlem, Yargılama öncesi yasal organlarca alınan önlem” olarak tanımlanmaktadır. (http://www.tdk.gov.tr/ 23.07.2017)
Adalet Bakanlığı Hukuk Sözlüğü’nde de; “Tedbir, Tedebbür: Bir işin iyi ve sıhhatli olması için arkasını, önünü gözeterek takdir ve idare etmektir.” İhtiyati tedbir ise: “Davacının, davasını kazanması durumunda, dava konusu şeye kavuşabilmesi için, davadan önce veya dava sırasında o şeyi garanti altına almasına yarayan önlem.” olarak tanımlanmaktadır.
(http://www.sozluk.adalet.gov.tr/23.07.2017)
Baro Disiplin Kurulu itiraza konu kara ile neyin önlemini almıştır? Bu tedbir kararı verilmez ise neyi telafi etmek mümkün olmayacaktır? Kısacası kurulu bu kararı almaya iten sebep nedir ve somut gerekçeler nelerdir? Baro Disiplin Kurulunun ‘Tedbir Mahiyetinde İşten Yasaklanma’ kararında hukuka uygun, somut hiçbir delil bulunmamaktadır.
Şüphesiz ki; idarenin bir takdir hakkı bulunmaktadır. Tüm idarelerde olduğu gibi baro disiplin kuruluna tanınan yetkiler; bağlı yetki ve takdir yetkisi olmak üzere iki grupta toplanır. Kurulun belli bir şey yapması ya da belli bir davranışta bulunması kesin bir biçimde emredilmiş ise, – 1136 sayılı yasanın “ İşten yasaklanmanın zorunlu olduğu haller” başlıklı 154.maddesindeki “… işten yasaklanmaları zorunludur.” maddesi böyledir- bu durumda “bağlı yetki” den söz edilir.
İdareye belli bir davranışta bulunurken ya da belli bir görevi yerine getirirken az ya da çok bir hareket serbestisi tanınmış ise – 1136 sayılı yasanın “ İşten yasaklanma” başlıklı 153.maddesindeki “… işten yasaklanabilir.” maddesin böyledir- bu durumda “takdir yetkisi”nden söz edilir.
Takdir yetkisi, idareye, işlemin sebebini, konusunu, zaman ve yerini belirlemek; çeşitli çözümlerden birini seçmek; işlem yapmak ya da yapmamak konusunda verilen hareket serbestisidir. Bir başka tanıma göre takdir yetkisi, belli olguların varlığı halinde, idarenin serbestçe ya da mevcut seçeneklerden birini uygun gördüğünce tercih ederek karar alabilme imkânıdır.
Takdir yetkisinde, idarenin elinde birden fazla çözüm yolu vardır. Yani, ortaya çıkan bir olay karşısında idarenin nasıl bir yol izleyeceğinin mevzuatta kesin olarak gösterilmemiş olması, sorunun çözümünde kanunen birden fazla yolun bulunması ve işlemi yapabilecek idarenin bu çözümlerden dilediğini seçme hakkına sahip olması gerekir.
Nitekim 1136 sayılı yasanın “ İşten yasaklanma” başlıklı 153.maddesinde “… işten yasaklanabilir.” diyerek idareye “yasaklama” yada “yasaklamama” konusunda bir takdir hakkı vermiştir. Şüphesiz idare kendisine verilen bu takdir hakkını dilediği gibi kullanabilecektir. Ancak, ‘takdir hakkı’ ne sınırsız ve nede keyfi kullanılamaz.
İdareye belli konularda takdir yetkisinin tanınması, idarenin “keyfi ” olarak hareket edebileceği anlamına gelmez. İdare takdir yetkisini kullanırken; yasanın koyduğu sınırlar içinde kalmalı, eşitlik ilkesine önem vermeli, kamu yararını gözetmeli, hizmetin gereklerini göz önüne almalı, gerekçe göstermeli ve eğer yasalar özel koşullar öngörmüş ise bunlara da uymalıdır.
Sayın çoğunluğun baro disiplin kurulu kararını denetlerken, -şekil şartlarına uyulmadığı yönünde karar vermişken, bakanlığın geri gönderme kararından sonra- sadece Avukatlık Yasası .m.153 deki şekil şartlarına uyulmuş olmasını yeterli bulmasını kabul etmek hukuken mümkün değildir. Şekle uymamış olmak tek başına işlemi sakatlar ancak, şekle uymuş olmak başlı başına işlemi hukuka uyarlı hale getirmez.
AK Bakanlar Komitesi R(80) 2 sayılı tavsiye kararında takdir yetkisini “idareye alınacak karar konusunda belli ölçüde serbestlik tanıyan, yasal olarak kabul edilebilir kararlar arasından uygun gördüğünü seçme imkânı veren yetki” diye tanımlamıştır.
Aynı kararda takdir yetkisini kullanan bir idari makamın uyması gereken “Temel İlkeleri” de; “1. Yetkinin veriliş amacından başka amaç güdemez. 2. Yalnızca olaya ilişkin öğeleri hesaba katarak nesnelliğe ve tarafsızlığa uyar. 3. Hakkaniyete uymayan ayırımcılığı önleyerek yasa önünde eşitlik ilkesini gözetir. 4. İşlemin amacıyla, kişilerin hakları, özgürlükleri veya menfaatleri üzerindeki olumsuz etkileri arasında uygun bir denge sağlar. 5. İşlemi, her somut olaya göre belirlenen makul bir süre içinde yapar. 6. Genel idari ilkeleri tutarlı bir şekilde uygular ve aynı zamanda her olayın özelliklerini göz önünde tutar” şeklinde sıralamıştır.(“İdari Takdir Yetkisinin Kullanılmasına İlişkin, Avrupa Konseyi Bakanlar Konseyi’nin R(80) 2 sayılı Tavsiye Kararı”, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, cilt 45, sayı 1-4, (1996), sayfa 323-341, (İngilizceden çeviri)
Disiplin cezaları ile korunmak istenen hukuki değer, kamu hizmetlerinin gereği gibi yürütülmesini sağlayacak kamusal çalışma düzeninin korunmasıdır.
İncelemeye konu kararda; somut olarak neyin koruduğu, avukatın mesleki faaliyetlerine devam etmesinin hangi kamusal çalışma düzenini nasıl aksattığı ve bu kararla hangi telafisi imkansız zararların önleneceği hukuki olarak açıklanmamıştır.
Oysa, “…Takdir yetkisine dayalı işlemlerin, hukukun belirlediği sınırlar ve eşitlik kuralı gözetilerek kamu yararına ve hizmetin gereklerine uygun şekilde objektif, makul ve geçerli neden ve gerekçelere dayalı olarak tesis edilmesi gerekir.” (Danıştay 8. D. E. 2010/1 T. 27.1.2010)
Bu nedenlerle; “… Takdir yetkisine dayalı işlemlerin hukukun belirlediği sınırlar ile kamu yararı ve hizmet gereklerine uygun şekilde objektif, makul ve geçerli neden ve gerekçelere dayalı olarak tesis edilmesi gerektiği idare hukukunun en temel ilkesidir….takdir yetkisinin bulunduğu gerekçesiyle verilen, İdare Mahkemesi kararında hukuka uyarlık görülmemiştir.” (Danıştay 8. D. E. 2011/1214 K. 2011/3344 T. 24.6.2011)
Öte yandan; Baro Disiplin Kurulu Kararı, Fransız Devrimi ile birlikte tüm Kıta Avrupası’na yayılmış ve bugün, bütün medeni devletlerin ortak bir değeri haline gelmiş, temel insan haklarından olan “masumluk/suçsuzluk karinesi” nin de göz ardı edildiği bir karardır.
Suçsuzluk karinesi, Anayasamızın 38/4. maddesinde bir temel hak olarak düzenlenmiştir. Buna göre, “Suçluluğu hükmen sabit oluncaya kadar, kimse suçlu sayılamaz.” Suçsuzluk karinesinin, Anayasanın “temel hak ve hürriyetlerin kullanılmasının durdurulması” kenar başlıklı 15/4. maddesinde, savaş, seferberlik, sıkıyönetim ve olağanüstü hallerde dahi dokunulması mümkün olmayan çekirdek haklar kategorisinde yer aldığı da belirtilmelidir. Temel bir hak olan suçsuzluk karinesi, sadece Anayasa değil, Türkiye tarafından onaylanarak bir iç hukuk normu haline gelmiş olan AİHS m. 6/2 tarafından “Bir suç ile itham edilen herkes, suçluluğu yasal olarak sabit oluncaya kadar suçsuz sayılır.” denilerek güvence altına alınmıştır. Suçsuzluk karinesi uyarınca, bir kişinin suçlu olarak nitelendirilebilmesi ve hakkında ceza hukukunun alanına giren müeyyidelerin uygulanabilmesi, kesin hükümle mahkum olmasına bağlıdır. Bir kişinin mahkum edilebilmesi için ise, akla ve mantığa uygun gerekçelere dayanan her türlü şüphenin bertaraf edilmesi şarttır. Çünkü bu kişi, kanunen suçsuz kabul edilen bir kişidir. Suçlu olarak nitelendirilebilmesi, suçsuzluğuna dair bütün gerekçeli şüphelerin yenilmesine bağlıdır. Aksi takdirde, şüpheden sanık yararlanacaktır.
Mahkeme ve Komisyona göre, AİHS’nin 6/2. maddesi, sadece yargılama makamlarını değil, devletin bütün resmi makamlarını bağlar. Allenet de Ribenot davasında, (Allenet de Ribenotjudgment, 10 February 1995, series A, vol. 308, para. 31-37) davacı, tutuklanmasından sonra ve hakkında ceza davasının açılmasından önce, İçişleri Bakanının ve soruşturmadan sorumlu polis yetkilisinin düzenlediği bir basın toplantısında, kendisini suçlu olarak kamuya duyurmalarının, suçsuzluk karinesinin ihlali olduğunu ileri sürmüştür. AİHM bu davayı haklı bularak, kabul etmiştir. (http://www.feyzioglu.av.tr/yayin/sucsuzluk-karinesi.html. 23.07.2017)
İtiraza konu karar; ilgili avukatın mahkum olduğu, ya da en azından gelecekte, mahkum olacağı ön kabulü ile alınmış bir karar niteliğindedir ki, bu da masumluk/suçsuzluk karinin göz ardı edildiğini, tartışılmadığını göstermektedir.
Baro Disiplin Kurulu kararında ve Bakanlık geri gönderme yazısında hukuki dayanak olarak; Avukatlık Yasası m. 5/1a ve 153. maddeleri gösterilmiştir.
5/1-a maddesinde açıkça; “Türk Ceza Kanununun 53 üncü maddesinde belirtilen süreler geçmiş olsa bile; kasten işlenen bir suçtan dolayı iki yıldan fazla süreyle hapis cezasına ya da Devletin güvenliğine karşı suçlar, Anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine karşı suçlar, (…)(1) zimmet, irtikâp, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, güveni kötüye kullanma, hileli iflas, ihaleye fesat karıştırma, edimin ifasına fesat karıştırma, suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerini aklama veya kaçakçılık suçlarından mahkûm olmak.” dendiği görülmektedir.
İlgili avukatın yargılamasının devam ettiği, henüz kesin bir kararla ‘mahkûm’ olmadığı tartışmasızdır.
“Bir daha yazılmamak üzere levhadan silinme” başlıklı 74. maddede “ Cezai veya disipline ilişkin bir karar sonunda meslekten çıkarılanlarla 5 inci maddenin (a) bendinde yazılı suçlardan kesin olarak hüküm giyenlerin ruhsatnamesi baro yönetim kurulunca geri alınarak iptal ve adları bir daha yazılmamak üzere levhadan silinir. Bu işlerin uygulanması, kararın kesinleşmiş olmasına bağlıdır” dendiği ve açıkça “kesin olarak hüküm giyenler” ifadelerinin kullanıldığı da tartışmasızdır.
Yasanın “Disiplin Cezalarının uygulanacağı haller” başlıklı 134. maddesi “ Avukatlık onuruna, düzen ve gelenekleri ile meslek kurallarına uymayan eylem ve davranışlarda bulunanlarla, meslekî çalışmada görevlerini yapmayan veya görevinin gerektirdiği dürüstlüğe uygun şekilde davranmayanlar hakkında bu Kanunda yazılı disiplin cezaları uygulanır.” demektedir. İncelenen disiplin kurulu kararında ilgili avukatın “Avukatlık onuruna, düzen ve gelenekleri ile meslek kurallarına uymayan eylem ve davranışlarda bulunanlarla, meslekî çalışmada görevlerini yapmayan veya görevinin gerektirdiği dürüstlüğe uygun şekilde” davranmadığına ilişkin somut hiçbir olay, bilgi ve belge bulunmamaktadır.
Yasanın “Cezaların uygulanma şekli” başlıklı 136. maddesi “Bu kanunun avukatların hak ve ödevleri ile ilgili altıncı kısmında yazılı esaslara uymayanlar hakkında ilk defasında en az kınama, tekrarında, davranışın ağırlığına göre, para veya işten çıkarma cezası ve 5 inci maddenin (a) bendinde yazılı bir suçtan kesin olarak hüküm giyme halinde meslekten çıkarma cezası uygulanır” demektedir.
İlgili avukatın “5 inci maddenin (a) bendinde yazılı bir suçtan kesin olarak hüküm giyme “ halinin olmadığı da tartışmasızdır.
Yasanın “Ceza kovuşturmasının disiplin cezalarına tesiri” başlıklı 140. Maddesin çok net olarak “ Avukat hakkında başlamış olan ceza kovuşturması, disiplin işlem ve kararlarının uygulanmasına engel olmaz. (Değişik ikinci fıkra: 22/1/1986 – 3256/24 m.) “ dedikten sonra; “Şu kadar ki, disiplin işlem ve kararına konu teşkil edecek bir eylemde bulunmuş olan avukat hakkında aynı eylemlerden dolayı ceza mahkemesinde dava açılmış ise, avukat hakkındaki disiplin kovuşturması, ceza davasının sonuna kadar bekletilir.” demektedir.
Maddenin son cümlesi “Bu halde yönetim kurulunun isteği üzerine disiplin kurulu, avukatın işten yasaklanmasına yer olup olmadığı hakkında 153 ve 154 üncü maddeler uyarınca bir karar vermek zorundadır.” demektedir. Disiplin kurulu, Bakanlık ve kararı onayan çoğunluk bu cümledeki “karar vermek zorundadır” düzenlemesini, adeta “tedbir vermek zorundadır” olarak anlamıştır.
Oysa yasanın “İşten yasaklanma” başlıklı 153/1 maddesi “Hakkında meslekten çıkarma cezasını gerektirebilecek mahiyette bir işten dolayı kovuşturma yapılmakta olan avukat disiplin kurulu karar ile, tedbir mahiyetinde işten yasaklanabilir.” demekte ve devamında da bu kararın oluşturulabilmesi için gerekli “şekil şartları”nı “Kararın verilmesinden önce ilgilinin dinlenmiş veya dinlenmek üzere çağrılmış olup da belirtilen günde gelmemiş olması şarttır. (Ek cümle : 2/5/2001 – 4667/71 m.) Ancak, baroya bildirdiği büro adresine tebligat yapılamayan avukatın ayrıca çağrılması ve dinlenmesi zorunlu değildir.” Şeklinde belirlemiş ve “ Disiplin kurulu, bu karara esas olacak delillerin hangi sınır dahilinde gösterilip inceleneceğini, istekle bağlı olmaksızın, serbestçe takdir eder.” demiştir.
Kararda yasa koyucunun işaret ettiği gibi disiplin kurulunun “karara esas olacak delillerin hangi sınır dahilinde gösterilip inceleneceğini, istekle bağlı olmaksızın, serbestçe takdir” ettiğini görmek mümkün değildir.
Bu haliyle karar hukuki olmayan gerekçelerle ve ön kabulle verilmiş görülmektedir.
1136 sayılı Avukatlık yasasında “İşten yasaklanmanın zorunlu olduğu haller” yasanın 154. Maddesinde “Haklarında meslekten çıkarma cezası verilen veya (…) ve 42nci madde uyarınca geçici olarak görevlendirilmiş olup, yapılan işlerin ücretini iş sahibinden aldığı halde aynı maddenin son fıkrası gereğince kabule değer bir sebep olmaksızın ilgili mercie ödememiş olan avukatların işten yasaklanmaları zorunludur.” denilerek sınırlı şekilde sayılmıştır.
Bir avukatın tutuklanması nedeniyle “geçici olarak iş yapamaz duruma gelmesi hallerinde” de “tedbir mahiyetinde işten yasaklanacağına ilişkin” bir düzenleme bulunmamaktadır.
Avukatlık Yasası’nın “Bir avukatın geçici olarak görevlendirilmesi” başlıklı 42. Maddesinde yasa koyucu “Bir avukatın ölümü veya meslekten yahut işten çıkarılması veya işten yasaklanması yahut geçici olarak iş yapamaz duruma gelmesi hallerinde, baro başkanı, ilgililerin yazılı istemi üzerine veya iş sahiplerinin yazılı muvafakatini almak şartiyle, işleri geçici olarak takip etmek ve yürütmek için bir avukatı görevlendirir ve dosyaları kendisine devir ve teslim eder.” düzenlemesi ile hem avukatın, hemde müvekkillerinin hak kaybına uğramasını önlemeyi amaçlamıştır.
Ayrıca bu düzenlemede, yani avukatın – tutuklanma da dahil- geçici olarak iş yapamaz duruma gelmesi halinde bile baro, “ilgililerin yazılı istemi üzerine veya iş sahiplerinin yazılı muvafakatini almak şartiyle” dosyaları “geçici olarak takip etmek ve yürütmek için bir avukatı görevlendirir.”
Avukatlık Yasası m.42. maddedeki “ …bu hallere dayanarak” ifadeleri son derece önemlidir. Baro yönetimi “…bu haller” oluşmadan bir görevlendirme yapamaz.
Baro yönetimine yasa koyucunun verdiği yetki şarta bağlı bir yetkidir.
Usul ve esas yönünden koşulları oluşmadan verilen tedbir kararı yasal mevzuatımıza ve taraf olduğumuz temel hak ve özgürlüklere ilişkin ulusal üstü sözleşmelere aykırıdır.
Bu nedenlerle verilen tedbir kararının; avukatın, mesleğin ve vatandaşın korunması gibi bir kamu yararı amaçlamadığı düşüncesiyle çoğunluk görüşüne katılmıyoruz.