TBB Disiplin Kurulu Kararı – E. 2022/294 K. 2022/350

[ÖZET] * Şikâyetli Avukatın hakkında soruşturma başlatılarak, yakalanıp ve gözaltına alındıktan sonraki aşamada gönüllü olarak, örgütün yapısı ve işlenen suçlarla ilgili ayrıntılı bilgi verdiği değerlendirildiğinde takdiren alt sınırdan 3 ay işten çıkarma cezası ile cezalandırılmasına karar vermek gerekmiştir.
(Av. Yas. m. 34,  134 ,135/4,158 ,TBB Mes. Kur. m. 3,4, )

[KARAR METNİ] Ankara … İdare Mahkemesinin 01.03.2022 gün ve 2021/1539 esas, 2022/429 karar sayılı kararının Kurulumuza intikali üzerine dosya incelendi:
Baro Disiplin Kurulu kararının şikâyetli Avukat yönünden kaldırılmasına, şikâyetli Avukatın 3 Yıl Süre ile İşten Çıkarma Cezası ile Cezalandırılmasına dair 16.10.2020 gün ve 2020/659 esas, 2020/719 karar sayılı önceki kararımızda ısrar edilmesine ilişkin 05.02.2021 gün ve 2021/74 esas, 2021/88 karar sayılı Kurulumuz kararının iptali istemiyle açılan davada;
Ankara … İdare Mahkemesinin 01.03.2022 gün ve 2021/1539 esas, 2022/429 karar sayılı ilamı ile;
“1136 sayılı Avukatlık Kanunu’nun 5. maddesinin (a) bendinde, Türk Ceza Kanunu’nun 53. maddesinde belirtilen süreler geçmiş olsa bile; Devletin güvenliğine karşı suçlar, Anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine karşı suçlar avukatlığa kabule engel haller arasında sayılmış olup, her ne kadar davacı hakkında ceza verilmesine yer olmadığı kararı verilmiş ve bu kararın avukatlığa engel bir hal olarak değerlendirilemeyeceği açık ise de davacının ceza davasına konu eylemlerinin ayrıca disiplin cezasını gerektirmesi halinde disiplin kovuşturması yapılabilecek ve disiplin cezası verilebilecektir. Davacı hakkında ceza mahkemesince verilen karar ve davacının kovuşturma aşamasında örgütün yapısı ve faaliyeti çerçevesinde işlenen suçlarla ilgili bilgi vermesi ve örgütün içindeki konumu ve eylemlerini açıklamak suretiyle pişmanlık duyması ve etkin pişmanlık hükümlerinden faydalanması vb. hususların da disiplin sürecinde dikkate alınması gerekmektedir.
Uyuşmazlıkta; davacının 1136 sayılı Kanun kapsamında disiplin suçu işlediği sabit görülerek 3 yıl süreyle işten çıkarma cezasıyla tecziyesine karar verilmiş ise de somut olayda davacı hakkındaki ceza yargılaması içeriği, safahatı ve sonucunda ceza verilmesine yer olmadığı kararı dikkate alınmaksızın disiplin cezası ile tecziye edilmesine ilişkin işlemin, Avukatlık Kanunu’nun 136. maddesindeki ‘Bu kanunun avukatların hak ve ödevleri ile ilgili altıncı kısmında yazılı esaslara uymayanlar hakkında ilk defasında en az kınama, tekrarında, davranışın ağırlığına göre, para veya işten çıkarma cezası ve 5 inci maddenin (a) bendinde yazılı bir suçtan kesin olarak hüküm giyme halinde meslekten çıkarma cezası uygulanır.’ hükmüne aykırı olduğundan, davacının 3 yıl süreyle işten çıkarılmasına ilişkin dava konusu işlemde hukuka uyarlık bulunmamaktadır.
”
gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline karar verildiği anlaşıldı.
Ankara
… İdare Mahkemesinin 01.03.2022 gün ve 2021/1539 esas, 2022/429 sayılı ilamındaki iptal gerekçesi ile birlikte dosya yeniden esastan görüşüldü:
… Cumhuriyet Başsavcılığı’nın 05.10.2016 günlü yazısı ile şikâyetli avukatlar hakkında “Silahlı Terör Örgütüne Üye Olma” suçundan soruşturma başlatıldığı hususunun Baro Başkanlığı’na bildirilmesi üzerine re’sen başlatılan disiplin davasında, Avukat Y.G. hakkında “Disiplin Cezası ile Cezalandırılmasına Yer Olmadığına” karar verilmiştir.
Şikâyetli avukat Y.G. savunmasında özetle, … .Ağır Ceza Mahkemesinin hakkında, örgütün faaliyet kapsamında her hangi bir suçun işlenmesine iştiraki olmaksızın etkin pişmanlıkta bulunup örgüt faaliyetleri ile üyelerinin ortaya çıkartılmasına ve yakalanmasına elverişli bilgiler verdiğinden hakkında CMK’nın 223/4-a ve TCK’nın 221/3 maddesi gereğince etkin pişmanlık nedeniyle ceza verilmesine yer olmadığına karar verildiğini, Adalet Bakanlığının talebi ile heyetin karşısında olduğunu, bir hata yaptığını, bu hatalara karşı bazı kurul üyelerinin de kendisini uyardığını, Saiklerinin iyi yönde olduğunu, ancak bağlı olduğu fikrin kendilerini kullandığını, bu nedenle etkin pişmanlık hükümlerinden faydalandığını, adaletin kendisinin bir sıkıntıya düştüğünde iktidardan bağımsız olay ve olguya göre karar verme yetisine sahip sistem olduğunu, kuruldan sadece adalet istediğini, kendisinin anayasal düzeni yıkacak ne bir gücünün ne de bir makamının olduğunu, kimsenin kolay avukat olmadığını, mesleğimi yapmak istediğini beyan etmiştir.
İncelenen dosya kapsamında; Baro Yönetim Kurulu’nun 06.02.2017 günlü toplantısında şikâyetli Avukat Y.G. hakkında disiplin kovuşturması açılmasına karar verildiği,
Şikâyetli Avukat Y.G.’in disiplin kovuşturmasına konu eylemi nedeniyle, “Silahlı Terör Örgütüne Üye Olma” suçundan cezalandırılması istemiyle …  Ağır Ceza Mahkemesinin 2017/385 esasına kayden açılan kamu davasında, Mahkemenin 11.04.2019 gün ve 2019/145 karar sayılı ilamı ile sanık şikâyetli avukat hakkında TCK’nın 221/3 ve CMK’nın 223/4-a maddesi gereğince ceza verilmesine yer olmadığına karar verildiği,
Mahkemenin; “Sanık Y.G. Yönünden… Örgütün … avukatlar yapılanmasında mütevelli olması, mütevelli olması nedeniyle sohbet adı verilen örgütsel içerikli toplantılara katılıp, örgüte (himmet, burs, kurban, bağış, vs.) finans sağlaması, Örgüt faaliyeti kapsamında örgüt talimatları doğrultusunda soruşturmalarda gözaltına alınan örgüt üyelerinin savunmasını kendi aralarında iş bölümü yaparak üstlenmesi, Genel gerekçelerde de ayrıntılı olarak açıklandığı üzere sanığın örgütün hiyerarşik yapısına dâhil olduğu ve örgüt içerisindeki faaliyetlerinin bir bütün halinde süreklilik, çeşitlilik ve yoğunluk bakımından örgüt ile organik bağ oluşturacak seviyeye ulaşıp, … silahlı terör örgütüne üyelik suçunu oluşturduğu, Sanığın hakkında her ne kadar soruşturma başlatılarak, yakalanıp ve gözaltına alındıktan sonraki aşamada, etkin pişmanlık kapsamında ayrıntılı beyanlarda bulunduğu, … İl Emniyet Müdürlüğü TEM Şube Müdürlüğünün sanık hakkındaki 21.05.2018 tarihli rapora göre etkin pişmanlık kapsamında verdiği ifadelerin büyük bir kısmının mahrem yapılanmaya ait olup, örgütün deşifre olmamış mensuplarının deşifresini ve yakalanmasını sağlamaya ve soruşturmaya katkı sağlayan bilgiler olması nedeniyle değerli bilgiler olarak değerlendirildiği, sanığın beyanlarının örgüt içerisinde kaldığı süre ve konumu ile uyumlu olduğunun anlaşılması karşısında, örgüt faaliyet kapsamında her hangi bir suçun işlenmesine iştiraki olmaksızın etkin pişmanlıkta bulunup, örgüt faaliyetleri ile üyelerinin ortaya çıkartılmasına ve yakalanmasını sağlamaya elverişli bilgiler verdiğinden hakkında CMK’nın 223/4-a ve TCK’nın 221/3 maddesi gereğince etkin pişmanlık nedeniyle ceza verilmesine yer olmadığına…” gerekçesiyle karar verdiği,
Baro Disiplin Kurulu’nca “…Suçun işleniş biçimine delil durumuna göre sanıklar hakkında başkaca artırım ve indirim nedenleri ile sanıkların lehine olabilecek başkaca hükümlerin uygulanmasına takdiren yer olmadığına karar verilmiş ve verilen karar kesinleşmiştir. Şikâyetli avukatların sicil özeti incelenmesinde, daha önce herhangi bir disiplin cezası almadıkları görülmüştür.”  gerekçesiyle karar verdiği,
Şikâyetlinin disiplin sicil özetinde ceza olmadığı,
O yer Cumhuriyet Başsavcılığı’nın 17.07.2020 tarihli itiraz dilekçesinde özetle, Anayasa Mahkemesi 2013/1728 Başvuru numaralı ve 12.11.2014 tarihli kararında HAGB kararının disiplin soruşturmasına ve sonuçlarına etkisi tartışılmış ve verilen HAGB kararından bağımsız dosya kapsamında sabit görülen eylemlere dayanılarak disiplin cezasına hükmedilmesinin hak ihlali olmayacağının kabul edildiğini, ayrıca verilen HAGB kararıyla denetimli serbestlik tedbiri süresinin dolmasından sonra şartları sağlaması halinde kamu davasının düşmesine karar verilse dahi disiplin hukuku açısından kesinleşmiş mahkeme kararı ile sabit olan eylemlerin sübutuna olumlu yahut olumsuz bir etkisinin olmayacağını, keza Avukatlık Kanunu’nun 140/3. maddesine göre ‘eylemin işlenmemiş veya sanığı tarafından yapılmamış olması sebebiyle beraat hali müstesna, beraatle sonuçlanmış bir ceza davasının konusuna giren eylemlerden dolayı disiplin kovuşturması, o eylemin ceza kanunları hükümlerinden ayrı olarak başlı başına disiplin kovuşturmasını gerektirir mahiyette olmasına bağlıdır.’ haklarında ceza verilmesine yer olmadığı kararı ile hükmün açıklanmasın geri bırakılması kararı verilen şikâyetli avukatlar hakkında disiplin kovuşturmanın konusu eylemin niteliği terör örgütü üyeliği olduğundan eylemin tespitine dayanarak durma kararı yahut ceza tertibine yer olmadığı kararı değil, disiplin hukuku açısından kovuşturmanın sonuçlandırılmasının gerektiğini belirterek Şikâyetliler hakkında ayrı ayrı ceza tertibine karar verilmesi için kararın itirazen kaldırılmasının kamu adına talep olunduğu,
Şikâyetli avukat Y.G.’in 20.08.2020 tarihli itiraza cevap dilekçesinde özetle, önceki savunmalarını tekrarla, ceza kanunları hükümlerinden ayrı olarak başlı başına disiplin kovuşturmasını gerektirir mahiyette yine soruşturma ve kovuşturma sebebi oluşturabilecek şekilde avukatlık onuruna, düzen ve gelenekleri ile meslek kurallarına uymayan bir eylem ve davranış, meslekî çalışmada görevleri yapmasına veya görevin gerektirdiği dürüstlüğe aykırı şekilde davranma gibi başkaca bir eylem de tarafı açısından ortada yokken hakkında ceza verilmesine yer olmadığına dair karar verilmesi gerektiğini beyan ettiği görülmüştür.
Dosya içeriğindeki belge ve beyanların incelenmesinden; şikâyetli hakkında disiplin davasına konu eylemi nedeniyle …  Ağır Ceza Mahkemesinin 2017/385 esasına kayden açılan kamu davasında, Mahkemenin 11.04.2019 gün ve 2019/145 karar sayılı ilamı ile sanık şikâyetli avukat hakkında TCK’nın 221/3 ve CMK’nın 223/4-a maddesi gereğince “ceza verilmesine yer olmadığına” karar verildiği anlaşılmaktadır.
Avukatlık Kanunu’nun 5/1-a maddesine göre “Silahlı Terör Örgütüne Üye Olma” suçunun avukatlığa engel suçlardan olduğu ve aynı Kanun’un 136/1. maddesi uyarınca bu eylem suç nedeniyle meslekten çıkarma cezası tayini zorunlu ise de, CMK’nın 223/5.  maddesinde sayılan “mahkûmiyet”  hükmü ile CMK’nın 223/4-a maddesinde sayılan “ceza verilmesine yer olmadığı”  hükmünün farklı ağırlıkta hükümler olduğu, 1136 sayılı Avukatlık Kanunu’nun 136 ve 5/1-a maddeleri kapsamında meslekten çıkarma için aranılan kesin hükmün CMK’nın 223/5.maddesinde sayılan “mahkûmiyet” hükmü olduğu açık olduğundan, Şikâyetli hakkında Ceza Mahkemesince verilen  “ceza verilmesine yer olmadığı”  hükmünün Avukatlık Kanunu’nun 136. ve 5/1-a. maddeleri kapsamında meslekten çıkarmayı gerektiren bir hüküm olmadığı anlaşılmaktadır.
Ceza Mahkemesince verilen ceza verilmesine yer olmadığına kararı, ceza yargılamasından bağımsız olarak, yargılamaya konu eylem bakımından disiplin kovuşturması yapılmasına ve yapılacak kovuşturma sonucunda disiplin cezası verilmesine engel teşkil etmemektedir. Disiplin kovuşturmasına konu eylemin maddi delillerle sabit olması halinde, ceza verilmesine yer olmadığına kararı; şikâyetlinin bu fiil sebebiyle sorumluluğunu ortadan kaldırmayacağı gibi, disiplin kovuşturması neticesinde verilecek ceza bakımından da bağlayıcı değildir.
Avukatlık Kanunu’nun 34. maddesi, “Avukatlar, yüklendikleri görevleri bu görevin kutsallığına yakışır bir şekilde özen, doğruluk ve onur içinde yerine getirmek ve avukatlık unvanının gerektirdiği saygı ve güvene uygun biçimde davranmak ve Türkiye Barolar Birliğince belirlenen meslek kurallarına uymakla yükümlüdürler”,
Avukatlık Kanunu’nun 134. maddesi, “Avukatlık onuruna, düzen ve gelenekleri ile meslek kurallarına uymayan eylem ve davranışlarda bulunanlarla, mesleki çalışmada görevlerini yapmayan veya görevinin gerektirdiği dürüstlüğe uygun şekilde davranmayanlar hakkında bu kanunda yazılı disiplin cezaları uygulanır”,
Türkiye Barolar Birliği Meslek Kuralları’nın 3. maddesi, “Avukat mesleki çalışmasını ve kamunun inancını ve mesleğe güvenini sağlayacak biçimde ve işine tam bir sadakatle yürütür.”,
Türkiye Barolar Birliği Meslek Kuralları’nın 4. maddesi, “Avukat, mesleğin itibarını zedeleyecek her türlü tutum ve davranıştan kaçınmak zorundadır.” hükümlerini amirdir.
Diğer yandan Avukatlık Kanunu’nun 135/4 maddesinde, meslekten çıkarma cezasının bir alt cezası olarak “İşten çıkarma, avukatın veya avukatlık ortaklığının üç aydan az ve üç yıldan fazla olmamak üzere meslekî faaliyetlerinin yasaklanmasıdır.” şeklinde tanımlanmıştır.
Türkiye Barolar Birliği Disiplin Kurulu ve Barolar Disiplin Kurulları, eylemin ağırlığına ve dosyadaki bilgi ve belgelere göre Avukatlık Kanunu’nun 158. maddesinin verdiği “…gösterilen delilleri, soruşturma ve duruşmadan edinecekleri kanıya göre serbestçe takdir ederler.” düzenlemesi ışığında takdiren “üç aydan, üç yıla kadar” işten çıkarma cezası tayin edebilirlerse de;  takdir hakkının keyfi olup olmadığının denetimi için, takdir hakkının neden üst sınırdan kullanıldığının denetime elverişli şekilde gerekçelendirilmesi gerekmektedir.
Disiplin kurulu kararların gerekçeli olması zorunludur. Özellikle takdir hakkının kullanıldığı durumlarda disiplin kurulları kararlarını, her zamankinden daha itinalı olarak gerekçelendirmelidirler. Zira gerekçe hem taraflar hem de yargısal denetimi yapacak mahkemeler açısından son derece önemlidir. Dosya kapsamında, Baro Disiplin Kurulunun üst sınırdan ceza tayinine ilişkin bir kritere rastlanmamıştır.
Öte yandan, disipline konu eylem ile yaptırım arasında adil bir dengenin gözetilmesi de hukuk devleti ilkesinin bir gereğidir.
Dosya içindeki mahkeme kararı dikkate alındığında; şikâyetli avukatın eyleminin Avukatlık Kanunu’na ve Türkiye Barolar Birliği Meslek Kuralları’na aykırılık teşkil ettiği sonucuna varılmıştır.
Bu nedenle, Avukatlık Kanunu’nun 158.maddesindeki “Türkiye Barolar Birliği Disiplin Kurulu ve barolar disiplin kurulları, gösterilen delilleri, soruşturma ve duruşmadan edinecekleri kanıya göre serbestçe takdir ederler. Bu kurullar disiplin cezalarının verilmesinde; avukatlık onurunu, düzen ve gelenekleri ile meslek kurallarını ve itibarını korumak, mesleğin amaç ve gereklerine ve adalete uygun olarak yerine getirilmesini sağlamak ilkelerini göz önünde tutarlar.” hükmü ile avukatlık mesleğinin önem ve özelliği de dikkate alınarak, Şikâyetlinin örgütün … avukatlar yapılanmasında mütevelli olması, mütevelli olması nedeniyle sohbet adı verilen örgütsel içerikli toplantılara katılıp, örgüte (himmet, burs, kurban, bağış, vs.) finans sağlaması, Örgüt faaliyeti kapsamında örgüt talimatları doğrultusunda soruşturmalarda gözaltına alınan örgüt üyelerinin savunmasını kendi aralarında iş bölümü yaparak üstlenmesi, şikâyetlinin örgütün hiyerarşik yapısına dâhil olduğu ve örgüt içerisindeki faaliyetlerinin bir bütün halinde süreklilik, çeşitlilik ve yoğunluk bakımından örgüt ile organik bağ oluşturacak seviyeye ulaşıp, … silahlı terör örgütüne üye olduğuna ilişkin ceza mahkemesi kararı da dikkate alınarak itirazın kabulü ile Baro Disiplin Kurulu kararının Şikâyetli Avukat Y.G. yönünden kaldırılması ve Şikâyetli Avukatın hakkında soruşturma başlatılarak, yakalanıp ve gözaltına alındıktan sonraki aşamada gönüllü olarak, örgütün yapısı ve işlenen suçlarla ilgili ayrıntılı bilgi verdiği değerlendirildiğinde takdiren alt sınırdan 3 ay işten çıkarma cezası ile cezalandırılmasına karar vermek gerekmiştir.
Gereği düşünüldü:
1-Ankara … İdare Mahkemesinin 01.03.2022 gün ve 2021/1539 esas, 2022/429 karar sayılı kararına
UYULMASINA,
2-Kurulumuzun 05.02.2021 gün ve 2021/74 esas, 2021/88 karar sayılı ısrar kararının
Şikâyetli Avukat Y.G. yönünden
tesis edildiği tarihten itibaren
KALDIRILMASINA,
3-O yer Cumhuriyet Başsavcılığı’nın itirazının kabulüne; … Barosu Disiplin Kurulu’nun Avukat Y.G. hakkında
“Disiplin Cezası ile Cezalandırılmasına Yer Olmadığına”
ilişkin 26.06.2020 gün ve 2017/2 Esas, 2020/11 Karar sayılı kararının
KALDIRILMASINA,
Şikâyetli avukat Y.G.’in takdiren
3 AY İŞTEN ÇIKARMA CEZASI İLE CEZALANDIRILMASINA,
4-İşten çıkarma kararları, Avukatlık Kanunu’nun 157/7.maddesi gereğince Bakanlık onayına tabi olduğundan; kararın onay için Adalet Bakanlığı’na gönderilmesine,
5-Kurulumuz kararının; Adalet Bakanlığı’nca onaylanması halinde işbu kararımızın tebliğinden itibaren 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemesinde dava yolu açık olmak üzere; Adalet Bakanlığınca bir daha incelenmek üzere geri göndermesi halde; sonrasında Kurulumuzca verilecek kararın tebliğinden itibaren 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemesinde dava yolu açık olmak üzere;
Oybirliği ile karar verildi.