TBB Disiplin Kurulu Kararı – E. 2022/389 K. 2022/435

[ÖZET] * Kanun’da avukatlık onurunu, düzen ve gelenekleri ile meslek kurallarını ve itibarını korumak, mesleğin amaç ve gereklerine ve adalete uygun olarak yerine getirilmesini sağlamak denilirken avukatlık mesleğinin korunması amaçlanmış kovuşturma geçiren avukatın mesleğini yapamaz hale gelmesinden bahsedilmemiştir.
Somut olayda tedbir, adeta cezaya dönüşmüştür.
(Av. Yas. m.153, 153, 158)

[KARAR METNİ] Talepçi avukat hakkında “Alacaklı müşteki vekili sıfatıyla borçlu A.B. hakkında her hangi bir icra takip işlemi yapmadan 30.000 TL alacakla ilgili yapmış olduğu görüşmeler sonrasında 24.12.2013 tarih 45-46 sıra numaralı tahsilat makbuzları ile toplam 11.000 TL’yi harici olarak tahsil ettiği hâlde müvekkili müştekiye yalnızca 3.000 TL verip bakiye kısmını uhdesinde tuttuğu” iddiası üzerine Baro Yönetim Kurulu’nun 30.09.2014 günlü kararı ile Avukatlık Kanunu’nun 153.maddesi uyarınca dosya kapsamına göre gereğinin takdir ve ifası için dosyanın Baro Disiplin Kurulu’na gönderilmesi üzerine başlatılan disiplin davasında Baro Disiplin Kurulunca 08.06.2017 gün ve 2014/11 esas, 2017/5 karar sayılı kararı ile talepçi avukat hakkında Avukatlık Kanunu’nun 153. maddesi uyarınca “Tedbiren işten yasaklama” kararı verilmiş, vaki itiraz Kurulumuzun 10.08.2017 gün ve 2017/668 esas, 2017/741 karar sayılı kararı ile reddedilerek Baro Disiplin Kurulu kararı onanmış, anılan kararımız Adalet Bakanlığı Hukuk İşleri Genel Müdürlüğü’nün 16.10.2017 günlü “Olur”u ile onaylanarak kesinleşmiştir.
Talepçi Avukat 31.12.2021 kayıt tarihli dilekçe ile tedbir kararının üzerinden 5 yıla yakın bir süre geçtiğini, karar verildikten sonra ailesinin bakım ve desteğine ihtiyaç duyar hale geldiğini, 2017 yılı öncesinde hakkı olan vekalet ücretlerinin tahsilini de gerçekleştiremediğini, mesleki itibarının zedelendiğini, başka bir işte de çalışamadığını, verilen tedbir kararının Anayasa’nın 20.maddesine, 13.maddesine, Anayasa’nın özüne ve ruhuna aykırı olduğunu, AİHS’ye aykırı olduğunu, ölçülülük ilkesi gereğince orantısız bir karar olduğunu, Anayasa Mahkemesinin 17.11.2021 gün ve 2018/28616 başvuru nolu kararında mahkumiyet kararı verildikten ve ceza infaz edildikten sonra özel yaşama saygı hakkı gereğince kamu hizmetlerinin engellenmesinin hak ihlali oluşturduğuna karar verildiğini, tedbirin adete bir cezaya dönüştüğünü belirterek hakkında verilen tedbir kararının kaldırılmasını talep etmiştir.
Baro Disiplin Kurulu 15.02.2022 günü; “… Barosu Başkanlığı tarafından Ankara İdare Mahkemesi Başkanlığı’na hitaben yazılan 26.11.2018 tarih, 1297 sayılı yazı ile;‘…Barosu Avukatlarından Av. … tarafından, Türkiye Barolar Birliği Disiplin Kurulu’nun; … Barosu Disiplin Kurulu’nun 08.06.2017 tarih ve 2014/11 Esas, 2017/5 Karar sayılı ‘Tedbiren İşten Yasaklama Verilmesine’ ilişkin kararının devamına dair verilen 10.08.2017 tarih ve 2017/668 Esas, 2017/741 Karar sayılı Karar’ına karşı dava açılıp açılmadığının, açıldı ise Karar’ın kesinleşip kesinleşmediğinin bildirilmesini, kesinleşti ise kesinleşme şerhini havi bir suretinin başkanlığımıza gönderilmesi…” istenilmiştir.
‘Ankara Bölge İdare Mahkemesi Adalet Komisyonu Başkanlığının 13.12.2018 tarih ve B.03.4.BİM.1.06.00.002018/9838 KM sayılı cevabi yazısında;
‘…İlgi sayılı yazınız ile … Barosu Avukatlarından Av. …  tarafından, Türkiye Barolar birliği Disiplin Kurulu’nun;
… Barosu Disiplin Kurulu’nun 08.06.2017 tarih ve 2014/11 Esas, 2017/5 Karar sayılı ‘Tedbiren İşten Yasaklanma Verilmesine’ ilişkin kararların devamına dair verilen 10.08.2017 tarih ve 2017/668 Esas, 2017/741 Karar sayılı Kararı’na karşı dava açılıp açılmadığı sorulmuş olup, adı geçen hakkında Ankara İdare Mahkemesi Başkanlıklarında herhangi bir dava bulunmamaktadır…’ denilmektedir.
Yukarıda belirtilen yazı cevaplarında belirtildiği üzere, ilgili Av. … hakkında … Barosu Disiplin Kurulu tarafından verilen 08.06.2017 tarih, 2014/11 E, 2017/5 K, sayılı “Tedbir Mahiyetinde İşten Yasaklanmasına” dair kararın verilmesine esas olan hal ve şartlarda bir değişiklik olmadığı anlaşıldığından, ilgilinin, hakkında verilen tedbir mahiyetinde işten yasaklama kararının kaldırılması yönündeki talebinin reddine karar verilmesinin uygun olacağı kanaatine varılmıştır.” gerekçesiyle tedbiren işten yasaklama kararının kaldırılması talebinin reddine karar verilmiştir.
Talepçi Avukat 30.03.2022 kayıt tarihli itirazında özetle; talebini yineleyerek mezkûr kararın kaldırılmasını talep etmiştir.
Talepçi avukat hakkında, disiplin kovuşturmasına konu eylem nedeniyle … Ağır Ceza Mahkemesinin 2015/217 esasına kayden “Zimmet” suçundan kamu davası açıldığı, 2016/121 esas sayılı dosyanın işbu dosya ile birleştirildiği, Mahkemenin 27.04.2017 gün ve 2017/94 sayılı ilamı ile; sanık talepçi avukatın TCK’nın 247/1, 43/1, 62/1 maddeleri uyarınca neticeten 7 Yıl 3 Ay 15 Gün Hapis Cezası ile Cezalandırılmasına karar verildiği, kararın istinaf edilmekle henüz kesinleşmediği,
Mahkemenin; “…yargılama faaliyetine hâkim ve savcılarla birlikte katılan avukatların bu kapsamda yaptıkları işlemler kamu faaliyetidir ve avukatta yargı görevi yaptığı esnada kamu görevlisidir.
5237 sayılı Türk Ceza Yasası’nın 247’inci maddesinde zimmet suçunun tanımı yapılırken, görevi nedeniyle kendisine devredilen veya koruma ya da muhafaza görevi verilen malı uhdesine geçirmenin suça ilişkin tipik eyleme uygunluk göstereceği belirtilmiştir.
Avukatlık görevi icra eden şahısların müvekkilleri adına tahsil ettikleri paraları sahiplerine iade etmemeleri eyleminin hizmet nedeniyle emniyeti suistimal suçuna vücut verebileceği iddia olunmuş hatta avukatlar için bir dönem adı geçen yasa maddesi üzerinden uygulama yapılmıştır. Ancak, avukatlık mesleğinin yukarıda izan edilen kapsamı nedeniyle bir kamu görevi olduğu hususunda tereddüt bulunmadığı anlaşıldığından, avukatlık görevi nedeniyle teslim edilen parayı uhdesinde tutan sanıkların eyleminin zimmet suçu olarak nitelenmesinin uygun olacağı kanaatine varılmıştır. Yargıtay 5.Ceza Dairesinin son zamanlarda uygulamasının da bu yönde olduğu görülmüş ve mahkeme kanaatinin oluşmasına gerekçe teşkil etmiştir.
Yukarıda izah edilen gerekçeler doğrultusunda, avukat olan sanığın, hukuki hizmeti kapsamında, müvekkilleri adına tahsil etmiş olduğu paraları uhdesinde tuttuğu hususunun sabit olduğu anlaşıldığından, eylemine uyan TCK’nın 247/1 inci maddesi uyarınca cezalandırılmasına karar verilmiştir.
Sanığın kabul edilen zimmet eylemini, mahkememizin 2016/121 esas ve 2015/217 esas sayılı dosyalar üzerinden, iki ayrı mağdura karşı farklı tarihlerde gerçekleştirdiği kabul edilmiştir. Bununla birlikte, zimmet suçunun mağdurunun kamu olması ve özel şahısların suçun mağduru olarak kabulünün olanaklı olmaması nedeniyle, aynı suç işleme kararının icrası kapsamında aynı eylemi birden fazla gerçekleştiren sanık hakkında, yasanın 43’üncü maddesinin uygulanma imkânının bulunup bulunmadığının belirlenmesi için her iki dosyanın birleştirilmesine karar verilmiştir. Sanığın B.B.’ye yönelik eyleminin 2013 yılı Kasım ayında gerçekleştiği, C.C.’ye yönelik eylemini ise Temmuz 2014 tarihinde gerçekleştiği anlaşılmaktadır. Açılan ilk iddianamenin tarihi ise 26.05.2015 tarihidir. Görüleceği üzere, sanığın ikinci eylemi henüz hakkında hukuki kesinti oluşmadan icra edilmiştir. Dolayısıyla, kastın yenilendiğinden bahsetme olanağı bulunmamaktadır ve sanık lehine Yasa’nın 43’üncü maddesinin uygulanma şartları oluşmuştur. Bu nedenle, sanık hakkında zincirleme suç hükümlerinin tatbikine karar verilmiştir.
Soruşturma aşamasında ve kovuşturma safhasında, sanığın etkin pişmanlık gösterdiği sabit olmadığından, lehine yasanın 248 inci maddesinin uygulanma imkânı bulunmadığı değerlendirilmiştir.
Sanığın uhdesinde tuttuğu para miktarının, yasanın 249’uncu maddesinin uygulanması için gerekli olan miktarın üzerinde olduğu anlaşıldığından, sanık hakkında 5237 sayılı Yasa’nın 249 uncu maddesini uygulanma yeri bulunmadığı kanaatine ulaşılmıştır…” gerekçesiyle karar verildiği görülmüştür.
Anayasa Mahkemesinin 2018/37392 başvuru numaralı 23.07.2020 günlü kararında belirtildiği üzere “Adil yargılanma hakkı, hukuk kuralının davanın başvurucu lehine sonuçlanmasını temin eden yorumunun esas alınmasını güvence altına almamaktadır. Uyuşmazlığa uygulanacak hukuk kurallarının yorumlanması -yukarıda belirtildiği gibi- derece mahkemelerinin takdirindedir. Bununla birlikte derece mahkemelerinin hukuk kurallarını yorumlarken Anayasa’nın 2. maddesinde düzenlenen ve Cumhuriyet’in nitelikleri arasında sayılan hukuk devleti ilkesini gözönünde bulundurmaları gerekir. Esasen hukuk devleti ilkesi Anayasa’nın tüm maddelerinin yorumlanmasında dikkate alınması zorunlu olan bir ilkedir. Bu bağlamda Anayasa’nın 36. maddesinde güvence altına alınan adil yargılanma hakkının kapsam ve içeriğinin yorumlanmasında da hukuk devletinin gerekleri gözetilmelidir.
…Bu noktada hukuk devletinin gereklerinden birini de hukuk güvenliği ilkesi oluşturmaktadır (AYM, E.2008/50, K.2010/84, 24/6/2010 ve E.2012/65, K.2012/128, 20/9/2012). Kişilerin hukuki güvenliğini sağlamayı amaçlayan hukuki güvenlik ilkesi; hukuk normlarının öngörülebilir olmasını, bireylerin tüm eylem ve işlemlerinde devlete güven duyabilmesini, devletin de yasal düzenlemelerinde bu güven duygusunu zedeleyici yöntemlerden kaçınmasını gerekli kılar. Belirlilik ilkesi ise yasal düzenlemelerin hem kişiler hem de idare yönünden herhangi bir duraksamaya ve kuşkuya yer vermeyecek şekilde açık, net, anlaşılır ve uygulanabilir olmasını, ayrıca kamu otoritelerinin keyfî uygulamalarına karşı koruyucu önlem içermesini ifade etmektedir (AYM, E.2013/39, K.2013/65, 22/5/2013).
Hak ve özgürlükleri sınırlandıran hükümlerin kamu makamlarınca geniş yorumlanması bireyler açısından öngörülemez sonuçlar doğurabileceğinden hukuk devletine aykırılık teşkil etmenin yanında adil yargılanma hakkını da zedeler. Adil yargılanma hakkı, uyuşmazlıklarda uygulanacak hukuk kurallarının öngörülebilir olmasını zorunlu kılmaktadır. Türk anayasal sisteminde hak ve özgürlükleri kısıtlayıcı düzenleme yapma yetkisi yasama organına aittir. Hak ve özgürlüğü kısıtlayıcı bir kanunun kapsamını genişletici yorum ve uygulamalar kanun koyucunun getirmediği bir sınırlandırmanın idari ve yargısal makamlarca ihdas edilmesi sonucunu doğurabilir. Bu açıdan hak ve özgürlükleri sınırlandıran kurallara ilişkin yorum ve uygulamaların kuralın kapsamını genişletici nitelikte olmaması ve öngörülebilir sınırlar içinde kalması önem taşımaktadır. Diğer bir ifadeyle derece mahkemelerinin, hak ve özgürlükleri sınırlayıcı kuralların kapsamının geniş yorumlanması hususunda oldukça ihtiyatlı davranması gerekir. Aksi durum keyfî uygulamaların yaygınlaşmasına ve bireylerin kamu otoritelerine karşı güvencesiz bir konuma düşmesine yol açar.”
Avukatlık Kanunu’nun 158.maddesi; “Türkiye Barolar Birliği Disiplin Kurulu ve barolar disiplin kurulları, gösterilen delilleri, soruşturma ve duruşmadan edinecekleri kanıya göre serbestçe takdir ederler.
Bu kurullar disiplin cezalarının verilmesinde; avukatlık onurunu, düzen ve gelenekleri ile meslek kurallarını ve itibarını korumak, mesleğin amaç ve gereklerine ve adalete uygun olarak yerine getirilmesini sağlamak ilkelerini göz önünde tutarlar.”
Avukatlık Kanunu’nun 153.maddesi; “Hakkında meslekten çıkarma cezasını gerektirebilecek mahiyette bir işten dolayı kovuşturma yapılmakta olan avukat disiplin kurulu kararıyla, tedbir mahiyetinde işten yasaklanabilir.”
Avukatlık Kanunu’nun 156.maddesi; “İşten yasaklanma kararı, kovuşturmanın durdurulmuş veya avukatlığa engel olmayan bir ceza verilmiş olması hallerinde kendiliğinden kalkar.
İşten yasaklanma kararı, bu kararın verilmesine esas olan hal ve şartların bulunmadığı veya sonradan kalktığı sabit olursa, disiplin kurulu tarafından kaldırılır.” hükmünü amirdir.
Talepçi Avukatın 08.06.2017 tarihinde bu yana tedbiren işten yasaklı olduğu dosya kapsamı ile tartışmasızdır.
Yasa metninde “hakkında meslekten çıkarma cezasını gerektirebilecek mahiyette bir işten dolayı kovuşturma yapılmakta olan avukatın” tedbiren işten yasaklanabileceğine hükmedilmiş, tedbirin zorunlu olarak verileceği emredilmemiştir.
Kanun’da avukatlık onurunu, düzen ve gelenekleri ile meslek kurallarını ve itibarını korumak, mesleğin amaç ve gereklerine ve adalete uygun olarak yerine getirilmesini sağlamak denilirken avukatlık mesleğinin korunması amaçlanmış kovuşturma geçiren avukatın mesleğini yapamaz hale gelmesinden bahsedilmemiştir.
Somut olayda tedbir, adeta cezaya dönüşmüştür.
Neticeten kesin karar öncesi “temel hak ve özgürlüklere” getirilen geçici sınırlamanın bir cezaya dönüşmemesi, keyfi uygulanmaması amacıyla devamı sürecin gözden geçirilmesi zorunludur.
Öte yandan; Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 17.06.2021 tarihli 2021/43-287 K. sayılı, sanık avukatın alacaklı vekili sıfatıyla açılan kamulaştırma bedelinin artırılması davasında müvekkili adına hükmedilen ve cebri icra yoluyla tahsil edilen parayı müştekiye teslim etmeyerek uhdesinde tutmak şeklindeki eyleminin “zimmet” suçunu mu “hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma” suçunu mu oluşturduğunun belirlenmesine ilişkin kararında; sanık avukatın eyleminin “hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma” suçunu oluşturduğu sonucuna ulaşılmış ve Yerel Mahkeme kararından sonra yürürlüğe giren 7188 sayılı Kanun’un 26. maddesi ile 5271 sayılı CMK’nın 253. maddesinde yapılan değişiklik uyarınca “uzlaştırma” işlemi yerine getirildikten sonra sonucuna göre sanığın hukuki durumunun yeniden değerlendirilmesi gerektiği gerekçesiyle Yerel Mahkeme hükmünün bozulmasına karar verilmiştir.
İstinaf incelemesi sonrası Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 17.06.2021 tarihli kararı gereğince değerlendirme yapılabileceği de dikkate alındığında, tedbiren işten yasaklama kararının kaldırılması gerektiği değerlendirilmiştir.
Yukarıda açılanan nedenlerle itirazın kabulü ile Baro Disiplin Kurulu kararının kaldırılması, talepçi Avukat hakkındaki tedbiren işten yasaklama kararının kaldırılması talebinin kabulüne karar vermek gerekmiştir.
Gereği düşünüldü:
1-Talepçi Avukatın itirazının kabulüne; … Barosu Disiplin Kurulu’nun
“Tedbiren İşten Yasaklama Kararının Kaldırılması Talebinin Reddine”
ilişkin 15.02.2022 günlü ve 2022/1 Esas-Karar sayılı kararının
KALDIRILMASINA,
2- “
Tedbiren İşten Yasaklama”
kararının kaldırılması talebinin
KABULÜNE,
Talepçi Avukat hakkındaki
“Tedbiren İşten Yasaklama”
kararının
KALDIRILMASINA,
Tedbiren işten yasaklamaya ilişkin kararlar, Avukatlık Kanunu’nun 153/3-4.maddeleri gereğince; karar verildiği tarihte yürürlüğe gireceğinden ve Baro Başkanlığı tarafından yargı organları ile sair mercilere derhal duyurulacağından gereği için kararın bir örneğinin Baro Başkanlığı’na gönderilmesine,
3- Tedbiren işten yasaklamaya ilişkin kararlar, Avukatlık Kanunu’nun 157/7.maddesi gereğince Bakanlık onayına tabi olduğundan; kararın onay için Adalet Bakanlığı’na gönderilmesine,
4-Kurulumuz kararının Adalet Bakanlığı’nca onaylanması halinde işbu kararımızın tebliğinden itibaren 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemesinde dava yolu açık olmak üzere; Adalet Bakanlığınca bir daha incelenmek üzere geri göndermesi halde; sonrasında Kurulumuzca verilecek kararın tebliğinden itibaren 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemesinde dava yolu açık olmak üzere;
Oybirliği ile karar verildi.