TBB Disiplin Kurulu Kararı – E. 2022/652 K. 2022/730

[ÖZET] * Şikâyetli Avukatın, örgütün hiyerarşik yapısına dahil olduğu, örgütle organik bağ kurduğu ve sanığın eylemlerinin süreklilik, çeşitlilik ve yoğunluk gösterdiği anlaşılmakla; FETÖ/PDY Silahlı Terör Örgütüne Üye Olma suçunu işlediği hususunun ceza mahkemesince tespit edildiği de gözetildiğinde, toplanan kanıtlar doğrultusunda verilen kararda ve ceza miktarında hukuki isabetsizlik görülmediğinden, itirazın reddi ile Baro Disiplin Kurulu kararının onanmasına oyçokluğuyla karar vermek gerekmiştir.
(Av. Yas. m. 34, 134, 158, TBB Mes. Kur. m.3, 4)

[KARAR METNİ] İtirazın süresinde olduğu anlaşılmakla dava dosyası incelendi.
Şikâyetli avukat hakkında, “FETÖ/PDY Terör Örgütüne Üye Olma” suçundan kamu davası açıldığı hususunun Baro Başkanlığı’nca öğrenilmesi üzerine re’sen başlatılan disiplin davasında, eylem sabit görülerek disiplin cezası tayin edilmiştir.
Şikâyetli avukat sözlü ve yazılı savunmasında özetle; avukatlık stajının 07.02.2017 tarihinde başladığını, tarafına isnat edilen suçun ise 2016 yılı ve öncesine ilişkin olduğunu, dava konusu eylemlerin de suç teşkil etmediğini ve hakkında verilen kararın hukuki delillere dayanmadığını, yargılamanın adil, bağımsız, tarafsız ve hukuka uygun yürütülmediğini, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına dair kararın kesin hüküm teşkil etmediğini, avukatlık mesleğini icraya engel halinin bulunmadığını beyan etmiştir.
İncelenen dosya kapsamında; Baro Yönetim Kurulu’nun 20.10.2021 günlü toplantısında şikâyetli avukat hakkında disiplin kovuşturması açılmasına karar verildiği,
Şikâyetli avukatın disiplin kovuşturmasına konu eylemi nedeniyle, “Silahlı Terör Örgütüne Üye Olma” suçundan cezalandırılması istemiyle … Ağır Ceza Mahkemesinin 2018/91 esasına kayden açılan kamu davasında, Mahkemenin 09.10.2018 günlü ve 2018/341 sayılı kararı ile sanık şikâyetli avukatın, eylemine uyan TCK’nın 314/2, 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu’nun 3 ve 5/1. maddesi ve TCK’nın 221/4 ve 62. maddeleri gereğince neticeten 1 Yıl 6 Ay 22 Gün Hapis Cezası ile Cezalandırılmasına karar verildiği, CMK’nın 231. maddesi gereğince hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verildiği, kararın itiraz edilmeden 17.10.2018 günü kesinleştiği,
Mahkemenin; “…Netice olarak zaman içerisine yayılan süreçte sanığın gösterdiği ısrar, süreklilik, çeşitlilik ve eylemsel yoğunluk birlikte değerlendirildiğinde, Fethullahçı Terör Örgütü-FETÖ/PDY’nin hiyerarşik yapısı içerisine giren, ByLock isimli kriptolu haberleşme programım cep telefonuna yükleyerek değişik zamanlarda çok kere kullanan, örgüte bağlı öğrenci evlerinde kalan, örgüt üyelerinin dönemsel olarak sohbet adı altında düzenledikleri etkinliklere katılan sanığın bizzat terör örgütü üyesi olarak kabul edilmesi gerektiği, sanık ile örgüt hiyerarşisi arasındaki organik bağın bu şekilde kurulduğu, sanığın örgüt içerisinde bulunduğu konum, üstleri ile olan ilişkisi, karar, emir ve inisiyatif alma yetkisi dikkate alındığında, TCK’nın 314/1 maddesi kapsamında örgüt yöneticisi sayılmasına olanak bulunmadığı, Sanığın söz konusu yapının içerisinde bulunduğu sürenin uzunluğu dikkate alındığında, bu yapının gerçek saikini bilmediğinin düşünülemeyeceği, toplantılarda ders veren imam, abi, abla gibi kişilerin gerçek isimlerini ve şahsi bilgilerini söylemeksizin kod isimleri kullandıklarını, üyelerinin örgütsel eylem ve bağlılık içerisinde hiyerarşik konumlarını, sıklıkla örgüte mali yardımda bulunduklarını, bu toplanan paraların şeffaf olarak dini hizmetlerde kullanılmadığını gören sanığın yapının siyasi amacını bilmemesinin kabul edilemeyeceği, Amerika Birleşik Devletlerinde bir malikanede ikamet eden örgüt lideri Fetullah Gülen’in dinimiz ile bağdaşmayacak şekilde edindiği siyasi ve ekonomik gücü sorgulamadığının düşünülemeyeceği hususları birlikte değerlendirildiğinde, sanığın söz konusu yapının terör örgütü olduğunu ve amacını bildiği…” gerekçesiyle karar verdiği,
… Ağır Ceza Mahkemesinin 2018/91 esas ve 2018/341 karar sayılı gerekçeli karar örneğinin dosyamız münderecatında yer aldığı,
Baro Disiplin Kurulu’nca “…Dosyadaki tüm bilgi ve belgeler ile kesinleşen ceza mahkemesi kararı incelendiğinde; şikâyet edilen avukatın Avukatlık Kanunu’nun 5. maddesinde düzenlenen ‘Avukatlığa Kabule Engeller’ başlığı altında, (a) bendinde sayılan ‘(…) Anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine karşı suçlar (…)’ kapsamında ‘Silahlı Terör Örgütüne Üye Olma’ suçunu işlediği sabit bulunmuştur.
Avukatlık Kanunu’nun 136/1. maddesinde ise ‘5.maddenin (a) bendinde yazılı bir suçtan kesin olarak hüküm giyme halinde meslekten çıkarma cezası uygulanacağı’ hükme bağlanmıştır. Kanun lafzı ile bu cezanın uygulanabilmesi için ‘(…) kesin olarak hüküm giymek (…)’ şartı öngörülmüştür. Şikâyet edilen avukat hakkında verilen … Ağır Ceza Mahkemesi’nin 09.10.2018 tarih ve 2018/91 esas, 2018/341 sayılı kararın ise CMK’nın 231/5 maddesi uyarınca ‘Hükmün Açıklanmasının Geri Bırakılması’ müessesesini tesis ettiği nazara alındığında; Kurulumuzca işlenen suçun niteliği doğrultusunda şikâyet edilen avukatın süreli işten çıkarma cezası ile cezalandırılması gerektiği sonuç ve kanaatine varılmıştır.”  gerekçesiyle şikâyetli hakkında ceza tayin edildiği,
Şikâyetlinin disiplin sicil özetinde ceza olmadığı,
Şikâyetli avukatın 05.07.2022 kayıt tarihli ve duruşma talepli itiraz dilekçesinde özetle; ceza dosyasında suç isnadında bulunulan eylemlerin, avukatlık mesleği öncesini kapsadığının ortada olduğunu, farklı Barolarda aynı durumda bulunan kişilerin disiplin yargılamalarının farklı sonuçlandığını, bu durumun keyfilik oluşturarak öngörülebilirlik ilkesini ihlal ettiğini, bir süreli işten çıkarma cezası verilecek ise bunun alt hadden verilmesi gerektiğini belirterek karara itiraz ettiği,
Usulüne uygun tebligata rağmen itiraza cevap verilmediği,
Kurulumuzca talep gibi önceden belirlenen gün ve saatte duruşma açıldığı, şikâyetli avukatın hazır olmakla savunma yaptığı görülmektedir.
Şikâyetli avukat hakkında, disiplin incelemesine konu eylem nedeni ile yapılan ceza yargılaması sonucunda, neticeten 1 Yıl 6 Ay 22 Gün Hapis Cezası ile Cezalandırılmasına, CMK’nın 213.maddesi gereğince hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verildiği dosya kapsamı ile sabittir.
Ceza Mahkemesince hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmişse de HAGB kararı, ceza yargılamasından bağımsız olarak, yargılamaya konu eylem konusunda disiplin kovuşturması yapılmasına ve yapılacak kovuşturma sonucunda disiplin cezası verilmesine engel teşkil etmemektedir. Disiplin kovuşturmasına konu eylemin maddi delillerle sabit olması halinde, açıklanmayan hüküm; şikâyetlinin bu fiil sebebiyle sorumluluğunu ortadan kaldırmayacağı gibi, disiplin kovuşturması neticesinde verilecek ceza bakımından da bağlayıcı değildir.
Avukatlık Kanunu’nun 34. maddesi, “Avukatlar, yüklendikleri görevleri bu görevin kutsallığına yakışır bir şekilde özen, doğruluk ve onur içinde yerine getirmek ve avukatlık unvanının gerektirdiği saygı ve güvene uygun biçimde davranmak ve Türkiye Barolar Birliğince belirlenen meslek kurallarına uymakla yükümlüdürler”, 134. maddesi, “Avukatlık onuruna, düzen ve gelenekleri ile meslek kurallarına uymayan eylem ve davranışlarda bulunanlarla, mesleki çalışmada görevlerini yapmayan veya görevinin gerektirdiği dürüstlüğe uygun şekilde davranmayanlar hakkında bu kanunda yazılı disiplin cezaları uygulanır”, Türkiye Barolar Birliği Meslek Kuralları’nın 3. maddesi, “Avukat mesleki çalışmasını ve kamunun inancını ve mesleğe güvenini sağlayacak biçimde ve işine tam bir sadakatle yürütür.”, 4. maddesi, “Avukat, mesleğin itibarını zedeleyecek her türlü tutum ve davranıştan kaçınmak zorundadır.” hükümlerini amirdir.
Şikâyetli avukatın yargılamaya konu eylemi, Avukatlık Kanunu’nun 5/1-a maddesine göre; mesleğe kabulü engelleyen suçlardan olmasına rağmen, maddede “…suçlarından mahkûm olmak” dendiği ve şikâyetli hakkında verilen HAGB kararının da bir mahkûmiyet kararı olmadığı açıktır. Türkiye Barolar Birliği Disiplin Kurulu yargı denetiminden de geçen kararlarında, meslekten çıkarmayı gerektiren bir suçtan dolayı, yapılan ceza yargılaması sonucunda verilen HAGB kararı nedeniyle, eylemin karşılığı olan cezadan bir alt ceza verilmesi gerektiği konusunda istikrar kazanan görüşünü sürdürmektedir. Avukatlık Kanunu’nun 135/4 maddesinde, meslekten çıkarma cezasının bir alt cezası olarak “İşten çıkarma, avukatın veya avukatlık ortaklığının üç aydan az ve üç yıldan fazla olmamak üzere meslekî faaliyetlerinin yasaklanmasıdır.” şeklinde tanımlanmıştır.
Türkiye Barolar Birliği Disiplin Kurulu, yargı denetiminden de geçen kararlarında, şikâyetlinin disipline konu eylemi nedeniyle yargılandığı, maddi gerçeği araştırmakla görevli ceza mahkemesinin değerlendirmesine paralel olarak, mahkemece öngörülen ceza miktarını bir değerlendirme kriteri olarak almaktadır.
Bu kapsamda Şikâyetlinin FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün hiyerarşisine dâhil olduğu, eylemlerinin çeşitlilik, süreklilik ve yoğunluk arz ettiği ve silahlı terör örgütü üyesi olduğu Ceza Mahkemesi kararı ile sabit olduğu dikkate alındığında, Baro Disiplin Kurulu’nca şikâyetli hakkında eylem ile yaptırım arasında adil bir dengenin gözetilip alt sınırdan uzaklaşılarak tayin edilen işten çıkarma cezasının süresinin, ölçülülük ilkesine uygun olduğu değerlendirilmiştir.
Bu nedenle, Avukatlık Kanunu’nun 158.maddesinin “Türkiye Barolar Birliği Disiplin Kurulu ve barolar disiplin kurulları, gösterilen delilleri, soruşturma ve duruşmadan edinecekleri kanıya göre serbestçe takdir ederler. Bu kurullar disiplin cezalarının verilmesinde; avukatlık onurunu, düzen ve gelenekleri ile meslek kurallarını ve itibarını korumak, mesleğin amaç ve gereklerine ve adalete uygun olarak yerine getirilmesini sağlamak ilkelerini göz önünde tutarlar.” hükmü ile avukatlık mesleğinin önem ve özelliği de dikkate alınarak, Şikâyetli Avukatın, örgütün hiyerarşik yapısına dahil olduğu, örgütle organik bağ kurduğu ve sanığın eylemlerinin süreklilik, çeşitlilik ve yoğunluk gösterdiği anlaşılmakla; FETÖ/PDY Silahlı Terör Örgütüne Üye Olma suçunu işlediği hususunun ceza mahkemesince tespit edildiği de gözetildiğinde, toplanan kanıtlar doğrultusunda verilen kararda ve ceza miktarında hukuki isabetsizlik görülmediğinden, itirazın reddi ile Baro Disiplin Kurulu kararının onanmasına oyçokluğuyla karar vermek gerekmiştir.
Gereği düşünüldü:
1-Şikâyetli avukatın itirazının reddine, … Barosu Disiplin Kurulu’nun Şikâyetlinin
“1 Yıl 6 Ay 22 Gün Süre ile İşten Çıkarma Cezası ile Cezalandırılmasına”
ilişkin kararının
ONANMASINA,
2-Kararın onay için Avukatlık Kanunu’nun 157/7.maddesi gereğince Adalet Bakanlığı’na gönderilmesine,
3-Kurulumuz kararının tebliğini izleyen günden itibaren 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemesinde dava yolu açık olmak üzere,
Katılanların oy çokluğuyla ile karar verildi.
KARŞI OY:
Sayın Çoğunluk, “Türkiye Barolar Birliği Disiplin Kurulu, yargı denetiminden de geçen kararlarında, şikâyetlinin disipline konu eylemi nedeniyle yargılandığı, maddi gerçeği araştırmakla görevli ceza mahkemesinin değerlendirmesine paralel olarak, mahkemece öngörülen ceza miktarını bir değerlendirme kriteri olarak almaktadır.” gerekçesiyle, şikâyetli avukat hakkında, HAGB cezası kadar süreli işten çıkarma cezası verilmesi gerektiği görüşüyle kararın onanmasına karar vermiştir.
Sayın çoğunluğun görüşüne katılmıyoruz. Şöyle ki;
Şikâyetli avukat hakkında, “Terör Örgütüne Üye Olma” suçu bakımından başlatılan ceza davasında, ceza mahkemesince sanığa ceza verilmiş, ancak bu ceza hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmiştir.
Hükmün açıklanmasının geri bırakılması erteleme, kısa süreli hapis cezası gibi seçenek yaptırımlar içeren, hükmün ve cezanın bireyselleştirilmesi kurumlarından biridir. Hâkim, sanık hakkında mahkûmiyet hükmü kurmakla beraber, hükmü açıklamamakta ve sanığı belirli bir süre denetim altında tutmaktadır. Sanık, denetim süresi içinde kasıtlı bir suç işlemediği ve Mahkemece öngörülen denetimli serbestlik tedbirine uygun davrandığı takdirde açıklanması geri bırakılan mahkûmiyet hükmü ortadan kaldırılmaktadır. (AYM, Enez ERSÖZ,
§
35)
HAGB, daha önce kasıtlı bir suçtan dolayı mahkumiyeti bulunmayan kişilerin toplumda suçlu olarak damgalanmaması ve yararlı bir birey olarak tekrar topluma kazandırılması amacıyla belli koşullara bağlı olarak tanınan bir imkandır. (AYM, E.2015/23, K.2015/56, 17.06.2015)
Masumiyet karinesi, Anayasa’nın 38. maddesinin dördüncü fıkrasında “Suçluluğu hükmen sabit oluncaya kadar kimse, suçlu sayılamaz.” Şeklinde düzenlenmiştir. Anayasa’nın 36.maddesinde ise herkesin iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahip olduğu belirtilmektedir. Anılan maddeye adil yargılanma ibaresinin eklenmesine ilişkin gerekçede, Türkiye’nin taraf olduğu uluslararası sözleşmelerce de güvence altına alınan adil yargılanma hakkının madde metnine dahil edildiği vurgulanmıştır. Nitekim Sözleşme’nin 6. Maddesinin (2) numaralı fıkrasında, kendisine bir suç isnat edilen herkesin suçluluğu yasal olarak sabit oluncaya kadar suçsuz sayılacağı düzenlenmiştir. Bu itibarla masumiyet karinesi, Anayasa’nın 36.maddesinde güvence altına alınan adil yargılanma hakkının bir unsuru olmakla beraber suçluluğu hükmen sabit oluncaya kadar kimsenin suçlu sayılamayacağına dair Anayasa’nın 38.maddesinin dördüncü fıkrasında ayrıca düzenlenmiştir. (AYM, Fameka İnş. Plastik San ve Tic Ltd. Şti. B. No:2014/3905, 19.04.2017, § 27)
Yukarıda açıklanan masumiyet karinesinin sağladığı iki güvenceden biri; aynı zamanda diğer tüm idari ve adli makamların da işlem ve kararlarında, suçluluğu hükmen sabit oluncaya kadar kişinin suçlu olduğu yönünde ima ya da açıklamalarda bulunmaması gerektiğidir. Dolayısıyla sadece suç isnadına konu ceza yargılaması kapsamında değil, ceza yargılaması ile eş zamanlı olarak yürütülen diğer hukuki süreç ve yargılamalarda da (idari, hukuk, disiplin gibi) masumiyet karinesinin ihlali söz konusu olabilir. (AYM, Galip Şahin, B. No:2015/6075, 11.06.2018 § 39)
Nitekim, yine Anayasa Mahkemesi, Başvurucu Enez Ersöz’e ilişkin kararında, “Bölge İdare Mahkemesinin gerekçesinde, Gölcük 1. Asliye Ceza Mahkemesi kararına atıfla ‘…her ne kadar, kasten yaralama suçu nedeniyle aldığı mahkûmiyet hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmiş olsa da …işlediği fiillerin niteliği göz önüne alındığında…’ ifadesiyle mahkûmiyet olarak nitelenen HAGB kararına atıfla fiil nitelendirilmiştir. Mahkeme gerekçesinde; bir yandan kesin bir mahkûmiyet hükmü ile sonuçlanmayan ceza yargılamasında verilen karara dayanıldığı, bir yandan da kullanılan ifadelerde başvurucunun üzerine atılı suçu işlediği izleniminin oluşmasına sebebiyet verildiği görülmüştür. Bu durumda verilen düşme kararı anlamsız hale gelmiş ve başvurucunun masumiyetine gölge düşürülmüştür.” diyerek, Mahkemenin gerekçesinde HAGB kararını dikkate alarak hüküm tesis etmesini masumiyet karinesinin ihlali olarak saymıştır.
Somut olayda; Şikâyetli avukat hakkında, ceza yargılaması neticesinde HAGB kararı verilmiş olmakla, disiplin yargılamasının gerekçesine esas alınması mümkün olmayan bir mahkeme kararı mevcuttur. Aksi durumda, şikâyetli avukatın adil yargılanma hakkının zedelenmesi söz konusu olacaktır.
İncelemeye konu dosyamızda, ceza mahkemesi tarafından verilen HAGB kararından bağımsız olarak, şikâyetli avukatın “Terör Örgütüne Üye Olma” suçunu işlediği anlaşılmaktadır.
Eylemin karşılığı olan ceza, süreli işten çıkarma cezası olmakla birlikte, bir kriter olarak HAGB cezası kadar süreli işten çıkarma cezasına karar vermek, şikâyetlinin suçlu olduğu yönünde bir ima ve açıklamada bulunmak anlamına da geleceğinden masumiyet karinesinin ihlali niteliğinde olacaktır.
Öte yandan, disipline konu eylem ile yaptırım arasında adil bir dengenin gözetilmesi de hukuk devleti ilkesinin bir gereğidir. Emsal Ankara 14. İdare Mahkemesinin 31.03.2022 gün ve 2021/1600 esas ve 2022/680 karar sayılı kararı da bu yöndedir.
Açıklanan gerekçelerle; Sayın çoğunluğun, eylemin disiplin suçu oluşturduğuna ilişkin değerlendirmesi yerinde olmakla birlikte, alt sınırdan uzaklaşılarak ceza tayin edilmesine katılmak mümkün olmamaktadır.
Bu nedenle, itirazın kabulü ile şikâyetli avukatın örgüte ilişkin verdiği bilgilerin niteliği ve kapsamının birbiri ile orantılı olduğu, konumu gereği kendisinden vermesi beklenen bilgileri verdiği, kendiliğinden teslim olduğu, örgütle organik bağ kurduğu, örgüt hiyerarşisine girdiği ve silahlı terör örgütü üyesi olduğu ceza mahkemesince yapılan inceleme ile sabit olduğundan; Avukatlık Kanunu’nun 34, 134, Türkiye Barolar Birliği Meslek Kuralları’nın 3 ve 4.maddeleri ve eylem ile yaptırım arasında adil bir denge gözetilip avukatlık mesleğinin önemi ve Avukatlık Kanunu’nun 158.maddesindeki ilkeler, şikâyetli avukatın etkin pişmanlık hükümlerinden yararlandığı da dikkate alınarak, Baro Disiplin Kurulu kararının düzeltilerek onanması, şikâyetli avukatın takdiren alt sınır olan 3 ay süre ile işten çıkarma cezası ile cezalandırılmasına karar verilmesi gerektiği görüşüyle, Sayın çoğunluğun kararına katılmıyoruz.