Adana BAM, 10. HD., E. 2019/1722 K. 2020/1958 T. 28.12.2020

T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
İNCELENEN KARARIN

DAVACILAR : 1-K1 – N1

2-K2 – N2 –

VEKİLİ : Av. K3

DAVALI : F1 BANKASI ANONİM ŞİRKETİ –

VEKİLİ : Av. K4

[N3] UETS

DAVANIN KONUSU : Şikayet (İcra Memur Muamelesi)

Adana 3. İcra Hukuk Mahkemesi’nin 04/04/2019 tarih ve 2019/230 Esas 2019/411 Karar sayılı mahkeme kararının süresi içinde istinaf yolu ile tetkiki davacılar K2 ve K1 Vekili olduğunu beyan eden Av. K3 tarafından istenmesi üzerine dosya dairemize gönderilmekle dava dosyası için düzenlenen inceleme raporu dinlendikten ve dosya içerisindeki tüm belgeler okunup incelendikten sonra işin gereği görüşülüp düşünüldü:

DAVA:

Davacılar K2 ve K1 Vekili dava dilekçesinde özetle; davalı alacaklı tarafından müvekkilleri hakkında Adana 9. İcra Müdürlüğünün 2019/2541 esas sayılı takip dosyası ile icra takibi başlatıldığını, yapmış oldukları itiraz üzerine takibin durdurulmasına karar verildiğini ancak alacaklı tarafından Adana 1. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2019/127 D.İş sayılı kararı ile alınan ihtiyati hacze binaen icra takibine devam edildiğini, müvekkillerinin takip dışı 3. Tüzel kişiye kefil olup aynı zamanda aynı borç için müvekkili K2 adına kayıtlı gayrimenkulün alacaklı lehine ipotek altına alındığını, alacaklı tarafından müvekkilleri hakkında ilamsız icra takibi başlatıldığı gibi Adana 10. İcra Müdürlüğünün 2019/2726 esas sayılı dosyası ile ipotek veren kefil sıfatıyla icra takibine geçildiğini, takip dosyalarında asıl borçlunun yanlış gösterildiğini, dosya borçlusu olan K1 Otomotiv şirketi lehine müvekkili tarafından düzenlenmiş herhangi bir ipotek mevcut olmadığını, alacaklı tarafça usuli hata yapılmamış olsa bile İİK.nun 45. Maddesine göre kredi sözleşmesinin müteselsil kefilleri kendi kefaletlerinin teminatı olarak ipotek vermişler ise haklarında öncelikle İİK.nun 45. Maddesinde öngörülen rehnin paraya çevrilmesi yolu ile takip yapılmasının zorunlu olduğunu beyan ederek, ihtiyati haciz ile yürütülen takibin durdurulması ile akabinde takibin iptaline karar verilmesini talep etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI;

Mahkemece, İİK.nun 62. Maddesi gereğince ilamsız takiplerde borçlunun yetkiye, imzaya ve borca yönelik tüm itirazlarını ödeme emrinin tebliğ tarihinden itibaren 7 gün içerisinde dilekçe ile veya sözlü olarak icra dairesine bildirmesinin zorunlu olduğu, borçluların anılan hükme aykırı şekilde icra müdürlüğü yerine icra mahkemesine itirazda bulunmasının hukuki sonuç doğurmayacağı belirtilerek, davanın reddine karar verilmiştir.

İSTİNAF SEBEPLERİ:

Davacılar K2 ve K1 Vekili dilekçesinde özetle;

Adana 9. İcra Müdürlüğünün 2019/2541 esas sayılı dosyası ile müvekkilleri aleyhine icra takibi başlatıldığını, mezkur takibe süresinde yapılan itiraz ile takibin durduğunu, ancak alacaklı tarafça Adana 1. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2019/127 D.İş sayılı kararı ile alınan ihtiyati hacze binaen aynı dosya üzerinden icra takibine devam edildiğini, icra dairesi nezdinde süresinde yapılan itiraza rağmen takibe devam edilmesi sebebiyle konu şikayet yoluyla icra hukuk mahkemesine getirildiğini, ancak icra hukuk mahkemesince itirazların 7 gün içinde icra dairesine yapılması gerektiğinden davanın reddedildiğini, müvekkillerinin takip dışı 3. Tüzel kişiye kefil olduğunu, aynı zamanda aynı borç için müvekkili K2 adına kayıtlı gayrimenkulün alacaklı lehine ipotek altına alındığını, alacaklı tarafça müvekkilleri aleyhine ilamsız icra takibine geçildiği gibi Adana 10. İcra Müdürlüğünün 2019/2726 esas sayılı dosyası ile ipotek veren kefil sıfatıyla icra takibine geçildiğini, icra takip dosyalarında asıl borçlunun, alacaklı tarafça yanlış gösterildiğini, müvekkili K2 tarafından düzenlenmiş herhangi bir ipoteğin mevcut olmadığını, alacaklı tarafça usuli hata yapılmamış olsa bile İİK nun 45. Maddesine göre, kredi sözleşmesinin müteselsil kefillerinin kendi kefaletlerinin teminatı olarak ipotek vermişler ise haklarında öncelikle İİK nun 45. Maddesinde öngörülen rehnin paraya çevrilmesi yolu ile takip yapılmasının zorunlu olduğunu beyan ederek, yerel mahkemenin kararının kaldırılmasına karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı
F1
Bankası A.Ş. Vekili istinafa cevap dilekçesinde özetle; yerel mahkeme kararının usul ve yasaya uygun olduğunu, müvekkili bankanın Kozan/Adana Şubesi ile asıl borçlu K1 Otomotiv Dayanaklı Tüketim Malları Tarım Zirai Alet İthalat İhracat Sanayi Ve Ticaret A. Ş.arasında imzalanan Kredi Sözleşmelerine istinaden krediler kullandırıldığını, K2 ve K1’ın da bu kredi sözleşmesini müşterek borçlu ve müteselsil kefil sıfatı ile imzalandığını, takibe konu borcun ödenmesinin ihtar edilerek müvekkili banka alacağının muaccel hale geldiğini, ihtarnamesin tebliğinden takip tarihine kadar ödenmesinin talep edilen borcun borçlular tarafından ödenmediğini, müvekkili banka alacağının ödenmemiş olduğunu, asıl borçlunun K1 Otomotiv Dayanıklı Tüketim Malları Tarım Zirai Alet İthalat İhracat Sanayi Ve Ticaret A. Ş. Nin müvekkili banka alacağının tahsili için Adana 9. İcra Müdürlüğünün 2019/2541 esas sayılı dosyasından genel haciz yolu ile takip açıldığını, Adana 1. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2019/127 D.İş sayılı kararı ile alınan ihtiyati hacze binaen ihtiyati haciz kararının anılan icra dosyasından infaz edildiğini, davacılar K2 ve K1 tarafından müvekkili bankaya borçlu bulunmadığını iddiası ile takip konusu alacağa, faize, faiz oranına itiraz edildiğini, İİK nun 62. Maddesi gereğince ilamsız takiplerde borçlunun yetkiye, imzaya ve borca yönelik tüm itirazlarını ödeme emrinin tebliğ tarihinden itibaren 7 gün içerisinde dilekçe ile veya sözlü olarak icra dairesine bildirmesinin zorunlu olduğunu, borçluların anılan hükme aykırı şekilde icra müdürlüğü yerine icra mahkemesine itirazda bulunmasının hukuki sonuç doğurmayacağından davanın reddine karar verildiğini beyan ederek, davacı tarafın istinaf taleplerinin reddine karar verilmesini talep etmiştir.

GEREKÇE:

Borçlu K2 vekilinin, icra takibinin İİK’nun 45. maddesine aykırı olduğu nedenine dayalı başvurusu, İİK’nun 16. maddesi kapsamında şikayet olup inceleme mercii icra mahkemesidir. Öte yandan bu husus kamu düzeninden olup İİK’nun 16/2. maddesi uyarınca süreye tabi değildir.

1-K1 yönünden yapılan incelemede;

Bilindiği gibi dava şartlarından biri de taraf ehliyetidir. Hukuk davalarında olduğu gibi icra takibinin taraflarının da, taraf ehliyetine sahip olmaları gerekir. Gerçek kişilerin kişiliği ve bununla birlikte medeni haklardan istifade ehliyeti ölüm ile son bulduğundan (T.M.K. Md.28, 1), ölmüş bir kişinin taraf ehliyeti bulunmamaktadır.
“6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunun 513/1. maddesine (818 sayılı kanun 397/1. maddesine) göre vekalet verenin ölümü ile vekalet ilişkisi sona ereceğinden, vekalet verenin sağlığında düzenlediği vekaletname ile yetkili kıldığı vekili (avukatı), vekalet verenin ölümünden sonra onun adına dava (takip) açamaz.(Y.12.HD.nin 2014/5786 E. 2014/8187K.)”

Somut olayda; borçlu K1 24.03.2019 tarihinde ölmüş olup eldeki şikayet ise 29.03.2019 tarihinde K1’ın vekili olduğunu iddia eden Av.K3 tarafından yapılmıştır. Bu durumda ölümle vekalet ilişkisi sona erdiğinden ve ölmüş bir kişinin taraf ehliyeti bulunmadığından şikayetin anılan borçlu bakımından aktif husumet yokluğu nedeniyle reddine karar verilmesi gerekirken esasının incelenmesi isabetsizdir.

2-K2 yönünden yapılan incelemede;

İİK’nun 45. maddesi asıl borçlular ile ilgili olarak düzenlenmiş olup, alacağı rehinle temin edilen bir kimsenin “rehni veren” hakkında doğrudan doğruya genel haciz yolu ile takibe geçmesini önlemekte ve rehinle temin edilmiş bir alacağın borçlusu iflasa tâbi şahıslardan olsa bile, alacaklının yalnız rehnin paraya çevrilmesi yoluyla takip yapabileceğine ilişkin bulunmaktadır. Bir diğer anlatımla, İİK’nun 45. maddesi asıl borçlu için getirilmiş bir kural olup kefiller hakkında uygulanmaz. 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun müteselsil kefalet başlıklı 586. maddesinde (eski Borçlar Kanunu’nun 487. maddesi) ise, “Kefil, müteselsil kefil sıfatıyla veya bu anlama gelen herhangi bir ifadeyle yükümlülük altına girmeyi kabul etmişse alacaklı, borçluyu takip etmeden veya taşınmaz rehnini paraya çevirmeden kefili takip edebilir. Ancak, bunun için borçlunun, ifada gecikmesi ve ihtarın sonuçsuz kalması veya açıkça ödeme güçsüzlüğü içinde olması gerekir” hükmü yer almaktadır.

Öte yandan bir (üçüncü) kişi, hem asıl borç için ipotek vermiş, hem de asıl borca müteselsil kefil olmuşsa, alacaklı o kişiye karşı, hem (asıl borçlu ile birlikte) ipotek veren üçüncü kişi sıfatı ile ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile takip yapabilir, hem de ipotek limiti dışında kalan alacak bölümü için müteselsil kefil sıfatı ile genel haciz yolu ile takip yapabilir (Prof Dr. Baki Kuru İcra ve İflas Hukuku El Kitabı İkinci Basım 2013).

Bu durumda kredi sözleşmesinin müteselsil kefilleri kendi kefaletlerinin teminatı olarak ipotek vermişler ise bu halde asıl borçlu gibi haklarında öncelikle İİK’nun 45. maddesinde öngörülen rehnin paraya çevrilmesi yolu ile takip yapılması zorunluluğu vardır (Y.12.HD.nin 2009/13472 E. 2009/22005 K. sayılı ve 2010/3174 E., 2010/15516 K. sayılı içtihadı).

Öte yandan alacağın ipotekle karşılanmayan kısmı için müteselsil kefil aleyhine genel haciz yolu ile takip yapılabilir.

Şikayetçi borçlu kendi kefalet borcunun teminatı olarak ipotek vermemiş veya ilamsız icra takibine konu alacak, ipotekle karşılanmayan alacaklı kısmı ise önceden rehnin paraya çevrilmesi yolu ile takip başlatılmadan önce şikayetçi müteselsil kefil aleyhine genel haciz yolu ile takip yapılabilir. Müteselsil kefili olduğu borç için ayrıca ipotek alınmış ise 6018 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 586. maddesi uyarınca alacaklının asıl borçluya takip etmeden veya taşınmaz rehnini paraya çevirmeden kefili takip edebilmesi için borçlunun ifada gecikmesi ve ihtarın sonuçsuz kalması veya açıkca ödeme güçsüzlüğü içinde olması gerekir.(Y.12.HD.nin 2019/10968 E. 2020/5948K.)

Somut olayda;

Adana 10. İcra Müdürlüğü’nün 2019/2726 E. Sayılı dosyası UYAP üzerinden incelendiğinde, yine tapu kayıtları TAKBİS’ten incelendiğinde; takibin ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla ilamlı takip olduğu, şikayetçi borçlu K2’ın ipotek veren olarak anılan dosyada yer aldığı, Adana ili Kozan ilçesi A1 Mah. 386 ada 86 parsel 1, 2, 3,4,5 BB. Sayılı taşınmazları üzerine 30.01.2014 tarih ve 1060 yevmiye sayılı işlemle 1.450.000,00 TL bedelle , açılmış ve açılacak her türlü krediden,gerek kendisinin borç ve kefaletlerinden gerekse K1 Otomotiv…Ltd.Şti. Ve K1’ın borç ve kefaletlerinden kaynaklanan borçlarının temini için limit ipoteği tesis ettiği, takipte istenen toplam alacak tutarının 974.150,75 TL olduğu, 10.02.2015, 22.09.2014, 04.12.2013, tarihinde kredi sözleşmesine müteselsil kefil olduğu takip tarihinin 14.02.2019 olduğu görülmüştür.

Yine Adana 9. İcra Müdürlüğü’nün 2019/2541 E. Sayılı dosyası incelendiğinde, takibin genel haciz yoluyla takip olduğu, borçlu K2’ın 10.02.2015, 22.09.2014, 04.12.2013, tarihinde kredi sözleşmesine müteselsil kefil olduğu, her iki takipte de aynı 000871 yevmiye sayılı ihtarnamenin sunulduğu , toplam alacak tutarının 972.443,80 TL olduğu görülmüştür.

Bu durumda; İPÇY ile ilamlı takibe konu alacak 974.150,75 TL’dir. Alacak için 5 adet taşınmaz ipotek verilmiştir. Verilen toplam ipotek bedeli 1.450.000,00 TL’dir. Toplam ipotek bedeli alacak miktarından fazla olduğundan bu aşamada alacağın ipotekle karşılanmayan kısmı bulunmadığından borçlu K2 hakkında ilamsız takip yapılamaz.

Yukarıda belirtilen nedenlerle; ileri sürülen istinaf sebepleri dikkate alındığında söz konusu şikayetçi borçlunun kefalet borcunun da bu ipoteklerin teminatı kapsamında olduğu anlaşıldığından İİK’nun 45. maddesinin amir hükmü gereği hakkında öncelikle rehnin paraya çevrilmesi yoluyla takip yapılması zorunlu olduğundan mahkemece borçlu K2’ın şikayetinin kabulü ile kendisi hakkındaki takibin iptaline karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde hüküm tesisi isabetsizdir.

Bu nedenlerle, şikayetçi vekilinin istinaf başvurusunun kısmen kabulüne, ilk derece mahkemesinin kararının HMK.nun 355/1, 353-1-b-2 maddeleri gereğince kaldırılmasına, borçlu K1 adına yapılan şikayetin aktif husumet yokluğu nedeniyle reddine, borçlu K2 adına yapılan şikayetin kabulü ile Adana 9. İcra Müdürlüğü’nün 2019/2541 E. Sayılı dosyası ile şikayetçi K2 hakkında yürütülen takibin iptaline karar vermek gerekmiştir.

HÜKÜM: gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;

1-İstinaf başvurusunun KISMEN KABULÜNE,

2-Adana 3. İcra Hukuk Mahkemesi’nin 2019/230 E. 2019/411 K. Sayılı kararının HMK.nun 355/1, 353-1-b-2 maddeleri gereğince KALDIRILMASINA, a-ŞİKAYETİN KISMEN KABULÜ , KISMEN REDDİ İLE, borçlu K1 adına yapılan şikayetin aktif husumet yokluğu nedeniyle REDDİNE, borçlu K2 adına yapılan şikayetin kabulü ile Adana 9. İcra Müdürlüğü’nün 2019/2541 E. Sayılı dosyası ile şikayetçi K2 hakkında yürütülen takibin İPTALİNE,
İlk derece aşaması bakımından b-Alınması gereken 54,40 TL karar ve ilam harcından peşin alınan 44,40 TL’nin mahsubu ile bakiye 10,00 TL harcın davalıdan alınarak Hazine’ye GELİR KAYDINA, c-Şikayetçi tarafça yapılan 64,80 TL harç ve 1,65 TL sair giderden oluşan toplam 66,45 TL yargılama giderinin 33,23 TL ‘sinin davalıdan alınarak davacı K2’a VERİLMESİNE, bakiye kısmın davacı taraf üzerinde BIRAKILMASINA, d-Şikayetçi K2 kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükte olan AAÜT’ne göre belirlenen 840,00 TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak Şikayetçi K2’a VERİLMESİNE,
İstinaf aşaması bakımından

3-İstinaf başvurusu kısmen kabul edildiğinden istinaf karar harcının talebi halinde yatırana İADESİNE,

4-Şikayetçi tarafça yapılan 121,30 TL harç, 73,50 TL tebligat ve posta giderinden oluşan toplam 194,80 TL yargılama giderinin 97,40 TL’sinin davalıdan alınarak Şikayetçi K2’a VERİLMESİNE, bakiye kısmın şikayetçi taraf üzerinde BIRAKILMASINA,

5-Kararın taraflara TEBLİĞİNE,

6-HMK.nun 333. maddesi gereğince kararın kesinleşmesinden sonra kullanılmayan gider avansının talep halinde yatırana İADESİNE,
Dair, dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda HMK’nın 361 maddesi uyarınca kararın tebliğinden itibaren iki hafta içerisinde Yargıtay’a temyiz yolu açık olmak üzere 28/12/2020 tarihinde oy birliği ile karar verildi.