Adana BAM, 9. HD., E. 2018/902 K. 2019/237 T. 8.3.2019

T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
Adana 2. Asliye Ticaret Mahkemesi’nin 21/03/2018 tarih ve 2016/1027 Esas, 2018/242 Karar sayılı kararına karşı istinaf başvurusu üzerine dosya Dairemize gönderilmiş olmakla, dosya içerisinde bulunan belgeler okunup incelendi.

Üye hakimin görüşü değerlendirildi.

DAVACININ İDDİALARININ ÖZETİ :

Davacı vekili, müvekkili firma ile davadışı F1 Tarım Teks San. ve Tic. Ltd. Şti. (eski ünvan: F3 Tarım Teks. San. Tic. Ltd.Şti.) arasında birden fazla Genel Kredi ve Teminat Sözleşmesi imzalandığını, bu sözleşmelere istinaden anılan firmaya müvekkili banka tarafından ticari kredi kullandırıldığını, davalıların bu sözleşmeleri müşterek ve müteselsil kefil olarak imzaladıklarını, kredi borcunun ödenmemesi üzerine noter aracılığıyla ihtarname gönderildiğini, borcun yine ödenmemesi neticesinde davalı borçlular aleyhine Adana 7. İcra Müdürlüğü’nün 2016/3479 esas sayılı icra dosyası üzerinden icra takibine geçildiğini, davalıların itirazı üzerine icra takibinin durduğunu, takibe itirazın kötüniyetli ve takibi sürüncemede bırakmak niyeti ile yapıldığını ileri sürerek takibin devamına, davalılar aleyhine % 20’den aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

DAVALILARIN SAVUNMALARININ ÖZETİ :

Davalılar vekili, müvekkillerinin F3 Tarım firmasındaki paylarını Nisan 2014 tarihinde 3. kişilere devrettiklerini, devirden önce tüm bankalardaki kredi borçlarını kapattıklarını ve kefaletten istifa ettiklerini, müvekkilerinin kefaletten cayma iradesinin 14/04/2014 tarihinde davacı bankaya ulaştığını, bu tarihten sonra kullandırılan kredilerden müvekkillerinin sorumlu olmayacağını savunarak davanın reddine ve davacı aleyhine % 20’den aşağı olmamak üzere kötüniyet tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARAR ÖZETİ :

Yerel mahkemece verilen karar ile; davadışı F1 Tarım Teks San. ve Tic. Ltd. Şti. (eski ünvan: F3 Tarım Teks. San. Tic. Ltd.Şti.) ile banka arasında imzalanan kredi sözleşmesine davalıların kefil olduğu, bu sözleşme gereğince ve eki mahiyetinde olmak üzere doğrudan borçlanma sistemi yetki belgesi düzenlendiği, doğrudan borçlanma sistemi gereğince, asıl borçlu firmanın dava dışı F2 Tarım San. ve Tic. A.Ş.’den aldığı mal ve hizmetlerin bedeli için yapması gereken ödeme nedeniyle hesap bakiyesinin müsait olmadığı durumlarda aradaki fark için bankanın kredi kullandıracağı, davalıların kefillikten istifa için bankaya ihtarname gönderdikleri, ihtarın tebliğ edildiği tarih itibariyle borç bulunmadığı, kefaletten vazgeçmenin tek taraflı olarak mümkün olmadığı, vazgeçmenin yapıldığı tarihte borç bakiyesinin sıfır olmasının da sonuca etkisinin olmadığı kanaatine varılarak davanın kısmen kabulü ile, davalıların Adana 7. İcra Müdürlüğü’nün 2016/3479 esas sayılı icra dosyasına yapmış olduğu itirazın 40.156,83.TL asıl alacak, 2.757,27.TL işlemiş faiz ve 88,34.TL BSMV ve 537,44.TL ihtar masrafı olmak üzere toplam 43.539,88.TL üzerinden iptali ile takibin davalı K1 yönünden bu miktar üzerinden, K2 yönünden ise (asıl alacağın 40.146,79.TL’lik kısmından BSMV’nin ise 32,12.TL’lik kısmından sorumlu olması nedeniyle) 43.473,62.TL üzerinden devamına, hüküm altına alınan alacağın % 20’si oranında olmak üzere 8.707,97.TL inkar tazminatının davalı K1 tamamından, K2 ise 8.694,72.TL’lik kısmından sorumlu olmak üzere davalılardan tahsil edilerek davacıya ödenmesine karar verildiği anlaşılmıştır.

DAVALILAR TARAFINDAN İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ :

Davalılar vekili tarafından verilen istinaf dilekçesi ile; davalıların dava dışı F3 Tarım Tekstil San. ve Tic. Ltd. Şti. İle davacı banka arasında imzalanan 19/08/2011 tarih ve 100.000,00.TL bedelli Genel Kredi ve Teminat Sözleşmesine kefil olduklarını, şirket paylarını Nisan 2014’te devredip kefaletten cayma iradelerini bankaya 15/04/2014’te tebliğ ettiklerini, bu zamana kadar tüm kredi borçlarını kapattıklarını, hesap ekstreleri ile “borç yok azil var” şerhinin düşüldüğünü, mahkemece karara dayanak yapılan HGK’nın olaya uymadığını, bankaca sonradan kulladırılan kredilerde davalıların sorumluluğunun bulunmadığını, verilen kararın bilirkişi tespitlerine aykırı olduğunu, DBCS’de kredi fon oranı % 18 iken temerrüt faizinin % 100 fark ile % 36 olması gerekirken % 72 olarak alındığını ileri sürerek yerel mahkeme kararının kaldırılmasını talep etmiştir.

UYUŞMAZLIK KONUSU :

Davalıların kefaletten cayma iradelerini davacı bankaya bildirdikten sonra kullandırılan kredi borçlarından sorumlu olup olmadıkları, sorumlu iseler bu miktarın ne olduğu ayrıca uygulanması gereken faiz oranının ne olduğu uyuşmazlık konusudur.

DELİLLER :

Taraf vekillerinin beyan ve dilekçeleri, Adana 7. İcra Müdürlüğü’nün 2016/3479 esas sayılı dosyası, Genel Kredi ve Teminat Sözleşmesi, İhtarname, Hesap Ekstreleri, Ticaret Sicil Kaydı, Bilirkişi Raporu.

GEREKÇE :

Dava “Genel Kredi ve Teminat Sözleşmesine Dayanan İtirazın İptali” talebine ilişkindir.

Davacı taraf, davacı banka ile dava dışı F1 Tarım Teks San. ve Tic. Ltd. Şti. (eski ünvan: F3 Tarım Teks. San. Tic. Ltd.Şti.)arasında imzalanan Genel Kredi ve Teminat Sözleşmesini davalıların müşterek borçlu ve mütesesil kefil sıfatıyla imzaladıklarını, kullandırılan kredinin borçlu tarafından ödenmemesi üzerine hesabın kat edildiğini, ihtara rağmen borç ödenmeyince davalılar aleyhine genel haciz yolu ile (ilamsız) takip yapıldığını, ancak davalıların haksız olarak takibe itiraz ettiklerini ileri sürerek itirazın iptalini talep etmiş, davalılar ise, kefaletten cayma iradelerini davalı bankaya noter kanalıyla bildirdiklerini, istifanamenin davalı bankaya tebliğ edildiğini, bu tarihe kadar olan tüm borçların kapatıldığını, bu tarihten sonra bankaca aynı sözleşmeye dayanarak kullandırılan kredilerden sorumlu tutulmalarının iyi niyet kurallarına aykırı olduğunu savunarak davanın reddini talep etmiş, mahkemece yazılı gerekçe ile davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Karara karşı davalılar vekili istinaf kanun yoluna başvurmuştur.

Somut olaya geçmeden önce bazı hukuksal terim ve kavramların açıklanması gerekmektedir.

Hukuksal işlem, bir ya da birçok kişinin, hukuk düzeninin çizdiği sınırlar içinde, hukuksal sonuçlar meydana getirmeye yöneltilmiş olan iradesinin açığa vurulmasıdır. (Tunçomağ, K.: Borçlar Hukuku Dersleri, Genel Hükümler, 1. cilt, 1965, s. 76; Kaynar, R.: Türk Borçlar Hukuku Dersleri, 1965, s.13). Gerçekten de, iradenin açığa vurulması, hukuksal işlemin belirgin niteliğini oluşturur. Çünkü irade açığa vurulmazsa, hukuksal bir sonuç meydana gelmez. Başka bir anlatımla, hukuksal sonucun meydana gelebilmesi, yani bir hak ya da hukuksal ilişkinin yaratılması, değiştirilmesi veya ortadan kaldırılması için, buna yönelmiş bir irade yetmez; iradenin açığa vurulması gerekir (Karahasan, M.R.: Sorumluluk Hukuku, Birinci Kitap Sözleşmeler, İkinci Kitap Sözleşmeden Doğan Sorumluluk, Doktrin Yargıtay Kararları, 1996, s. 95).

Sözleşme, belirli bir borç ilişkisini meydana getirmek üzere, iki veya daha fazla kişinin karşılıklı ve birbirlerine uygun irade açıklamalarıyla kurulan bir hukuksal işlemdir.

Sözleşmenin başlıca çeşitleri aşağıdaki şekildedir:

1-Borçlar hukuku sözleşmeleri

a) Bir yana borç yükleyen sözleşmeler

b) İki yana borç yükleyen (karşılıklı) sözleşmeler aa) Tam karşılıklı sözleşmeler bb) Eksik karşılıklı sözleşmeler

2-Medeni hukuk sözleşmeleri
818 sayılı BK’nın 1’inci (6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu (TBK)’nun 1.) maddesine göre, sözleşmenin kurulması için karşılıklı ve birbirine uygun iradenin açığa vurulması gerekir. İrade açıklaması, bir kişinin bir hakkı ya da hukuksal ilişkiyi kurma, değiştirme ya da ortadan kaldırma iradesini dış dünyaya yansıtması, açıklaması ya da bildirmesi ve bu yolla bunu yürürlüğe koymasıdır (Eren, F.: Borçlar Hukuku, Genel Hükümler, Cilt 1, 1994, S.153). İradenin açığa vurulması, açık ya da örtülü olabilir.

Tüm bu anlatılan kuralların yanında sözleşme özgürlüğü hukukumuzda temel bir ilke olarak benimsenmiştir. Öyle ki, BK’nın 19/1’inci (TBK m. 26) maddesi ile bir sözleşmenin konusunun yasanın gösterdiği sınırlar içinde özgürce saptanabileceği hükme bağlanmış, öte yandan Anayasanın 48/1’inci maddesi ile de “Herkesin sözleşme hürriyetine sahip olduğu” apaçık vurgulanmıştır (Karahasan, s.226).

Bireylerin, özel borç ilişkilerini, hukuk düzeninin sınırları içinde özgürce kurabilme ve düzenleyebilme yetkisine sözleşme özgürlüğü denir (Eren, s.323). Bu özgürlük, geniş bir kavram olup, tarafların bir sözleşme yapmak zorunda bulunmamaları, sözleşmenin içeriğini özgürce saptayabilmeleri, kendisiyle sözleşme yapılabilecek kimseyi seçmeleri, sözleşmenin tipini diledikleri gibi belirleyebilmeleri, sözleşmeyi (karşılıklı anlaşma ile) ortadan kaldırabilmeleri, sözleşmenin içeriğini değiştirebilmeleri hususundaki özgürlükler hep bu kavram içinde yer alır (Tekinay, S. S. /Akman, S. /Burcuoğlu, H./Altop, A.: Borçlar Hukuku Genel Hükümler, C. 1, 1985, s. 323). Ancak, içerik ya da tip belirleme özgürlüğü yalnızca özel borç ilişkilerinde geçerli olup öteki sözleşmelerde söz konusu değildir (Karahasan, s.227).

Sözleşme özgürlüğü kesin olmayıp sınırlar, BK’nın 19/1’inci (TBK’nın 27/1) maddesi ile genel olarak belirlenmiştir. Anayasanın 13’üncü maddesiyle de genel sınırlamaların getirilmesinin yanı sıra özel sınırlamaların da öngörülebileceği hükme bağlanmıştır. Buna göre, sözleşmenin konusu olanaksız olmamalı, hukuka ya da ahlâka, kanunun emredici hükümlerine, kamu düzenine ve kişilik haklarına aykırı bulunmamalıdır. Bu gibi nedenlerin bulunması hâlinde, sözleşme geçersiz hâle gelir. Taraflar, serbest iradeleri ile oluşturulan, kendilerine yüklenen hak ve borçların duraksamaya yer vermeyecek biçimde sözleşmede saptanan koşulların uygulanmasında olduğu gibi; sona erdirilmesinde de, kural olarak aynı hak ve irade serbestisine sahiptirler. (HGK’nın 29/11/2018 tarih ve 2017/11-1566 Esas, 2018/1809 Karar).

Konunun açıklığa kavuşturulması için ayrıca dürüstlük ve iyi niyete ilişkin hususların açıklığa kavuşturulması açısından bu konuda yer alan yasal düzenlemelerin incelenmesinde yarar bulunmaktadır.
4721 sayılı Türk Medeni Kanununun (TMK) “Dürüst davranma” başlıklı 2. maddesinde;
“Herkes, haklarını kullanırken ve borçlarını yerine getirirken dürüstlük kurallarına uymak zorundadır. Bir hakkın açıkça kötüye kullanılmasını hukuk düzeni korumaz.” hükmüne yer verilmiştir.

Buna göre; Dürüstlük kuralı, herkesin uyması gerekli olan genel ve objektif bir davranış kuralıdır. Genel olarak dürüstlük kuralı kişilerin tarafı oldukları hukuki ilişkilerde dürüst, namuslu, ahlaklı ve diğer kişilerde yaratılan güvenle tutarlı şekilde davranmalarını ifade eder. Buna göre belirli bir hukuki ilişkide dürüstlük kuralına uygun davranış; toplumdaki dürüst, namuslu ve orta zekalı bir kişinin, genel ahlâk, doğruluk ve karşılıklı güven esaslarına uygun davranış biçimidir. Dürüstlük kuralına uygun bu davranışın belirlenmesinde, toplumda geçerli olan genel ahlâk kuralları, günün adet ve uygulamaları, davranışın söz konusu olduğu hukuki ilişkilerin içerik ve amaçları da dikkate alınacaktır (DURAL, M. / SARI, S.: Türk Özel Hukuku 6. Baskı İstanbul 2011, s.226-227).

Diğer bir anlatımla dürüst davranma “bir hak sahibinin hakkını kullanırken veya bir borçlunun borcunu yerine getirirken iyi ve doğru hareket etmesi yani dürüst, namuslu, makul, fiilinin neticesini bilen, orta zekalı her insanın benzer hadiselerde takip edecek olduğu yolda hareket etmesi” anlamındadır.

TMK’nın 2. maddesinde, hukuk düzeninin kişilere tanıdığı bütün hakların kullanılmasında göz önünde tutulması ve uyulması gereken iki genel ilkeye yer verilmektedir: Dürüstlük kuralı ve hakkın kötüye kullanılması yasağı. Hukuk düzeni, kişilere tanıdığı her bir hakkın kapsamı ile bunların kullanılmasının şartlarını ve şeklini ilgili hak yönünden özel olarak düzenlemiştir. Ancak, hayatın sonsuz ihtimallerinin önceden öngörülmesinin ve bunların en küçük ayrıntılara kadar düzenlenmesinin imkânsızlığı karşısında, bütün hakların kullanılmasında dikkate alınacak genel bir sınırlama koyma ihtiyacı duyulmuştur. Dürüstlük kuralı ve hakkın kötüye kullanılması yasağı, bu açıdan uyulması gerekecek genel kurallar olarak karşımıza çıkmaktadır (DURAL / SARI, s. 225).

TMK’nın 2. maddesinde, hakların dürüstlük kuralına uygun kullanılması gerektiği ifade edilmiş, ardından hakların açıkça kötüye kullanılmasını hukuk düzeninin korumayacağı belirtilmiştir. Bu ifade şeklinden yola çıkarak; bir hakkın kullanılmasında dürüstlük kuralına uyulmamasının müeyyidesinin, bu hakkın açıkça kötüye kullanılmış sayılması ve hukuken korunmaması olduğu kabul edilebilir. (DURAL / SARI, s. 225).

Bir hakkın dürüstlük kuralına aykırı olarak kullanılması suretiyle başkasına bir zarar verilmesi hakkın kötüye kullanımını oluşturur. TMK’nın 2/I hükmü herkesin haklarını, toplumda geçerli doğruluk dürüstlük ve iş ilişkilerinin gerektirdiği karşılıklı güven anlayışına uygun olarak kullanmasını emreder. Hakkın kullanımı ölçütünü Türk Medeni Kanununa göre dürüstlük kuralları verir. Bunun yanında ayrıca hak sahibinin başkasını ızrar kastıyla hareket etmiş olup olmadığını araştırmaya gerek yoktur. Önemli olan başkasına zarar vermek kastı değil, hakkın dürüstlük kurallarına aykırı olarak kullanılması sonucunda başkasının zarar görmüş olmasıdır.

Mülkiyet kişilere eşya üzerinde en geniş yetkiler sağlamakla birlikte, ödevler de yükleyen bir hak olarak kabul edilmektedir. Mülkiyet hakkının olumlu içeriğine göre malik, eşyayı eylemli olarak dilediğince kullanma, ondan ve semerelerinden yararlanma, eşyayı zilyedinde bulundurma, satış, bağışlama, nesnel haklar kurma, kişisel haklarla sınırlama gibi, eşya üzerinde dilediğince tasarrufta bulunma yetkileriyle donatılmış olsa da mülkiyet hakkının kullanılmasının sınırını kamu yararının yanı sıra hakkın kötüye kullanılması yasağı oluşturmaktadır.

Bunun yanında aynı Kanun’un “İyiniyet” başlıklı 3. maddesinde de:
“Kanunun iyi niyete hukukî bir sonuç bağladığı durumlarda, asıl olan iyi niyetin varlığıdır.

Ancak, durumun gereklerine göre kendisinden beklenen özeni göstermeyen kimse iyi niyet iddiasında bulunamaz.” düzenlemesi yer almaktadır.

İyi niyet kavramına, Medeni Kanunun ve Borçlar Kanununun değişik maddelerinde yer verilmiş olmakla beraber, bu hükümlerin hiçbirinde iyi niyetin tam bir tanımı yapılmış değildir. Ancak TMK’nın 3 ve 1024 başta olmak üzere, yasal hükümlerin içeriğinden hareketle, iyi niyetin genel bir tanımının yapılması mümkündür. Buna göre iyi niyet, bir hakkın kazanılması veya bir hukuki sonucun doğması yönünden mevcut bir engeli, bir eksikliği veya benzeri bir olguyu bilmemek ve hâlin gerektirdiği özen gösterilse dahi bilecek durumda olmamaktır. İyi niyetin tersi olan kavramı kötü niyet oluşturur. Kötü niyet de, bir hakkın kazanılması veya bir hukuki sonucun doğması yönünden mevcut bir engeli, bir eksikliği veya benzeri bir olguyu bilmek veya hâlin gerektirdiği özen gösterildiğinde bilebilecek durumda olmak şeklinde tanımlanabilir.

Bu tanımlar ve tanımların dayandığı kanun hükümleri dikkate alındığında, iyi niyet ve kötü niyet; belirli bir olay veya olguya ilişkin olarak, bir kişinin bilgisine ve inancına yönelik yapılan bir değerlendirmeyi ifade etmektedir. Bu değerlendirme sonucuna göre bir kişinin belirli bir durum karşısında iyi niyetli veya kötü niyetli olduğundan söz edilmektedir. Bu açıdan, iyi niyet kişiye özel olup, subjektif bir nitelik taşır. Bununla beraber, günlük hayatta ve bazı kararlarda iyi niyetli olma, kötü niyetli olma bir davranış şekli olarak ele alınmakta; kişilerin iyi niyetli veya kötü niyetli hareket ettiğinden bahsedilmektedir. Bu şekilde kullanımın, Medeni Kanunda iyi niyet ve kötü niyet kavramlarına verilen anlama uygun olduğunu kabul etmek mümkün değildir. Bununla beraber bu tarz bir kullanımda, yürürlükten kalkan 743 sayılı Medeni Kanunun “herkes haklarını kullanmakta ve borçlarını ifada hüsniniyet kaidelerine riayetle mükelleftir” şeklindeki 2. maddesinin de etkisi vardır. Halbuki hakların kullanılması ve borçların ifasında geçerli davranış kuralları, herkes yönünden uygulanacağından, objektif bir nitelik taşımaktadır. Bu gerçeği göz önünde bulunduran 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu (TMK), 2. maddede herkesin “haklarını kullanırken ve borçlarını yerine getirirken dürüstlük kurallarına uymak zorunda” olduğu belirtilmiş, söz konusu davranış kurallarını, dürüstlük kuralı kavramı ile ifade etmiştir. Her ne kadar farklı kavramlar olsalar da, dürüstlük kuralı ve iyi niyetin temelinde namuslu, doğru ve dürüst davranma kuralı yer alır (DURAL / SARI, s. 218-219).

Ancak TMK’nın 2. maddesinde yer alan dürüstlük kuralı, aynı Kanunun 3. maddesinde düzenlenen iyi niyet ile birebir aynı niteliği de taşımamaktadır.

Medeni Kanunun 3. maddesinde düzenlenen iyi niyet “hakların kazanılması” ile ilgili olduğu hâlde, Medeni Kanunun 2. maddesinde yer alan dürüst davranma “hakların kullanılması” ve “borçların yerine getirilmesinde” söz konusu olur.

İyi niyet, MK 3’ün ifade ettiği üzere hakların kazanılmasında kazanmaya engel bir durumu bilmemek ve bilmesi gerekmemektir. İyi niyette objektif olarak haksız bir davranış vardır, fakat haksızlık yaptığı bilinci bulunmadığı için hukuk düzeni, bu iyi niyeti korumaktadır. Bu sebeple kanunda belirtilen hallerde hak kazanan şahsın olumsuz durumu, elverişsiz durumu kaldırılmakta, bertaraf edilmekte, onun hakkı kazanması sağlanmaktadır. Yanlış bir durum doğduğu halde, Medeni Kanunun 2. maddesinde ifadesini bulan güvenin korunması düşüncesi ile iyi niyetin korunması gerekmektedir. Başka bir değişle, iyi niyetin korunması, temelindeki dürüstlük kuralı gereği olan güvenin korunmasına dayalıdır. Mesela emin sıfatı ile zilyetten bir menkulün mülkiyetinin kazanılmasında, devredenin tasarruf yetkisine sahip olmadığını bilmeme (yani iyi niyetli olma) başka değişle tasarruf yetkisinin varlığına güvenme korunmaktadır. İşte bu güveni koruma, dürüstlük kuralı temeline dayanmaktadır. Ancak işaret etmek gerekir ki, bu yakınlık iki kurum arasında dürüstlük kuralı ile iyi niyet arasında mevcut farklılığı ortadan kaldırmaz. Dürüstlük kuralı ahlaki temele dayalı, orta vasıfta, makul ve dürüst bir insanın davranışını göstermektedir. İyi niyet ise sadece bir hakkın veya hukuki durumun kazanılmasına engel olabilecek bir durumu bilmemek ve bilmesi gerekmemektir (AKYOL, Ş.: Dürüstlük Kuralı ve Hakkın Kötüye Kullanılması Yasağı İstanbul 1995, s.10-11).

Objektif iyi niyet olarak da tanımlanan ve dürüstlük kuralını düzenleyen TMK’nın 2. maddesi, bütün hakların kullanılmasında dürüstlük kuralı çerçevesinde hareket edileceğini ve bir kimsenin başkasını zararlandırmak ya da güç duruma sokmak amacıyla haklarını kötüye kullanmasını Kanunun korumayacağını belirtmiştir. Aynı maddenin ikinci fıkrasında düzenlenen, hakkın kötüye kullanılması yasağı kuralının amacı, hâkime özel ve istisnai hallerde (adalete uygun düşecek şekilde) hüküm verme olanağını sağlamaktadır.
25.1.1984 gün ve 3/1 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulu Kararında da ifade edildiği üzere, bir hakkın kullanılmasının açıkça adaletsizlik oluşturduğu, gerçek hakkın tanınması ve bireyin korunması için tüm hukuki yolların kapalı bulunduğu zorunluluk hâllerinde, TMK’nın 2. maddesi uygulama alanı bulur ve olağanüstü bir imkân sağlar; haksızlığı düzeltici, yasadaki kuralları tamamlayıcı fonksiyonunu yerine getirir.

Bir başka anlatımla, Medeni Kanunun 2. maddesinin ikinci fıkrasında düzenlenen hakkın kötüye kullanılması yasağı kuralının amacı, hâkime özel ve istinaî hallerde (adalete uygun düşecek şekilde) hüküm verme imkânını sağlamaktır. Madde hükmünün bu özelliği, İsviçre Federal Kurulunun Medeni Kanun tasarısını Millet Meclisine sevkine ilişkin 1904 tarihli mesajında şöyle açıklanmaktadır: “Bir hakkın kullanılmasının açıkça adaletsizlik teşkil ettiği ve gerçek hakkın tanınması ve ferdin korunması için bütün hukuki yolların kapalı bulunduğu hallerde MK. m.2.f.2 hükmünün amacı, zaruretten doğan ve olağanüstü bir imkan sağlamaktır.” şeklinde açıklanmaktadır…Medeni Kanunun 2. maddesinin ikinci fıkrasındaki kuralla kanunun ve hakkın mutlaklığı ilkesine istisna getirilmiştir. Ancak, bu kuralın taliliği (ikincilliği) de gözetilerek, öncelikle her meseleye ona ilişkin kanun hükümleri tatbik edilmeli; uygulanan kanun hükümlerinin adalete aykırı olabileceği bazı istisnai durumlarda da, 2. maddedeki kural, haksızlığı tashih edici bir şekilde uygulanabilmelidir.

Gerçekten de hukukun her alanında uygulanma niteliğine sahip olan hakkın kötüye kullanılması yasağı kuralının; şekle aykırılığı ileri sürme hakkı için de bir sınır teşkil ettiği, buyurucu niteliği itibariyle hakim tarafından resen gözetilmesi gerektiği bugün Türk-İsviçre öğretisi ve uygulamasında tartışmasız olarak kabul edilmektedir (Yargıtay HGK.nın 13.2.1974 gün ve 524/103 E.K sayılı; 2.10.1974 gün ve 2/810-1043 E.K sayılı; 7.12.1983 gün ve 4/224-1276 E.K sayılı…kararları).

Bununla birlikte, 30.09.1988 gün ve 1987/2 E., 1988/2 K. sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararında da “…Zira hukuk ancak, meşru menfaatlerin tatminine yarar, başka bir şeye yaradığı taktirde ise mevcudiyet sebebini kaybeder. Öte yandan Medeni Kanunun 4. maddesi hükmüyle de hâkim, adalete uygun karar vermeye çağrılmaktadır. O, menfaatlerin doğru ve adil bir muvazenesini yapmak ve gerçekleri gözetmek zorundadır.” şeklinde bir açıklamaya yer verilmiştir.

Dürüstlük kuralı, bir kimseden dürüst bir insan olarak beklenen davranışı ifade eder. Bir davranışın bu nitelikte olup olmadığı, toplumda geçerli ahlâk ölçülerine gelenek ve göreneklere, karşılıklı uygulanagelen teamüllere ve hakları sağlayan ilişkilerin amacına göre tayin edilir.

Diğer yandan, hakkın kötüye kullanılıp kullanılmadığı belirlenirken; o kişinin hakkın kullanılmasında geçerli ve haklı bir yararının varlığı, hakkın kullanılmasının sağlayacağı yarar ile başkalarına vereceği zarar arasında aşırı oransızlığın olmaması, bir kimsenin kendi ahlâka aykırı davranışına dayanmaması ve uyandırılan güvene aykırı davranışta bulunmaması gibi ölçütler hakkın kötüye kullanılıp kullanılmadığını belirler (OĞUZMAN, M.K.: Medeni Hukuk-Temel Kavramlar 5. B, İstanbul 1985, s. 154 vd).

Medeni Kanun, kötüye kullanılan hakkın hukuk düzeni tarafından korunmayacağını belirtmiş olmakla beraber, bir hakkın ne zaman kötüye kullanılmış sayılacağı konusunda bir açıklamaya yer vermemiştir. Esasen, önceden hangi durumlarda hakkın kötüye kullanılmış sayılacağını belirlemek ve belirtmek mümkün de değildir. Daha önce de ifade edildiği gibi, dürüstlük kuralı ve hakkın kötüye kullanılması yasağı, hayatın sonsuz ihtimallerinin önceden öngörülerek, düzenlenmesindeki imkânsızlık sonucu oluşturulmuş kurallardır. Düzenlemenin bu amacı karşısında, önceden hakkın kötüye kullanılmasının varlığını tespitte esas alınacak unsur ve ölçütleri belirlemek isabetli bir tutum da olmayacaktır. Bu nedenle, hakkın kötüye kullanılıp kullanılmadığının her somut olayda, olayın özellikleri dikkate alınarak hâkim tarafından belirlenmesi ihtiyacı ve gerekliliği vardır. Bununla beraber, belirli olguların varlığı bir hakkın kötüye kullanılmış olduğunun göstergesi olabilir. Nitekim, hakkın kötüye kullanıldığının kabul edildiği olaylar göz önünde tutularak, hakkın kötüye kullanılmış olduğunu gösteren bazı olgular ortaya konulmaktadır. Ancak, hakkın kötüye kullanılıp kullanılmadığının belirlenmesine yardım eden bu olguların, somut olayda bulunması kesin olarak bir hakkın kötüye kullanıldığını göstermeyeceği gibi, bulunmaması da hakkın kötüye kullanılmamış olduğu anlamını taşımaz (DURAL / SARI, s. 239).

Bir başka anlatımla, kullanılan hak soyut değil somut olaylara dayanmalıdır. Eğer bir olayda, objektif iyi niyet kurallarına aykırılık varsa, burada hakkın kötüye kullanımı söz konusudur. Objektif iyi niyet kurallarını, her olayda geçerli kabul edilebilecek bir ölçü bulmak mümkün değildir. Hak sahibinin hakkını kullanmada iyi ya da kötü niyetli olduğunu saptamak kullananın iç dünyası ile ilgili olduğundan bunu belirlemek oldukça güçtür. Dolayısıyla her somut olayda, iyi niyet kurallarına aykırılığın olup olmadığının kendi şartları içerisinde değerlendirilmesi gerekir.

Hakkın kötüye kullanılmış olduğunu kabul etmek için hakkın amacına aykırı olarak kullanılması ve hakkı kullananın bu kullanmada çıkarının olmaması gerekir. “Hak” tanımının “hukukun tanıdığı ve koruduğu menfaat” olduğunu hatırlayarak, bir hakkın kullanılması sırasında kullananın bu “hak”kı, amacına aykırı olarak ve korunacak bir “menfaat” olmaksızın kullanması durumunda biçimsel mantığa göre, bu durumda hukukun himayesini esirgemek gerektiği sonucuna varılır (AKYOL, s. 21).

Şu hâlde bir hak, o hakkın tanınmasındaki amaca aykırı olarak kullanılırsa ve bu kullanmada kullanan bakımından menfaat yoksa veya çok küçük bir menfaat varsa, bu takdirde o hakkın kullanılmasından değil, hakkın kötüye kullanılmasından bahsedilir. Bir malikin mülkiyet hakkından yararlanması öngörülmüştür, malik mülkiyet hakkını kendisine yararı olmadığı hâlde, mülkiyeti amacına aykırı olarak kullanırsa, mesela gerekmediği halde gerekmediği yükseklikte bir duvar yaptırırsa, hakkın kötüye kullanıldığı sonucuna varırız (AKYOL, s. 21).

Bu durumda bir hak sahibi hakkını kullanırken veya bir borçlu borcunu yerine getirirken belirtilen bu duruma uygun hareket etmek zorundadır; aksi hâlde, hakkını kötüye kullandığı sonucuna varılabilecektir.

Hakkın kötüye kullanılması yasağı görünüşte bir hakkın kullanılmasından rahatsız ve rencide olan kişileri ilgilendirir…Hukukun emirlerinden biri dürüstlük kuralına uymak ise, önemli yasaklarından biri de “hakkını kötüye kullanma”dır. Böylece hakkını kötüye kullanma hukuk tarafından konulmuş yasaklardan biridir. Niteliği itibariyle emredicidir (AKYOL, s. 23).

Hakkın kötüye kullanıldığı savunma olarak ileriye sürülmüş olmasa dahi bu husus def’i değil itiraz olarak kabul edildiğinden hâkim, dava dosyasından anlaşılan böyle bir durumu resen göz önüne almak zorundadır (Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 04.11.1964 gün 1964/2-953 E. ve 1964/640 K. sayılı ilamı ile 14.2.1951 tarih ve 1949/17 E, 1951/1 K. sayılı; 8.11.1991 tarih 1990/4 E., 1991/13 K. sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararları).

Nitekim aynı konuya Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 29. maddesinde de yer verilmiştir.
6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun (HMK) “Dürüst davranma ve doğruyu söyleme yükümlülüğü” başlıklı 29. Maddesi; “(1) Taraflar, dürüstlük kuralına uygun davranmak zorundadırlar. (2)Taraflar, davanın dayanağı olan vakıalara ilişkin açıklamalarını gerçeğe uygun bir biçimde yapmakla yükümlüdürler.” düzenlemesini içermektedir.

Bu maddenin birinci fıkrasında dürüstlük kuralı, ikinci fıkrasında ise doğruyu söyleme yükümlülüğü getirilmiştir ki bunlar “taraf hâkimiyeti”nin sınırları olarak görülmektedir.

Maddenin ilk fıkrası, Türk Medeni Kanunundaki “dürüstlük kuralı”nın medeni usul kanunundaki görünümüdür. Mukayeseli hukukta da dürüstlük kuralına, medeni usul kanunlarında yer verilmektedir. Bu kural, taraf usul işlemleri alanında etkisini gösterecektir. Söz konusu kurala aykırı olması hâlinde işlemin hukukî sonuç doğurması mahkemece önlenecektir.

Doğruyu söyleme ödevi tarafların yargılamadaki yükümlülüklerinden biridir. Hukukun temel ilkelerinden biri olan dürüstlük kuralına yargılama sırasında da riayet edilmelidir. Yükümlülüğün ana noktaları vakıalar ve delillerdir. Yargılamada taraflar bir mücadele içinde olsalar da bu mücadelede herşeyin geçerli sayılacağı kabul edilemez. Muhakeme sürecine ilişkin değişik maddelerde de dürüstlük kuralına aykırı kötü niyetli davranışların önüne geçmek için bazı yaptırımlar öngörülmüştür. Tüm bu hükümlerin temelinde dürüstlük kuralına uygun davranmayı sağlama amacı yatmaktadır.

Maddenin ikinci fıkrasında, dürüstlük kuralının özel ve önemli bir unsuru olan doğruyu söyleme ödevi açıkça düzenlenmiş bulunmaktadır. Taraflar yargılamada kendi menfaatlerine uygun olarak neleri ileri sürüp sürmeyecekleri konusunda serbesttir. Ancak ileri sürdükleri hususların doğru olması, beyan ve açıklamalarının gerçeğe aykırı olmaması gerekir. Taraflardan aleyhlerine olan hususları da beyan etmeleri beklenemez. Ancak gerek kendilerine, gerek karşı tarafa ilişkin hususlarda yaptıkları açıklamalarda mahkemeyi yanıltmamaları gerekir. Doğruyu söyleme ödevi, hem yazılı hem de sözlü beyan ve açıklamalar için geçerlidir. Bu ödeve aykırılık hâlinde beyanlar mahkemece dikkate alınmayacak ve değerlendirilmeyecektir. Ayrıca tarafın bilinçli olarak yalan söylemesi bir usul hilesi oluşturabilir.

Davada dürüst davranma ilkesinden amaç TMK’nın 2. maddesinde yer alan “Herkes, haklarını kullanırken ve borçlarını yerine getirirken dürüstlük kurallarına uymak zorundadır. Bir hakkın açıkça kötüye kullanılmasını hukuk düzeni korumaz.” ilkesinin eldeki davada da geçerli olduğunun vurgulanmasıdır (YILMAZ, E.: Hukuk Muhakemeleri Kanunu Şerhi Yetkin Yayınları Ankara 2012, s.310).

Bütün hakların kullanılmasında ve borçların ifasında uyulması gereken dürüstlük kuralı ve hakların genel sınırlarını oluşturan hakkın kötüye kullanılması yasağı, kamu düzeni ihtiyaç ve gerekleri nedeniyle konulmuş kurallardır. Bu nedenle, Medeni Kanunun 2. maddesinin her iki fıkrası da emredici niteliktedir. Tarafların aralarındaki ilişkide dürüstlük kuralının ve hakkın kötüye kullanılması yasağının uygulanmayacağının kararlaştırmaları mümkün değildir. Dürüstlük kuralına veya hakkın kötüye kullanılması yasağına aykırı bir davranış, doğrudan hakkın mevcudiyetini ortadan kaldırdığından bir itiraz teşkil eder. Bu nedenle, dava dosyasındaki bilgi ve belgelerden hâkim, dürüstlük kuralına aykırı, hakkın kötüye kullanılması oluşturan davranışı tespit ediyorsa, ilgili tarafından ileri sürülmemiş olsa bile, kendiliğinden (resen) bunu dikkate almalıdır (DURAL / SARI, s. 243-244). (
HGK’nın 24/01/2018 tarih ve 2017/5-2801 Esas, 2018/86 Karar)

Cayma hakkı ile ilgili açıklama yapmak gerekir ise;

Cayma hakkı ögretide genel olarak sözleşmeye bağlılık (ahde vefa-pacta sunt servanda) ilkesine getirilen önemli bir istisna olarak ele alınmaktadır. Sözleşmeye bağlılık ilkesi gereği taraflar sözleşmesel bağı kural olarak tek taraflı çözemez. Bu bağın ortadan kaldırılması oldukça sıkı şartlara tabi tutulur ve sözleşmenin diğer tarafının davranışının hukuk düzenince böylesi bir sonuca bağlanacak kadar ağır olması gerekir.

Sözleşme hukukunun en temel ilkesi hiç kuşkusuz sözleşmeye bağlılık ilkesidir. Bu ilkenin tarihsel gelişimi incelenmeden günümüzde nasıl yorumlanacağına ilişkin bir tespit yapılması mümkün degildir. Tarihsel sürece bakıldığında bu ilkenin dinsel ve ahlaki bir temele sahip olduğu görülmektedir; daha sonra ilkenin sadece ahlaki temellendirilmesi yetersiz kalmış ve ilke bu sefer de bireyi temel alan irade özerkliği ilkesi ile açıklanmıştır. Liberalizmde irade özerkliği ilkesi bireylerin özgür ve eşit olduğu doğmasına dayanır; bu nedenle de onların iradelerine kanun koyucu da dâhil olmak üzere başka bir irade hükmedemez. İlişkiler bu özerk irade temelinde kurulur, bunun aracı da sözleşmedir. Kimse iradesi dışında borç altına sokulamaz, özgür irade ile yapılmış bir anlaşmaya ve birey iradelerine hukuk müdahale edemez (laisser faire, laisser passer –laisser contracter). Eşit insanların karşılıklı özgür iradelerinden sadece adil bir anlaşma doğar (un homme vaut un homme). Bu öğreti soyut bir eşitlik düşüncesi temelinde şekillendiğinden, sosyal açıdan eşit durumda olmayan kişiler arasında yapılan sözleşmeler ve bu tür sözleşmelere müdahale dikkate alınmamıştır, önemli olan tek şey özgürce kurulmuş bir sözleşmedir ve bu yeterlidir. Ne de olsa sözleşme tarafların kanunudur (lex contractus). Sözleşmeye tanınan bu gücün mutlaklığı ve eşitlik ilkesinin anlamı zaman içerisinde sorgulanmıştır. Bugün artık sözleşme taraflarının her zaman eşit pazarlık gücüne sahip olduğu bir doğmadan öte anlamlandırılmamalıdır; sözleşme hukukunun yeni ve temel bir ilkesi daha vardır, bu da zayıf tarafın korunması ilkesidir. Bugün sözleşmeye bağlılık ilkesi sadece irade özerkliği ilkesi ile açıklanmaz; sözleşme bağlayıcı gücünü, sadece tarafların iradesinden değil, bu gücü ona tanıyan nesnel hukuktan da almaktadır. Hukukun izlediği amaçlar farklılaştığında, sözleşmeye bağlılık ilkesi de bu amaçlara uyarlanmalıdır.

Sözleşmeler geçmişteki gibi durağan değildir; günümüz ekonomik ilişkileri bu temel mübadele aracının kapsamını ve anlamını da değiştirmiştir; sözleşmeden beklenen yarar bugün farklıdır. Amaç sözleşme adaletinin yeniden sağlanmasıdır; sözleşme tarafları birer rakip değil; sözleşme ile izlenen amaca birlikte odaklanan, zıt yönlere değil aynı yöne bakan kişilerdir; sözleşmesel dayanışma esastır (solidarisme contractuelle).

Dürüstlük kuralı adeta tarafları birbirine bağlayan bir kardeşlik zinciridir (vinculum fraternitatis). Sözleşme, taraflarından birinin kendi özel çıkarını üstün tutmasına olanak veren bir birlik değildir, artık tarafların özel amaçlarını aşan sözleşme ile öngördükleri ve ulaşmaya çalıştıkları ortak bir amacın varlığından bahsedilmektedir.

Tüm bu nedenlerle sözleşme adaleti ve sözleşmeye bağlılık ilkesi birlikte ele alınmalıdır; iki ilkenin amacı aynıdır, aralarında bir çelişki veya çatışma olduğunda bu mutlaka giderilmelidir. Bu iki ilke çatışması hâlinde üretilecek çözümler günümüz modern sözleşme hukukunun temel uğraş alanıdır. Sözleşmeye bağlılık ilkesi sözleşme adaletini sağlama amacını taşır; bu amaçtan sapıldığı anda ilkenin varlığını sürdürebilmesi için çözüm üretilmelidir. Cayma hakkı da işte bu modern çözümlerden biridir.

İrade özerkliği ilkesi yukarıda da açıkladığımız üzere artık formel bir ilke olarak ele alınmamaktadır; bu ilkenin özünde seçimlerinin sonuçlarına katlanma ve sorumluluk alma yer almaktadır; cayma hakkı da sahibine adil bir şekilde bu sorumluluğu almasını sağlar, cayma hakkının kullanılabileceği süre dolduğunda artık o sözleşme ile tam olarak bağlıdır ve cooling-off period diye tanımlanan bu sürenin sonunda seçiminin sonuçlarına katlanır. Cayma hakkının tanınması sözleşmeye bağlılık ilkesinin amacından saptığı noktada bir çözüm olarak üretilmiştir. Cayma hakkının sınırları belirlenirken de bu noktaya dikkat edilmelidir. Zira amaç sözleşmeye bağlılık ilkesini sözleşme adaletini sağlayacak şekilde yeniden devreye sokmaktır; yoksa bozulan eşitliği, mağdur taraf lehine tekrar bozmak değildir. Somut olay çözümleri üretilirken, hukuk güvenliğini sağlayan temel ilke olan sözleşmeye bağlılık ilkesi yokmuş gibi de davranılmamalıdır.

Bu bakış açısında cayma hakkının tanınması aslında sözleşmeye bağlılık ilkesine getirilen bir istisna olarak ele alınmaz. Cayma hakkının ve sözleşmeye bağlılık ilkesinin ortak amacı sözleşme adaletinin sağlanmasıdır. Cayma hakkının tanınması ile, devam etmesi aslında iki taraf lehine de olmayacak olan bir sözleşme, daha yol yakınken hukuk düzeninden kaldırılmaktadır.

Cayma hakkının tanınmasının nedeni bu anlamda taraflar arasındaki eşitliğin sağlanmasıdır. Böyle bir eşitliğin sağlanması her şeyden önce sözleşmeye bağlılık ilkesine hizmet edecek ve onu tamamlayacaktır. Nitekim Türk öğretisinde Özel de cayma hakkının temeline ilişkin benzer hususları vurgulamıştır: “Özel hukuka ilişkin olarak yeni tartışmalarda, ayrıntılardaki düşünce gel-gitlerine karşılık sözleşme özgürlüğü ile sözleşme adaleti arasında işlevsel bir bağlılığın varlığı kabul edilmektedir. Sözleşme mekanizmasına tarafların çıkar dengesinin uygun bir biçimde sağlanması görevi yüklenmistir. (…) geri alma hakkı, gerçek anlamda irade özgürlüğünün gerçekleşmesi amacına hizmet eden bir araç niteliği taşımaktadır. Geri almanın somut işlevi, maddi irade özerkliğinin sağlanması açısından ortaya çıkar”.

Açıklanan tüm bu nedenlerle cayma hakkını sözleşmeye bağlılık ilkesinin bir istisnası olarak değil, aksine bu ilkenin gerçekleştirilmesine ve hayata geçirilmesine hizmet eden bir hak olarak ele almanın daha doğru olacağı düşüncesindeyiz.

Cayma hakının bugün uygulanma alanı yoğun olarak tüketici sözleşmeleri olsa da, bu hakkın gelecekte bu sözleşmelerle sınırlı kalmayacağı düşüncesindeyiz.

Nitekim sigorta sözleşmelerinde tanınan cayma hakkı buna önemli bir örnektir. Cayma hakkının sözleşme hukukundaki yerini anlamak bakımından sigorta sözleşmelerinde tanınan cayma hakkını kısaca açıklamak faydalı olacaktır.

Sigorta sözleşmelerinde sigortacının cayma hakkı genel bir hükümle TTK m. 1439/I hükmünde düzenlenmiştir: Sigortacı için önemli olan bir husus bildirilmemiş veya yanlış bildirilmiş olduğu takdirde, sigortacı 1440’ıncı maddede belirtilen süre içinde sözleşmeden cayabilir veya prim farkı isteyebilir. İstenilen prim farkının on gün içinde kabul edilmemesi hâlinde, sözleşmeden cayılmış kabul olunur. Önemli olan bir hususun sigorta ettirenin kusuru sonucu ögrenilememiş olması veya sigorta ettiren tarafından önemli sayılmaması durumu değiştirmez.

TTK m. 1439 hükmünde sigorta ettirenin beyan yükümlülüğüne (duty of disclosure) aykırı davranması durumunda, sigortacıya bir cayma hakkı tanınmıştır.

Bununla birlikte cayma hakkının temel özelligi gerekçesiz kullanılmasıdır.

TTK m. 1439 hükmünde gerekçesiz kullanılabilen bir haktan bahsedilemez. Sigorta ettirenin cayma hakkını kullanabilmesi için sigorta ettirenin beyan yükümlülüğüne aykırı davranmış olması gerekir, bu nedenle aslında teknik anlamda bir cayma hakkı söz konusu değildir. Sigorta hukukunda, cayma beyanında sözleşme öncesi beyan yükümlülüğüne aykırılık sebebiyle sözleşmenin sonlandırıldığının ve hatta cayma gerekçesinin mutlaka yer alması gerektiği kabul edilmektedir. Açıktır ki, sigorta hukukunda beyan yükümlülüğüne aykırılık nedeniyle sigorta ettirene tanınan cayma hakkı bu isimle anılmasına rağmen bizim anladığımız anlamda bir keyfi hak değildir. Bu nedenle hukuki nitelik itibarıyla aslında bir cayma hakkından da bahsedilemez. Sigorta türlerine ilişkin özel hükümlerde ise gerçek anlamda bir cayma hakkı düzenlenmistir.

Can sigortalarına iliskin m. 1489 hükmüne göre: (1) Sigorta ettiren, sigortacının kendisine cayma hakkını kullanabileceğini bildirmesinden itibaren onbeş gün içinde sözleşmeden cayabilir. Bilgilendirmenin yapıldığı sigortacı tarafından ispatlanır. Bilgilendirme yapılmamışsa cayma hakkı ilk primin ödenmesinden bir ay sonra sona erer. (2) 1430 uncu madde hükmü saklıdır.

TTK’da m. 1423 hükmünde ise sigortacının aydınlatma yükümlülügü yer almaktadır. Bu hükme göre:
(1)Sigortacı ve acentesi, sigorta sözleşmesinin kurulmasından önce, gerekli inceleme süresi de tanınmak şartıyla kurulacak sigorta sözleşmesine ilişkin tüm bilgileri, sigortalının haklarını, sigortalının özel olarak dikkat etmesi gereken hükümleri, gelişmelere bağlı bildirim yükümlülüklerini sigorta ettirene yazılı olarak bildirir. Ayrıca, poliçeden bağımsız olarak sözleşme süresince sigorta ilişkisi bakımından önemli sayılabilecek olayları ve gelişmeleri sigortalıya yazılı olarak açıklar.

2)Aydınlatma açıklamasının verilmemesi hâlinde, sigorta ettiren, sözleşmenin yapılmasına ondört gün içinde itiraz etmemişse, sözleşme poliçede yazılı şartlarla yapılmış olur. Aydınlatma açıklamasının verildiğinin ispatı sigortacıya aittir.

3)Hazine Müsteşarlığı, çeşitli ülkelerin ve özellikle Avrupa Birliğinin düzenlemelerini dikkate alarak, tüketiciyi aydınlatma açıklamasının şeklini ve içeriğini belirler”.

Bu hükümde sigortacının bilgilendirme yükümlülüğünü ihlâl etmesi hâli düzenlenmiştir. Bununla birlikte hüküm öğretide hukuki sonuçların belirsizliği bakımından haklı olarak eleştirilmiştir. İlginç olan sigorta ettirene tanınan ve cayma hakkı olarak nitelendirilen nitelik itibarıyla bir cayma hakkı değilken, tam olarak bu hüküm kapsamında tanınması gereken cayma hakkı da tanınmamıştır.

Özetle sigorta hukukunda sadece hayat sigortalarında tanınan cayma hakkı bizim anladığımız anlamda cayma hakkıdır. Tüketici sigorta sözleşmesi olmadığı sürece TTK m. 1423 kapsamında sigortacının bilgilendirme yükümlülüğünü ihlali halinde sigorta ettirene açık bir cayma hakkı tanınmamıştır. Ancak bu ileride tanınmayacağı anlamına gelmez.

Sigorta sözleşmelerindeki bu gelişmeler de bize cayma hakkının sadece tüketici sözleşmelerine özgü düşünülmemesi gerektiğini göstermektedir. Elbette bugünden bunların hangi sözleşmeler olacağına ilişkin bir öngörüde bulunmak kolay değildir, ancak “cayma hakkı sadece tüketicilere özgü bir hak mıdır” sorusu özellikle gelecekte daha da güncel bir soru hâline gelecektir.

Yukarıda açıkladığımız üzere, cayma hakkı sözleşmeye bağlılık ilkesinin bir istisnası değil, bu ilkenin tamamlayıcısıdır; bu hak sözleşmeye bağlılık ilkesinin bazı durumlarda küçük ölçekte bir işletmesi olan tacir, bir tüketiciye göre daha fazla koruma ihtiyacında olabilir. Cayma hakkına ilişkin hükümler sadece tüketici sözleşmelerinde değil tüm sözleşmelerde uygulama alanı bulan hükümlerdir; cayma hakkı sadece tüketicilere özgülenmemiştir; önemli olan cayma hakkının korunmasına ihtiyaç bulunan bir durumun varlığıdır. Bu nedenle cayma hakkının tanındığı kişinin değil durumun özelliklerine odaklanılması kanaatimizce daha yerinde bir bakış açısıdır. Bu nedenle bizim görüşümüze göre cayma hakkı sadece tüketici sözleşmelerine özgü bir hak olarak düşünülmemelidir; bugün çoğu kez tüketicinin korunması politikası kapsamında tanınması, gelecekte bu hakkın daha fazla uygulama alanı bulmayacağı ve diğer sözleşme ilişkilerine yaydırılmayacağı anlamına gelmez.(Cayma Hakkının Sözleşme Hukukundaki Yeri (The Rıght Of Wıthdrawal In Contract Law) Doç. Dr./Assoc. Prof. Dr. Başak Baysal-Başak Baysal (/ÜHFM C. LXXV, S. 1, 274 s. 273-292, 2017)

Konu ile ilgili mülkiyet hakkı ile ilgili açıklama yapmakta yarar bulunmaktadır.

Mülkiyet hakkı, Anayasa’nın 35. ve Sözleşme’ye Ek 1 No’lu Protokol’ün (1 No’lu Protokol) 1. maddesinde düzenlenmiştir. Anayasa’nın “Mülkiyet hakkı” kenar başlıklı 35. maddesi Şöyledir:
“
Herkes, mülkiyet ve miras haklarına sahiptir.

Bu haklar, ancak kamu yararı amacıyla, kanunla sınırlanabilir.

Mülkiyet hakkının kullanılması toplum yararına aykırı olamaz.”
1 No’lu Protokol’ün 1. maddesi şöyledir:
“
Her gerçek ve tüzel kişinin mal ve mülk dokunulmazlığına saygı gösterilmesini isteme hakkı vardır. Bir kimse, ancak kamu yararı sebebiyle ve yasada öngörülen koşullara ve uluslararası hukukun genel ilkelerine uygun olarak mal ve mülkünden yoksun bırakılabilir.

Yukarıdaki hükümler, devletlerin, mülkiyetin kamu yararına uygun olarak kullanılmasını düzenlemek veya vergilerin ya da başka katkıların veya para cezalarının ödenmesini sağlamak için gerekli gördükleri yasaları uygulama konusunda sahip oldukları hakka halel getirmez.”

Mülkiyet hakkı kişinin şahsında mündemiç olmayıp, Anayasa’nın 35. maddesi kapsamında hukuki korumadan istifade edilebilmesi açısından, öncelikle mülkiyet hakkının var olması aranır. Anayasa’nın 35. maddesi ile 1 No’lu Protokol’ün 1. maddesi mülk edinme talebini değil, kişinin var olan mülkiyet hakkını güvence altına almaktadır. Bu durum hakkın kazanılmış olması veya mevcut olması şeklinde de ifade edilebilir.

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi içtihatlarında, nelerin mülkiyet hakkına konu olabileceği hususunda, mevzuat hükümlerinden ve derece mahkemelerinin bunlara ilişkin yorumundan bağımsız olarak “özerk bir yorum” esas alınmaktadır (bkz. Depalle/Fransa [BD], B. No: 34044/02, 29/3/2010 § 62; Anheuser-Busch Inc./Portekiz [BD], B. No: 73049/01, 11/1/2007, § 63; Öneryıldız/Türkiye [BD], B. No: 48939/99, 30/11/2004, § 124; Broniowski/Polonya [BD], B. No: 31443/96, 22/6/2004, § 129; Beyeler/İtalya [BD], B. No: 33202/96, 5/1/2000, § 100; Iatridis/Yunanistan [BD], B. No: 31107/96, 25/3/1999, §54).

Anayasa’nın 35. maddesi ile 1 No’lu Protokol’ün 1. maddesinin koruma alanı içinde yer alan menfaatlerin kapsamına, mevcut bir mülk (“existing possessions”) girebileceği gibi alacak hakları (AYM, E.2000/42, K.2001/361, K.T. 10/12/2001; AYM, E.2006/142, K.2008/148, K.T. 24/9/2008) veya kesin bir şekilde tanımlanmış talep hakları (“claims”) da girebilir. Bu kapsamda bir alacak hakkı ya da talebin, mülkiyet hakkı kapsamında korunması için mahkeme hükmü, hakem kararı veya idari karar gibi yeterli derecede icra edilebilir kılınması halinde bir “mülk” teşkil edebilir (Benzer yöndeki AİHM kararı için bkz. Krstıć/Sırbistan, B. No: 45394/06, 10/12/2013, § 76). Ancak, hakkın tam olarak kazanılmamış olduğu bazı hallerde, özellikle ekonomik hayatın gerekleri ve hukuki güvenlik anlayışı, hakkın ileride mevcut olacağına dair hukuki umudu ifade eden bir kısım meşru beklenti hallerinin de mülkiyet hakkının güvence kapsamına dâhil edilmesi gereğini ortaya koymaktadır. Ancak bu hallerde, hakkın kazanılacağı yönünde salt bir umudun ötesinde kişinin, hakkın mevcudiyeti yönünde meşru bir beklentisi olması gerekir (Benzer yöndeki AİHM kararı için bkz. Maltzan ve Diğerleri/Almanya (k.k.) [BD], B. No: 71916/01, 71917/01, 10260/02, 2/3/2005, § 74).

Bu şekildeki bir beklentiye vücut verebilecek ve talep halindeki bir malvarlığı yararının Anayasa’nın 35. maddesi anlamında kıymet oluşturmasını sağlayabilecek unsurlardan biri, bu talebi destekleyen yerleşik içtihat gibi bir hukuksal temelin bulunmasıdır. Ancak sırf bir yargı yerine başvurularak dile getirilen talepler yeterli temel sağlamaktan uzaktır. Önemli olan, bahsedilen hukuki dayanağın Anayasa’nın 35. maddesi kapsamında sağlanan güvenceyi aktif hale getirebilecek yeterlilikte olmasıdır (Benzer yöndeki AĠHM kararları için bkz. Kopecky/Slovakya, B. No: 44912/98, 28/9/2004, § 52; Draon/Fransa [BD], B. No: 1513/03, 6/10/2005, § 68; Maurice/Fransa [BD], B. No: 11810/03, 6/10/2005, § 66; Özden/Türkiye, B. No: 11841/02, 3/5/2007, § 27).(Anayasa Mahkemesi Zekiye Şanlı Başvurusu-(Başvuru Numarası: 2012/931)-Karar Tarihi: 26/6/2014)

1-TMK’nın 2. Maddesi Kapsamında Yapılan Değerlendirme;

Her ne kadar ilk derece mahkemesince HGK’nın 23/12/2002 tarih ve 2002/19-866 Esas-2012/845 Karar sayılı ilamı gerekçe gösterilerek kefaletten vazgeçmenin tek taraflı olarak mümkün olmadığı, vazgeçmenin yapıldığı tarihte borç bakiyesinin 0(sıfır) olmasının da sonuca etkisinin olmadığı gerekçesi ile davanın kısmen kabulüne karar verilmiş ise de,
Yukarıda yapılan açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde; Davalıların, davacı F4 Bankası A.Ş. Ceyhan Şubesi ile dava dışı F3 Tarım Tekstil San. Tic. Ltd. Şti. arasında imzalanan 19/08/2011 tarih ve 100.000,00.TL limitli Genel Kredi ve Teminat Sözleşmesi’ni müteselsil borçlu ve kefil sıfatıyla imzaladıkları, Ceyhan Ticaret Sicil Müdürlüğü’nden alınan yazı cevabına göre, davalıların asıl borçlu olan dava dışı F3 Tarım Tekstil San. Tic. Ltd. Şti.’ndeki paylarını dava dışı K3’a devrederek ortaklıktan ayrıldıkları, bu durumun 02/04/2014 tarihinde ticaret siciline tescil edildiği, asıl borçlunun da şirket ünvanının F1 Tarım Tekstil San. Tic. Ltd. Şti. olarak değiştirildiği, davalıların asıl borçlu ile ilgili hiçbir hukuksal bağlarının kalmadığı, Ceyhan 2. Noterliği’nin 14/04/2014 tarih ve 2405 yevmiye sayılı istifanameyi (kefaletten cayma) davacı bankaya gönderdikleri, istifanamenin 15/04/2014 tarihinde davacı bankaya tebliğ edildiği anlaşılmıştır. Davalılar, istifaname de “bundan bir süre önce gerek şahıslarımız adına ve gerekse F3 Tarım Tekstil San. Tic. Ltd. Şti. adına kredi mevduat hesabı ve DTS sistemleri ile ilgili diğer krediler için kefil olmuştuk. Şimdi ise gördüğümüz lüzum üzerine 02/04/2014 tarihinden itibaren kefillikten vazgeçiyor ve istifa ediyoruz. Bundan böyle adı geçen şahıs ile ilgili hiçbir borcu kabul etmediğimizi, kefilliğin bizi bağlamadığı, bu tarihten sonra kullanacağı hiçbir krediden sorumlu olmayacağımızı ihtarı bildiririz.” şeklinde kefaletten caydıklarını davacı bankaya bildirdikleri, mahkemece alınan bilirkişi raporuna göre; istifanamenin davacı bankanın Ceyhan Şubesine tebliğ tarihi olan 15/04/2014 tarihi itibariyle asıl borçlu ve davalı müteselsil kefillerin DTS kapsamında kullandırılan kredilerden dolayı herhangi bir borçlarının bulunmadığı ve kredileri kapattıkları, ancak daha sonra davacı bankanın eski sözleşmeye dayalı olarak kredi kullandırdığı, borçların ödenmemesi üzerine 31/01/2016 tarihi itibariyle hesabı kat ederek, asıl borçlu ile birlikte davalılar aleyhine genel haciz yoluyla (ilamsız) takip yaptığı, itiraz üzerine dava konusu itirazın iptali davasını açtığı anlaşılmıştır.

Taraflar, serbest iradeleri ile oluşturulan, kendilerine yüklenen hak ve borçların duraksamaya yer vermeyecek biçimde sözleşmede saptanan koşulların uygulanmasında olduğu gibi; sona erdirilmesinde de, kural olarak aynı hak ve irade serbestisine sahiptirler. (HGK’nın 29/11/2018 tarih ve 2017/11-1566 Esas, 2018/1809 Karar)

Bununla birlikte cayma hakkının temel özelligi gerekçesiz kullanılmasıdır.
6102 sayılı TBK.’nın “II. Kefaletten dönme” başlıklı 599. maddesinde; “Gelecekte doğacak bir borca kefalette, borçlunun borcun doğumundan önceki mali durumu, kefalet sözleşmesinin yapılmasından sonra önemli ölçüde bozulmuşsa veya mali durumunun, kefalet sırasında kefilin iyiniyetle varsaydığından çok daha kötü olduğu ortaya çıkmışsa, kefil alacaklıya yazılı bir bildirimde bulunarak, borç doğmadığı sürece her zaman kefalet sözleşmesinden dönebilir.

Kefil, alacaklının kefalete güvenmesi sebebiyle uğradığı zararı gidermekle yükümlüdür.” hükmü yer almaktadır.

TBK’nın 599 maddesine göre, kefilin gelecekte doğacak bir borca kefaletten ancak borçlunun borcun doğumundan önceki mali durumunun kefalet sözleşmesinin yapılmasından sonra önemli ölçüde bozulması veya mali durumunun, kefalet sırasında kefilin iyiniyetle varsaydığından çok daha kötü olduğunun ortaya çıkması şartlarına bağlamıştır. Bu durumda bu şartlar mevcut değil ise bu şartların dışında başka haklı bir sebebi de olsa alacaklının muvafakatı olmadan aksine bir süre öngörülmemişse 10 yıl süre ile kefaletten cayma imkanı bulunmamaktadır.

Davalılar ortağı ve kefili oldukları şirket ortaklığını devrederek şirketle herhangi bir hukuki ve fiili bağları kalmamıştır. Bu durumun davacı bankaya bildirildiği 15/04/2014 tarihinden sonra hissedarı ve ünvanı değişen asıl borçlunun mevcut ekonomik koşullar dikkate alındığında mali yapısını denetleyecek durumda değillerdir. Asıl borçlunun aralarında hiçbir hukuki bağ bulunmayan davalıların verdiği kefalete dayanarak ve ona güvenerek yeni krediler kullanması ve kötü niyetli olarak bu borcu ödemeyerek davalıların sorumlu tutulmalarına sebep olması ihtimal dahilindedir. Davacı banka tüzel kişi tacir olup 6102 sayılı TTK.’nın 18/2 maddesi kapsamında ticaretine ait bütün faaliyetlerinde basiretli iş adamı gibi hareket etmesi gerekmektedir. Ortakları ve ünvanı değişen asıl borçlunun mevcut yeni mali durumu gözden geçirilerek gerektiği takdirde yeterli ve sağlam kefaletler alınarak sözleşme ilişkisinin tekrar elden geçirilmesi, yenilenmesi ve yeterli şartlar oluştuğu takdirde kredi kullandırılması gerekmektedir. Davalılar kefaletten cayma iradelerini davacı bankaya noter aracılığıyla bildirmişlerdir. Davacı banka bu vazgeçme iradesine yönelik herhangi bir beyanda bulunmamıştır. Davalılarda bu ihtarname sayesinde kendilerinin kefaletten kurtulduğu yolunda haklı bir kanaat oluşmasına neden olmuştur. Davacı bankanın bu şekilde davranmadan, davalıların kefaletten cayma iradelerine karşı açıkça karşı çıkmayıp, davalıların kefili olduğu eski sözleşme kapsamında asıl borçluya tekrar kredi kullandırıp, borcun ödenmemesi üzerine borcun davalılardan tahsili 25.1.1984 gün ve 3/1 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulu Kararı’nda da ifade edildiği üzere, bir hakkın kullanılmasının açıkça adaletsizlik oluşturduğu, gerçek hakkın tanınması ve bireyin korunması için tüm hukuki yolların kapalı bulunduğu zorunluluk hâllerinde, TMK’nın 2. maddesi uygulama alanı bulacağı ve olağanüstü bir imkân sağlayacağı, haksızlığı düzeltici, yasadaki kuralları tamamlayıcı fonksiyonunu yerine getireceği dikkate alındığında davacı bankanın bu uygulamasının TMK.’nın 2. maddesine aykırılık teşkil ettiği kanaatine varılmıştır.

2-Mülkiyet Hakkının İhlali Açısından Yapılan
Değerlendirme;

1-Anayasa’nın “Mülkiyet hakkı” kenar başlıklı 35. maddesi şöyledir:
“Herkes, mülkiyet … hak[kına] … sahiptir.

Bu hak … , ancak kamu yararı amacıyla, kanunla sınırlanabilir.

Mülkiyet hakkının kullanılması toplum yararına aykırı olamaz. ”

2-Mülkün Varlığı
Anayasa’nın 35. maddesinin birinci fıkrasında “Herkes, mülkiyet ve miras haklarına sahiptir.” denilmek suretiyle mülkiyet hakkı güvenceye bağlanmıştır. Anayasa’nın anılan maddesiyle güvenceye bağlanan mülkiyet hakkı, ekonomik değer ifade eden ve parayla değerlendirilebilen her türlü mal varlığı hakkını kapsamaktadır (AYM, E.2015/39, K.2015/62, 1/7/2015, § 20). Bu bağlamda, mülk olarak değerlendirilmesi gerektiğinde kuşku bulunmayan menkul ve gayrimenkul mallar ile bunların üzerinde tesis edilen sınırlı ayni haklar ve fikri hakların yanı sıra, icrası kabil olan her türlü alacak da mülkiyet hakkının kapsamına dahildir (Mahmut Duran ve diğerleri, B. No: 2014/11441, 1/2/2017, § 60).

Somut olayda, İlk Derece Mahkemesince asıl borçlunun kullandığı ve ödemediği kredi borcunun faiziyle birlikte davalılardan tahsiline hükmedilmiştir. Kredi borcunun tahsil edilmesiyle davalıların mevcut mal varlığında eksilme olacağı ve bunun mal varlığına ilişkin olduğu tartışmasızdır. Bu nedenle bunların ilgili mevzuatta öngörülüp öngörülmediğinin tartışılmasına dahi girilmeksizin Anayasa’nın 35. maddesi bağlamında mülk olduklarının kabulü gerekir.

3-Müdahalenin Varlığı ve Türü
Anayasa’nın 35. maddesinde bir temel hak olarak güvence altına alınmış olan mülkiyet hakkı kişiye başkasının hakkına zarar vermemek ve yasaların koyduğu sınırlamalara uymak koşuluyla, sahibi olduğu şeyi dilediği gibi kullanma, semerelerinden yararlanma ve tasarruf etme olanağı veren bir haktır (Mehmet Akdoğan ve Diğerleri, B. No: 2013/817, 19/12/2013, §§ 28, 32). Dolayısıyla malikin, mülkünü kullanma, semerelerinden yararlanma ve mülkü üzerinde tasarruf etme yetkilerinden herhangi birinin sınırlanması, mülkiyet hakkına müdahale teşkil eder (Recep Tarhan ve Afife Tarhan, B. No: 2014/1546, 2/2/2017, § 53).

Asıl borçluya ait kredi borcunun faiziyle birlikte tahsiline hükmedilmesinin mülkiyet hakkına müdahale teşkil ettiği açıktır.

Anayasa’nın 35. maddesi ve mülkiyet hakkına temas eden hükümler içeren, kıyılara ilişkin 43., toprak mülkiyetine ilişkin 44., kamulaştırmayı düzenleyen 46., tarih, kültür ve tabiat varlıklarının korunmasına ilişkin 63., tabii servet ve kaynaklara ilişkin 168., ormanlara ilişkin 169. ve 170. maddeleri ile müsadereye ilişkin 28. maddesinin sekizinci fıkrası, 30. maddesi, 38. maddesinin onuncu fıkrası dikkate alındığında, Anayasa’nın mülkiyet hakkına müdahaleyle ilgili üç kural ihtiva ettiği görülmektedir. Anayasa’nın 35. maddesinin birinci fıkrasında herkesin mülkiyet hakkına sahip olduğu belirtilmek suretiyle “mülkten barışçıl yararlanma hakkı”na yer verilmiş, ikinci fıkrasında da mülkten barışçıl yararlanma hakkına müdahalenin çerçevesi belirlenmiştir (Recep Tarhan ve Afife Tarhan, § 55).

Anayasa’nın 35. maddesinin ikinci fıkrasında genel olarak mülkiyet hakkının hangi koşullarda sınırlanabileceği belirlenmekle, aynı zamanda “mülkten yoksun bırakma”nın şartlarının genel çerçevesi de çizilmiştir. Öte yandan, Anayasa’nın 46. maddesinde taşınmaz mülkiyetinden yoksun bırakma yolu olan kamulaştırma usulü özel olarak düzenlenmiştir.(Recep Tarhan ve Afife Tarhan, § 56).

Anayasa’nın 35. maddesinin son fıkrasında mülkiyet hakkının kullanımının toplum yararına aykırı olamayacağı kurala bağlanmak suretiyle, devletin mülkiyetin kullanımını kontrol etmesine ve düzenlemesine imkan sağlanmıştır. Zira mülkiyet hakkının kullanımının toplum yararına aykırı olamaması, devletin mülkiyetin kullanımını toplum yararına uygun olarak düzenleyebilmesini gerektirmektedir. Bu durumda da devletin, “mülkiyetin kullanımını kontrol” yetkisine sahip olduğunun kabulü zorunlu hale gelmektedir.

Ayrıca Anayasa’nın kıyılara ilişkin 43., toprak mülkiyetine ilişkin 44., tarih, kültür ve tabiat varlıklarının korunmasına ilişkin 63., tabii servet ve kaynaklara ilişkin 168., ormanlara ilişkin 169. ve 170. maddeleri ile müsadereye ilişkin 28. maddesinin sekizinci fıkrası, 30. Maddesi ve 38. maddesinin onuncu fıkrası, Devlet tarafından mülkiyetin kontrolüne imkan tanıyan özel hükümlere yer verilmiştir (Recep Tarhan ve Afife Tarhan, § 57).

Mülkten yoksun bırakma ve mülkiyetin düzenlenmesi, mülkiyet hakkına müdahalenin özel biçimleridir. Mülkten yoksun bırakma şeklindeki müdahalede mülkiyetin kaybı söz konusudur. Mülkiyetin kullanımının kontrolünde ise mülkiyet kaybedilmemekte ancak mülkiyet hakkının malike tanıdığı yetkilerin kullanım biçimi, toplum yararı gözetilerek belirlenmekte veya sınırlandırılmaktadır. Mülkten barışçıl yararlanma hakkına müdahale ise genel nitelikte bir müdahale türü olup mülkten yoksun bırakma ve mülkiyetin kullanımının kontrolü mahiyetinde olmayan her türlü müdahalenin mülkten barışçıl yararlanma hakkına müdahale kapsamında ele alınması gerekmektedir. Bununla birlikte, özellikle kamu otoritelerinin doğrudan mülkün kullanımına yönelik olmayan, ancak sonuçları itibarıyla mülkiyet hakkını etkileyen müdahaleleri mülkten barışçıl yararlanma hakkına müdahale kapsamında görülmelidir (Recep Tarhan ve Afife Tarhan,§ 58).

Somut olayda asıl borçluya ait kredi borcunun faiziyle birlikte tahsiline hükmedilmesinin “mülkiyetten barışçıl yararlanma” biçimindeki genel kural kapsamında incelenmesi gerektiği sonucuna ulaşılmaktadır.

4-Müdahalenin İhlal Oluşturup Oluşturmadığı
Anayasa’nın 35. maddesinde mülkiyet hakkı sınırsız bir hak olarak düzenlenmemiş, bu hakkın kamu yararı amacıyla ve kanunla sınırlandırılabileceği öngörülmüştür. Mülkiyet hakkına müdahalede bulunulurken, temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılmasına ilişkin genel ilkeleri düzenleyen Anayasa’nın 13. maddesinin de göz önünde bulundurulması gerekmektedir.

Anayasa’nın 13. maddesi şöyledir: “Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve laik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz. ”

Anılan madde uyarınca temel hak ve özgürlükler, demokratik toplum düzeninin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olmaksızın Anayasa’nın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Dolayısıyla mülkiyet hakkına yönelik müdahalenin Anayasa’ya uygun düşebilmesi için müdahalenin kanuna dayanması, kamu yararı amacı taşıması ve ayrıca ölçülülük ilkesi gözetilerek yapılması gerekmektedir (Recep Tarhan ve Afife Tarhan,§ 62).
(1) Kanunilik
Anayasa’nın 35. maddesinin ikinci fıkrasında mülkiyet hakkının ancak kamu yararı amacıyla, kanunla sınırlanabileceği belirtilmek suretiyle mülkiyet hakkına yönelik müdahalelerin kanunda öngörülmesi gereği ifade edilmiştir. Öte yandan, temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılmasına ilişkin genel ilkeleri düzenleyen Anayasa’nın 13. maddesi de “hak ve özgürlüklerin ancak kanunla sınırlanabileceğini” temel bir ilke olarak benimsemiştir (Mehmet Arif Madenci, B. No: 2014/13916, 12/ 1/2017, § 69).

Somut olayda, davalıların mülkiyet hakkına müdahale teşkil eden asıl borçluya ait kredi borcunun faiziyle birlikte tahsiline hükmedilmesi kararı, davacı bankanın davalıların kefaletten cayma iradesini açıkça kabul etmediği gerekçesine dayandırılmıştır.

İlk derece mahkemesince yapılan incelemede, davalılardan tahsili talep edilen tutarı kapsayan alacağın 6098 sayılı TBK’nın 581-603 maddeleri kapsamında kanun hükümlerine uygun olduğu tespit edilmiştir. Bu nedenle başvurucunun mülkiyet hakkına yapılan müdahalenin kanunilik ölçütünü karşıladığı sonucuna varılmıştır.
(2) Meşru Amaç
İlk derece mahkemesince yapılan incelemede davalılardan tahsili talep edilen tutarı kapsayan alacağın6098 sayılı TBK’nın 581-603 maddeleri kapsamında kanun hükümlerinde yer alan düzenlemeler nedeniyle davalılardan tahsiline hükmedilmesinin kamu yararı çerçevesinde meşru bir amaç taşıdığı sonucuna varılmıştır.
(3) Ölçülülük
(a) Genel İlkeler
Anayasa’nın 13. maddesi uyarınca hak ve özgürlüklerin sınırlandırılmasında dikkate alınacak ölçütlerden biri olan ölçülülük, hukuk devleti ilkesinden doğmaktadır. Hukuk devletinde hak ve özgürlüklerin sınırlandırılması istisnai bir yetki olduğundan bu yetki, ancak durumun gerektirdiği ölçüde kullanılması koşuluyla haklı bir temele oturabilir. Bireylerin hak ve özgürlüklerinin, somut koşulların gerektirdiğinden daha fazla sınırlandırılması kamu otoritelerine tanınan yetkinin aşılması anlamına geleceğinden hukuk devletiyle bağdaşmaz (A YM, E.2013/95, K.2014/176, 13/11 /2014).

Ölçülülük ilkesi “elverişlilik”, “gereklilik” ve “orantılılık” olmak üzere üç alt ilkeden oluşmaktadır. “Elverişlilik” öngörülen müdahalenin ulaşılmak istenen amacı gerçekleştirmeye elverişli olmasını, “gereklilik” ulaşılmak istenen amaç bakımından müdahalenin zorunlu olmasını yani aynı amaca daha hafif bir müdahale ile ulaşılmasının mümkün olmamasını , “orantılılık” ise bireyin hakkına yapılan müdahale ile ulaşılmak istenen amaç arasında makul bir dengenin gözetilmesi gerekliliğini ifade etmektedir. Öngörülen tedbirin, maliki, ulaşılmak istenen kamu yararı karşısında olağandışı ve aşırı bir yük altına sokması durumunda müdahalenin orantılı ve dolayısıyla ölçülü olduğundan söz edilemez. (AYM, E.2011/111 , K.2012/56, 11/4/2012; E. 2012/102, K.2012/207, 27/ 12/2012; E.2012/149, K.2013/63, 22/5/2013; E.2013/32, K.2013/112, 10/10/2013; E.2013/15, K.2013/131, 14/11 /2013; E.2013/158, K.2014/68, 27/3/2014; E.2013/66, K.2014/49, 29/1/2014; E.2014/176, K.2015/53, 27/5/2015; E.2015/43, K.2015/101 , 12/11 /2015; E.2016/16, K.2016/37, 5/5/2016; E.2016/13, K.2016/127, 22/6/2016; Mehmet Akdoğan ve diğerleri, § 38).

Davalıların asıl borçluya ait kredi borcunun tahsiline ilişkin uyuşmazlıklarda mülkiyet hakkına yapılan müdahalenin orantılılığının değerlendirilebilmesi için ortaya çıkan sonuca tarafların katkı derecelerine de bakılması gerekmektedir. Bu bağlamda tarafların yasal yükümlülüklerinin neler olduğu, bunların yerine getirilmesinde ihmalkarlık gösterilip gösterilmediği ve varsa bir ihmalkarlık bunun hukuka aykırı sonucun doğmasında bir etkisinin bulunup bulunmadığı da göz önünde bulundurulmalıdır.
(b) İlkelerin Olaya Uygulanması
Somut olayda, elverişlilik ve gereklilik ilkeleri yönünden tartışılmayı gerektirecek bir yön bulunmamaktadır. Asıl üzerinde durulması gereken, müdahalenin orantılı olup olmadığıdır. Bu itibarla, verilen kararla davalılara aşırı ve orantısız bir yük yüklenip yüklenmediğinin tespiti gerekmektedir. (Anayasa Mahkemesi Başvuru Numarası 2014/5724, Karar Tarihi,: 15/2/2017)

Bu noktada değerlendirilmesi gereken husus, davalıların kefaletten caymaları nedeniyle kefaletten cayma iradesinin davacı bankaya bildirildiği tarihten sonra asıl borçluya kullandırılacak kredi borçlarından sorumlu olmayacaklarına ilişkin hukuki beklentilerinin, Anayasa’nın 35. maddesi kapsamındaki güvence hükmüne uygulama alanı sağlayacak yeterlilikte olup olmadığıdır.

Davalıların bu talebinin, davalılar lehine bir meşru beklentiye vücut verdiği ve mülkiyet hakkının ihlal iddiasına konu söz konusu beklentilerinin, Anayasa’nın 35. maddesi ile 1 No’lu Protokol’ün 1. maddesinin güvence kapsamında yer aldığı anlaşılmaktadır. Bu konuda TMK’nın 2. maddesi gereğince iyiniyete aykırı davranışların korunmayacağı yönünde yerleşik Yargıtay içtihatları da mevcuttur.(25.1.1984 gün ve 3/1 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulu Kararı, HGK’nın 24/01/2018 tarih ve 2017/5-2801 Esas, 2018/86 Karar)
6098 sayılı TBK.’nın 599. maddesindeki düzenleme yasa koyucunun mülkiyet hakkında müdahalesi kapsamında incelendiğinde; hukuki, kanuni ve meşru amaç taşıdığı kabul edilse bile söz konusu müdahalenin ölçülü olup olmadığının irdelenmesi gerekmektedir. Başka bir anlatımla; sınırlamanın sınırının da incelenmesi gerekmektedir. AİHS ve Anayasa da yer alan temel hakların sınırlandırılmasının sınırı ölçülülük ilkesidir. AİHM kararlarında da uygulandığı üzere toplumun genel yararının gerekleri ile bireylerin temel haklarının korunması arasında adil bir denge kurulup kurulmadığı incelenmeli, hakkı ihlal edilen yönünden aşırı bir külfet yüklenip yüklenilmediği incelenmelidir, mülkiyet hakkı müdahaleye maruz kalanın “olağan dışı ve aşırı” bir külfet altına sokulması halinde “adil denge” bozulacaktır. Terazinin bir kefesinde sınırlamayı gerektiren kamusal yarar/çıkar ve bu çıkarın gerçekleştirilmesi için tercih edilen sınırlama aracı/önlemi konulurken, terazinin diğer kefesine ise hakkı sınırlanan kişinin çıkarı koyulmaktadır. AİHM’e göre, “toplumun genel yararlarının gerekleri ile bireyin temel haklarının korunmasının gerekleri arasında adil bir denge olup olmadığını belirlemede” kendisini yetkili görmüştür.

Anayasa Mahkemesi ise, ölçülülük ilkesini elverişlilik, gereklilik ve orantılılık olmak üzere 3 alt ilkeden oluşturmaktadır. “Elverişlilik” öngörülen müdahalenin ulaşılmak istenen amacı gerçekleştirmeye elverişli olmasını, “Gereklilik” ulaşılmak istenilen amaç bakımından müdahalenin zorunlu olmasını, yani aynı amaca daha hafif bir müdahale ile ulaşılmasının mümkün olmamasını, “Orantılılık” bireyin hakkında yapılan müdahale ile ulaşılmak istenilen amaç arasında makul bir dengenin gözetilmesi gerektiğini ifade etmektedir. (Mülkiyet Hakkı-Anayasa Mahkemesine Bireysel Başvuru El Kitapları Serisi-6- Doç. Dr. H. Burak Gem Almaz-Mehmet Akdoğan ve diğerleri başvurusu, no:213/817, 19/12/2013, Paras.38-39)

Buna göre, orantılılık ilkesi açısından somut olay değerlendirildiğinde; 6098 sayılı TBK’nın 599. maddesine göre kefilin gelecekte doğacak bir borca kefaletten ancak borçlunun borcun doğumundan önceki mali durumunun kefalet sözleşmesinin yapılmasından sonra önemli ölçüde bozulması veya mali durumunun, kefalet sırasında kefilin iyiniyetle varsaydığından çok daha kötü olduğunun ortaya çıkması şartına bağlamıştır. Bu durumda bu şartlar mevcut değil ise bu şartların dışında başka haklı bir sebebi de olsa mevcut somut olay açısından kefilin ortaklıktan ayrılması, asıl borçlunun mali durumunu takip edecek durumda olmaması ve asıl borçlunun muhtemel kötü niyetli hareketlerine karşı koyamayacak durumda bulunması nedeniyle kefilin alacaklının muvafakatı olmadan aksine süre öngörülmemişse 10 yıl süre ile kefaletten cayma imkanı bulunmadığını ve kefaletten caymayı davacı bankanın muvafatına bağlamanın AİHM içtihatları kapsamında; kefil aleyhine dengesizlik oluşturacağı ve kefilin “olağan dışı ve aşırı” bir külfet altına sokulması sonucu doğuracağı, Anayasa Mahkemesi’nin içtihatları açısından ise, kefilin cayma hakkına yapılan müdahale ile ulaşılmak istenilen amaç arasında makul bir dengenin olmayacağı kanaatine varılmıştır.

Yukarıda belirtildiği üzere, sözleşme yapma özgürülüğünün olduğu yerde sözleşmeden cayma özgürlüğünün de bulunması gereklidir. Cayma hakkının temel özelliği gerekçesiz kullanılmasıdır. Bu nedenle, davalı kefillerin Ceyhan 2. Noterliği’nin 14/04/2014 tarih ve 2405 yevmiye sayılı “kefaletten cayma” iradelerini ortaya koyan istifanameyi davacı bankaya gönderdikleri ve istifanamenin 15/04/2014 tarihinde tebliğ edildiği dikkate alınarak 15/04/2014 tarihi itibariyle davalı kefiller yönünden kefaletten caymanın gerçekleştiği kabul edilmelidir. Tüm özgürlüklerde olduğu gibi, sözleşmeden cayma özgürlüğünün de sınırı olmalıdır. Bunun yaptırımı, cayma iradesinin karşı tarafa iletildiği ana kadar, sözleşme gereğince karşı tarafın zararı varsa ona katlanmalıdır. Somu olay açısından, sözleşmenin her iki tarafı yönünden sözleşme adaletinin sağlanması ve taraflar arasında adil denge kurulması açısından kefaletten caymanın kabul edildiği tarihe kadar, mevcut ve varsa kullandırılan ve ödenmeyen kredi borçlarından kefillerin sorumlu olacağı muhakkaktır. Ancak somut olayda, kefaletten cayma iradelerinin davacı bankaya bildirdikleri tarih itibariyle kefillerin asıl borçluya ait tüm borçları ödedikleri ve sözleşme kapsamındaki tüm edimlerini yerine getirdikleri, bu tarih itibariyle davacı bankanın bu cayma nedeniyle bir zararının bulunmadığı anlaşılmıştır.

Görüldüğü üzere, davalıların kusurlu davranışı tespit edilememiştir. Kusur davacı bankanın gerek işleyişlerindeki aksaklıklarından gerekse ihmalkar tutumlarından kaynaklanan kusurlarının bulunduğu anlaşılmaktadır. Dolayısıyla mülkiyet hakkına müdahale teşkil eden durum gözetildiğinde, davalıların kefaletten caydığını usulüne uygun bildirmelerine rağmen asıl borç yanında faiz ödemekle de yükümlü kılınması, davalıların davranışıyla orantısız bir külfet yüklenmesi sonucunu doğurmaktadır.

Bütün bu hususlar gözetildiğinde, kamu yararı ile özel yarar arasında kurulması gereken makul dengenin davalı kefiller aleyhine zedelendiği sonucuna ulaşılmaktadır. Kefaletten caymanın bildirildiği, 15/04/2014 tarihinden sonra alacaklının açıkça muvafakat etmediği gerekçesi ile aksine bir süre öngörülmemişse 10 yıl boyunca kefilin borçlardan sorumlu tutulması mülkiyet hakkının ihlali kapsamında “orantılılık” ilkesine aykırılık oluşturacağı muhakkaktır. Açıklanan nedenlerle Anayasa’nın 35. maddesinde güvence altına alınan mülkiyet hakkının ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir.

Bu nedenle, davalı kefillerin dava konusu borçtan sorumlu olmadıkları dikkate alınarak davanın reddi yerine yazılı gerekçe ile davanın kısmen kabulüne karar verilmesi doğru görülmemiştir.

Ancak kararda hata edilmesi, yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden, 6100 sayılı HMK’nın 353/1-b-2 maddesi gereğince davalılar vekilinin ilk derece mahkemesi kararına ilişkin istinaf başvurusunun esastan kabulüne, 6100 sayılı HMK.nun 353/1-b-2 maddesi gereğince Adana 2. Asliye Ticaret Mahkemesi’nin 21/03/2018 tarih ve 2016/1027 Esas, 2018/242 Karar sayılı kararının kaldırılmasına, 2004 sayılı İİK.nun 67/1 maddesi gereğince açılan davanın reddine ve davacı takip yapmakta haksız olsa da kötü niyetli olduğu ispatlanamadığından davacı aleyhine kötüniyet tazminatına hükmedilmesine yer olmadığına karar vermek gerekmiş ve aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.

HÜKÜM: Yukarıda gerekçesi açıklandığı üzere :
1
–
6100 sayılı HMK’nın 353/1-b-2 maddesi gereğince davalılar vekilinin ilk derece mahkemesi kararına ilişkin istinaf başvurusunun
ESASTAN KABULÜNE,

2-
6100 sayılı HMK.nun 353/1-b-2 maddesi gereğince Adana 2. Asliye Ticaret Mahkemesi’nin 21/03/2018 tarih ve 2016/1027 Esas, 2018/242 Karar sayılı
KARARININ KALDIRILMASINA,

a)
-2004 sayılı İİK.nun 67/1 maddesi gereğince açılan davanın
REDDİNE,

b)
-Davacı takip yapmakta haksız olsa da kötü niyetli olduğu ispatlanamadığından davacı aleyhine kötüniyet tazminatına hükmedilmesine
YER OLMADIĞINA,

c)
-492 sayılı Harçlar Kanunu’nu gereğince alınması gereken 44,40.TL maktu karar ve ilam harcının peşin alınan 561,79.TL peşin harçtan mahsubu ile 517,39.TL peşin harcın davacıya İADESİNE,
Dosya içerisinde yer alan Adana 2. Asliye Ticaret Mahkemesi’nin 04/06/2018 tarih ve 2016/1027 Esas, 2018/242 Karar, 2018/225 Harç sayılı Harç Tahsil Müzekkeresi’nin
İPTALİNE,
Bakiye karar ve ilam harcı tahsil edilmiş ise tahsil edilen tutarın davalılara
İADESİNE, d
)-6100 sayılı HMK.nun 326/1 maddesi gereğince davacı tarafından yapılan yargılama giderinin davacı üzerinde bırakılmasına,

e)
-6100 sayılı HMK.nun 330. maddesi gereğince davalılar kendisini vekille temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT’nin 13/1 maddesi gereğince hesaplanan 5.466,65.TL nispi vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalılara
VERİLMESİNE,
İ stinaf incelemesi yönünden;

3-
492 Sayılı Harçlar Kanunu gereğince davalılardan peşin alınan 743,55.TL nisbi istinaf karar harcının davalılara
İADESİNE,
4
-6100 sayılı HMK.nun 326/1 maddesi gereğince davalılar tarafından yapılan 98,10.TL istinaf kanun yoluna başvurma harcının davacıdan alınarak davalılara
VERİLMESİNE,

5-
6100 sayılı HMK.nun 333. maddesi gereğince peşin alınan ve harcanmayan gider avansının karar kesinleştiğinde taraflara
İADESİNE,

6-
İnceleme duruşmasız yapıldığından davalılar lehine vekalet ücreti takdirine
YER OLMADIĞINA,

7-
6100 sayılı HMK’nın 7035 sayılı yasanın 30. maddesiyle değişik 359/3 maddesi gereğince kararın kesin olması nedeniyle ilk derece mahkemesince taraf vekillerine TEBLİĞİNE,
Dair, 6100 Sayılı HMK’nun 353/1-b-2 maddesi gereğince dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda oybirliğiyle; 6100 Sayılı HMK’nun 362/1-a maddesi gereğince karar tarihindeki dava değerinin 58.800,00.TL’nin altında olması nedeniyle kesin olmak üzere karar verildi.08/03/2019