TBB Disiplin Kurulu Kararı – E. 2019/117 K. 2019/231

[ÖZET] * Avukatlık Kanunu’nun 46. maddesinde “Avukat, işlerini kendi sorumluluğu altındaki stajyeri veya yanında çalışan sekreteri eliyle de takip ettirebilir” hükmü dikkate alındığında avukatın yetkisi ve unvanı kullanılarak yapılan iş ve işlemlerden sorumlu olacağı tartışmasızdır.
(Av. Yas. m. 34, 46, 134 TBB Mes. Kur. m. 3,4,)

[KARAR METNİ] Şikâyetli avukatlar hakkında; Adalet Bakanlığı Ceza İşleri Genel Müdürlüğü’nün 15.11.2017 günlü “Olur”u ile; “Alacaklı vekilleri sıfatıyla, şikâyetçinin ablası borçlu H.K.hakkında işlemiş faizi ile birlikte 4.622,20 TL alacağın tahsili amacıyla … 36. İcra Müdürlüğünün 2016/32651 sayılı dosyası üzerinden yürütülen icra takibi sırasında, muhtelif tarihlerde büro personeline borçla ilgisi olmadığı hâlde müşteki ile telefon görüşmesi yaptırtarak ‘evinizin kapsının önündeyim, yanımda çilingir var, eve çıkıyorum eşyalarınızı topluyorum ve gidiyorum, siz de görün, evini patlatırım, sen de bakakalırsın, eşyalarını alırım’ şeklinde sözler söylenmesi suretiyle şikâyetçinin rahatsız edilmesine neden oldukları” iddiası ile kovuşturma izni verilmesi üzerine başlatılan disiplin davasında, ayrı ayrı ceza verilmesine yer olmadığına karar verilmiştir.
Şikâyetliler ortak imzalı savunmalarında özetle; borçluya ulaşamayınca icra takibi mesnedi alışveriş esnasında referans olarak zikrettiği şikâyetçi ile aynı evde oturan kardeşine ulaşarak, icra dosyası hakkında malumat verdiklerini, yapılacak muhtemel haciz işlemlerinden şikâyetçinin de menfi yönde etkileneceğinden dolayı bunun doğal bir zorunluluk olduğunu, hukuk bürolarının santralinde günlük en az 3000 giden gelen telefon hareketi olduğunu, bu bağlamda kendilerinin ve diğer avukatların pratik olarak borçlularla görüşmesinin imkânsız olduğunu, borçlularla telefon görüşmesi yapan personelin de işinde uzman olduğunu, asla ve kat’a şikâyetçinin iftiralarla bezeli şikâyetinde iddia ettiği ifadeleri kullanmayacaklarını, söz konusu görüşmenin Ş.K.S. tarafından yapıldığını, adı geçen personelin 2017 yılında kendi isteği ile işyerlerinde istifa etmek suretiyle ayrıldığını, şikâyetçinin rahatsız edilmek kastıyla aranmadığını, şikâyetçi ile yapılan görüşmelerin Avukatlık Kanunu’nun 35/A maddesi kapsamında değerlendirilmesi gerektiğini, ortağı oldukları büronun 10 yıllık bir kurum olduğunu ve personelinin hukukçular tarafından eğitildiğini, ezcümle iddiaların gerçek dışı olduğunu belirterek haklarında disiplin cezası verilmesine yer olmadığına dair karar verilmesini talep etmiştir.
Şikâyetliler vekili savunmalarında özetle; müvekkillerinin beyanlarını tekrarla, yapılan işlemin icra iflas hukukunda takip ekonomisi ilkesi doğrultusunda yapıldığını, şikâyetçinin borcunu ödememek için kötüniyetli davrandığını, müvekkilleri hakkında … 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 2018/134 esasına kayden kamu davasının devam etmekte olduğunu beyan etmiştir.
İncelenen dosya kapsamında; Baro Yönetim Kurulu’nun 29.03.2018 günlü toplantısında şikâyetli avukatlar hakkında disiplin kovuşturması açılmasına karar verildiği,
Şikâyetli avukatların disiplin kovuşturmasına konu eylemi nedeniyle … 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 2018/134 esasına kayden “Kişilerin Huzur ve Sükûnunu Bozma” suçundan cezalandırılması istemiyle açılan kamu davasında Mahkemenin 12.07.2018 gün ve 2014/444 sayılı ilamı ile müştekinin şikâyetinden vazgeçmesi karşısında sanık Şikâyetli avukatlar hakkında açılan kamu davalarının TCK’nın 74, 74, 131/1.maddeleri delaletiyle CMK’nın 223/8.maddesi gereğince ayrı ayrı düşürülmesin karar verildiği, kararın istinaf edilmeden 20.07.2018 günü kesinleştiği,
Mahkemenin, “Sanıkların eylemi karşısında, müştekinin 12.07.2018 tarihinde mahkememizde alınan beyanında şikâyetinden vazgeçmesi ve suçun cezasının şikâyete bağlı suçlardan olması” gerekçesiyle düşme kararı verdiği,
Baro Disiplin Kurulu’nun; “Şikâyet edilen Avukat hakkında ‘Görevi Kötüye Kullanma’ suçlaması ile … 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 2017/294 esas sayılı dosyası ile kamu davası açıldığı görülmüştür.
Şikâyetli Avukatın sunduğu 04.04.2018 kayıt tarihli savunma dilekçesi ile, şikâyete konu edilen … 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 2017/294 esas sayılı ve 05.12.2017 tarihli kararı ile düşme kararı verildiğini. Gerek … 13. İcra Müdürlüğünün 2003/831 E. sayılı dosyası ve gerekse … 5. İcra Hukuk Hâkimliğimin 2006/938 esas sayılı dosyalarında ihmalinin bulunduğuna ilişkin hukuki gerekçelerin bulunmadığını belirttiği gömmüştür.
… 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 05.12.2017 tarih, 2017/294 esas, 2017/294 karar sayılı kararı ile, Sanık S.Ü. hakkında katılan G.K.’ya karşı görevi kötüye kullanma suçundan 5237 sayılı TCK’nın 157/1. maddesi ile cezalandırma istemiyle kamu davası açılmış ise de:
Bu suçun 2003-2006 tarihlerinde işlendiği, bu suçun cezasının 6 aydan 2 yıla kadar hapis cezası gerektirdiği, 5237 sayılı yasanın 66/1-e maddesi uyarınca zamanaşımı süresinin 8 yıl olduğu, iddianamenin tanzim edildiği 18.07.2017 tarihinde zamanaşımı süresinin dolmuş olduğu, TCK’nın 66/1-e, 67. madde göz önüne alındığında 8 yıllık zamanaşımı süresinin 2014 tarihinde dolduğu anlaşılmakla.
Açılan kamu davasının zamanaşımı sebebiyle TCK 66/1-e, 67, CMK’nın 223/8. maddesi uyarınca düşürülmesine…’ şeklinde karar verilerek 27.06.2018 tarihinde kesinleştiği görülmüştür.”
Gerekçesiyle Şikâyetli Avukatlar hakkında her ne kadar şikâyet nedeni ile … 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 2018/134 esas, 2018/444 karar sayılı kararı ile kişilerin huzur ve sükûnunu bozmadan dolayı dava açılmış ise de; bu konuda açılan davanın şikâyetli Avukatlar hakkında ayrı ayrı düşürülmesine karar verilmiş olup, karar kesinleştiğinden ve bu konuda da kesin ve inandırıcı delil bulunmadığından şikâyetliler hakkında ayrı ayrı disiplin cezası verilmesine yer olmadığına karar verdiği,
Baro Disiplin Kurulu kararının gerekçesinin inceleme konusu disiplin davası ile herhangi bir ilgisinin bulunmadığı,
Şikâyetli avukatların disiplin sicil özetinde, eylem tarihi (11.11.2016) itibariyle Avukatlık Kanunu’nun 136/1.maddesi gereğince 30.05.2015 kesinleşme tarihli kınama cezası olduğu,
… Cumhuriyet Başsavcılığı’nın 25.12.2018 tarihli itiraz dilekçesinde; Her ne kadar Baro Disiplin Kurulunca yapılan incelemede karara Şikâyetli Avukatlarla ilgisi bulunmayan … 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 2017/294 esas ve 2017/294 karar sayılı kararının dayanak gösterilmesi, kararda kesin ve inandırıcı delil bulunmadığının belirtilmesi karşısında yapılan incelemede şikâyetli Avukatların … 2. Ağır Ceza Mahkemenin 2014/134 esas ve 2018/444 karar sayılı dosyasında kişilerin huzur ve sükûnunu bozma suçundan yargılandığı ve müştekinin şikâyetten vazgeçmesi nedeniyle davanın ayrı ayrı düşmesine karar verildiği göz önünde bulundurulduğunda şikâyetli Avukatlar hakkında yargılama yapan mahkeme ile disiplin kurulu kararına konu edilen mahkeme karar ve esas numaralarının birbirleriyle uyumlu olmadığı anlaşıldığından karar usul ve yasaya aykırı görüldüğünden; bir kere de Kurulumuzca incelenerek, anılan kararın itirazen kaldırılmasına karar verilmesinin kamu adına istendiği,
Şikâyetli vekilinin 17.01.2019 kayıt tarihli dilekçesinde; Kararda 2. Sahifede 3-4-5 paragrafta başkasına ait … 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 2017/294 esas sayılı dosyasından bahsedilmiş ise de bu dosya müvekkillerime ait olmayıp zuhulen kes-kopyala-yapıştır yöntemi ile daha önce yazılmış bir karara ait olup müvekkillerime ait değildir. Asıl olan ve bu dosyaya sunulan … 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 2018/134 esas 2018/444 sayılı kararı olup müvekkillerime ait bir karardır. Bu kararda da her iki müvekkilim hakkında dosyanın düşürülmesine karar verilmiş olup karar kısmında doğru olarak belirtilmiştir. Bu nedenle müvekkillerim hakkında verilen Disiplin Cezası Verilmesine Yer olmadığına dair kararının onanmasını saygı ile ve vekil olarak dilerim” şeklinde beyanda bulunduğu,  görülmüştür.
Öncelikle belirtmek gerekir ki: her ne kadar Baro Disiplin Kurulu kararında gerekçe olarak … 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 05.12.2017 tarih, 2017/294 esas, 2017/294 karar sayılı kararına yer verilmişse de kararın dosyamızla herhangi bir ilgisinin bulunmadığı, şikâyetli avukatlar hakkında; … 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 2014/134 esas ve 2018/444 karar sayılı kararla, “Kişilerin Huzur ve Sükûnunu Bozma” suçundan, müştekinin şikâyetinden vazgeçmesi nedeniyle şikâyetli avukatlar hakkında açılan kamu davalarının TCK’nın 74, 74, 131/1.maddeleri delaletiyle CMK’nın 223/8.maddesi gereğince ayrı ayrı düşürülmesin karar verildiği görülmüştür.
Avukatlık Kanunu’nun 34.maddesi, “Avukatlar, yüklendikleri görevleri bu görevin kutsallığına yakışır bir şekilde özen, doğruluk ve onur içinde yerine getirmek ve avukatlık unvanının gerektirdiği saygı ve güvene uygun biçimde davranmak ve Türkiye Barolar Birliğince belirlenen meslek kurallarına uymakla yükümlüdürler.”
Türkiye Barolar Birliği Meslek Kuralları’nın 3. maddesi, “Avukat, mesleki çalışmasını kamunun inancını ve mesleğe güvenini sağlayacak biçimde ve işine tam bir sadakatle yürütür.”
Türkiye Barolar Birliği Meslek Kuralları’nın 4. maddesi, “Avukat, mesleğin itibarını zedeleyecek her türlü tutum ve davranıştan kaçınmak zorundadır. Avukat, özel yaşantısında da buna özenmekle yükümlüdür.” hükümlerini amirdir.
Dosya kapsamından ve şikâyetli avukatlar ortak beyanlarından;  şikâyetçinin aranmış olduğunu kabul etmekle birlikte, hukuk bürolarının santralinde günlük en az 3000 giden gelen telefon hareketi olduğunu, bu bağlamda kendilerinin ve diğer avukatların pratik olarak borçlularla görüşmesinin imkânsız olduğunu,  borçlularla telefon görüşmesini personelin yaptığını savunmuşsa da; Avukatlık Kanunu’nun 46. maddesinde “Avukat, işlerini kendi sorumluluğu altındaki stajyeri veya yanında çalışan sekreteri eliyle de takip ettirebilir” hükmü dikkate alındığında avukatın yetkisi ve unvanı kullanılarak yapılan iş ve işlemlerden sorumlu olacağı tartışmasızdır.
Şikâyetçinin şikâyetinden vazgeçmesi nedeniyle ceza yargılamasında verilen düşme kararının disiplin kurulları açısından bir bağlayıcılığı bulunmamaktadır.
İcra takibi açıldıktan sonra tüm iş ve işlemlerin icra müdürlüğü eliyle yürütülmesi gerekirken, şikâyetlilerin ofisinden borçlunun ya da borçla ilgisi olmayan şikâyetçinin aranması, borçluya ya da borçla ilgisi olmayan şikâyetçiye mesaj yollanması özen yükümlülüğüne aykırılık oluşturmaktadır.
Bu nedenle, itirazın kabulü ile, Baro Disiplin Kurulu kararının kaldırılması, Şikâyetli avukatların sicil özeti de dikkate alınarak ayrı ayrı ceza tayini gerekmiştir.
Gereği düşünüldü:
1-… Cumhuriyet Başsavcılığı’nın itirazının kabulüne, … Barosu Disiplin Kurulu’nun ayrı ayrı
“Disiplin Cezası Verilmesine Yer Olmadığına”
ilişkin 05.11.2018 gün ve 2018/D.324 Esas, 2018/946 Karar sayılı kararın
KALDIRILMASINA
, Şikâyetli avukatların ayrı ayrı
KINAMA CEZASI İLE CEZALANDIRILMASINA,
2-Kurulumuz kararının tebliğini izleyen günden itibaren 60 gün içinde Ankara İdare Mahkemesinde dava yolu açık olmak üzere,
Katılanların oyçokluğu ile karar verildi.
KARŞI OY
Baro Disiplin Kurulu kararında, şikâyetli avukatların yargılandığı dava dışında, disiplin davası ile ilgisi bulunmayan bir başka dava dosyasından bahsedilmiştir. … Cumhuriyet Başsavcılığı’nın itirazı da bu yöndedir. Bu durumun maddi bir hatadan kaynaklandığı ve Baro Disiplin Kurulu kararının kaldırılmasını gerektirmediği açıktır.
Şikâyetli avukatların yargılandığı ve örneği dosyaya sunulan … 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 2018/134 esas, 2018/444 karar sayılı kararında, şikâyetten vazgeçme nedeniyle her iki şikâyetli avukat hakkındaki davaların ayrı ayrı düşürülmesine karar verilmiştir.
Şikâyetli avukatların sorumlu bulundukları avukatlık bürosundan, şikâyetçinin telefonla arandığı sabittir. Ancak telefonda sarf edildiği iddia olunan sözlerin söylendiğine ilişkin şikâyetçinin soyut iddiası dışında dosyamız içerisinde somut bir delil bulunmamaktadır.
Şikâyetçinin sadece telefonla aranmış olmasının, şikâyetli avukatların cezalandırılması için yeterli olmadığı son derece açıktır. Kurulumuz uygulanmalarında, “borçluların icra takip dosyası varken, telefonla aranarak veya mesaj atılarak taciz edilmeleri meslek kurallarının ihlali niteliğinde değerlendirilip şikâyetli avukatlar hakkında ‘uyarma’ cezası verilmektedir.
Somut olayda telefonla aramanın içeriği konusunda “her türlü şüpheden uzak, kesin, inandırıcı ve somut bir delil” bulunmadığı gibi, şikâyetçinin şikâyetinden vazgeçmiş olması da şikâyetli avukatlar lehine Avukatlık Kanunu’nun 158.maddesi gereğince değerlendirilip, sonuç olarak Baro Disiplin Kurulu’nca verilen “Disiplin Cezası Verilmesine Yer Olmadığına” ilişkin kararın maddi bir hatadan kaynaklanan gerekçesinin “Düzeltilerek Onanması” gerekirken, Baro Disiplin Kurulu kararın kaldırılarak, hiçbir somut delil olmaksızın tamamen varsayıma dayalı olarak şikâyetli avukatların ayrı ayrı kınama cezası ile cezalandırılmasına ilişkin Sayın Çoğunluk görüşüne katılmıyorum.