Adana BAM, 8. HD., E. 2018/2594 K. 2019/737 T. 4.4.2019

T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I

TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ:

Davacı vekili dava dilekçesinde, Müvekkilin davalı şirket olan F1 Kargo’nun Kırıkhan ilçesinde bulunan işyerinde (F1 Kargo Kırıkhan Acentesi olan F2 Kargo Nakliyat Paz. Gıda Sigorta Acen. Pet. Ür. İth. İhr. Ltd. Şti.) 16.02.2007 tarihinde işe başladığını, iş yerinde çalışmakta iken hiçbir sebep yokken 30.06.2009 tarihinde işten çıkarıldığını, müvekkile herhangi bir tazminat ya da ödeme yapılmadığını, Bu alacaklara ilişkin ilgili olarak Kırıkhan Asliye Hukuk Mahkemesi’ne dava açıldığını ve 2010/317 E., 2011/ 174 K. ve 17.03.2011 tarihli kararı ile alacaklarının olduğuna karar verildiğini, fakat gerek şirket acentesi gerekse davalı kargo şirketi herhangi bir ödeme yapmadığını, daha sonra davalı şirket, müvekkili tekrar çağırdığını ve çalışmak istediklerini beyan ettiklerini, bunun üzerine müvekkil 01.07.2009 tarihinde davalı şirkete yani asıl işverende tekrar işe başladığını, 21.03.2013 tarihinde ise müvekkile hiçbir açıklama yapılmadan ve hiçbir sebep gösterilmeden işten çıkarıldığını, müvekkilin yasal hakkı olan izin ve fazla çalışmaya ücretlerinin ödenmediğini, yasal sınır olan günlük 8 saat yerine 13 hatta 14 saat çalıştırıldığını, fakat fazla çalışma sürelerine ilişkin müvekkile herhangi bir ödeme yapılmadığını, uzun yıllar yıllık izinlerini kullanmadığını, dini bayramlara eklenen birkaç günlük süreler için de izin ücreti niteliğinde bir ödeme yapılmadığını, müvekkil işe başladıktan sonra davalı şirket tarafından belirli sürelerde müvekkilden habersiz sigortasında giriş-çıkışlar yapıldığını, iş akdi haksız olarak feshedilen müvekkile kıdem ve ihbar tazminatı hakları bugüne kadar ödenmediği gibi, fazla çalışma ücreti, hafta tatili, genel tatil ücretleri ile yıllık ücretli izin hakkına ilişkin alacağı da bugüne kadar davalı işveren tarafından ödenmediğini, iş hukukundan kaynaklanan hak ve alacakların tespitini, tespit edilecek iş hukukundan kaynaklanan hak ve alacakların tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; davacının 16.02.2007 tarihinden 21.03.2013 tarihine kadar kesintisiz olarak müvekkil şirket nezdinde çalışmış olduğu iddiasının gerçek olmadığını, Davacı 01.07.2009 – 19.03.2010 tarihleri arasında, 11.12.2010 – 02.05.2010 tarihleri arasında, 26.04.2012 – 15.11.2012 tarihleri arasında müvekkil F1 Kargo Yurtiçi ve Yurtdışı Taş. A.Ş.’de çalıştığını, bu sebeple, davacının tüm çalışma sürecinde müvekkil şirket nezdinde çalıştığı iddiasının gerçek olmadığını, davacı, işvereni K1 nezdinde çalışmakta iken 21.03.2013 tarihinde “istifa” ederek, işten kendi isteği ile ayrıldığını, davacının son işvereni K1, ayrı bir kişiliğe (işverenliğe) sahip olup müvekkil şirketten bağımsız-müstakil bir işveren olduğunu, davacının en son işvereni K1 olup bu işvereni ile müvekkil F1 Kargo şirketi arasında alt işveren-üst işveren veya taşeronluk ilişkisi de bulunmadığını, Dolayısıyla; müvekkil şirketin işbu davada pasif husumeti (davalı sıfatı) bulunmadığından davanın husumet yönünden reddini talep ettiklerini, mahkemece husumet itirazımız kabul edilmez ise; davacının hangi işveren nezdinde çalışmış olduğunun tespiti için SGK kayıtlarının celbi ile davacının işverenlerine davanın ihbarını talep etiklerini, davacı 21.03.2013 tarihinde kendi rızası ile istifa ederek işten ayrıldığını, işveren tarafından davacıya “neden istifa ettiği, ayrıldığı” sorulduğunda, davacı, “daha iyi şartlarda yeni bir iş bulduğunu ve kendi rızası ile işten iyi ayrılmak istediğini” beyan ettiğini, davacının ihbar ve kıdem tazminatı isteminin reddine karar verilmesi gerektiğini, davacının fazla mesai talebinin somut açık bir iddiasının olmadığını, davacının ödenmemiş veya eksik ödenmiş fazla mesai ücreti alacağının olmadığını, fazla mesai ücretlerinin ödenmediği veya eksik ödendiği iddiasının gerçek olmadığını, davacının çalıştığı süreçte yapmış olduğu tüm fazla mesai ücretleri davacının banka maaş hesabına ödendiğini, mesai ücretleri davacıya ödenmiş olduğundan ve bu ödemeler dışında fazla mesai yapmadığından davacının fazla mesai talebinin reddine karar verilmesinin gerektiğini, müvekkil şirkette, genel olarak resmi tatil, dini-milli bayram çalışmasının olmadığını, yine genel tatil, resmi tatil, dini-milli bayram günlerinde yapmış olduğu çalışma dönemlerine ilişkin hak ettiği ücretlerin ödendiğini, davacının hafta tatili, genel tatil, dini-milli bayram tatili ücret alacağı isteminin reddinin gerektiğini, davacının soyut ve mesnetsiz ücret alacağı talebinin reddinin gerektiğini, davacı işçi çalıştığı dönemde, hak ettiği izinlerini kullandığını yıllık izin ücreti talebinin reddine karar verilmesinin gerektiğini, davacının haksız, yersiz ve dayanaksız tüm taleplerinin reddine karar verilmesini talep etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ :

Davanın KISMEN KABUL, KISMEN REDDİNE,

1-3.641,82-TL brüt kıdem tazminatının 21/03/2013 tarihinden itibaren işleyecek mevduata uygulanan en yüksek banka faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacı tarafa verilmesine,

2-1.826,72-TL brüt ihbar tazminatının dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine,

3-1.043,84-TL brüt yıllık izin ücret alacağının 100,00 TL’sine dava tarihi olan 27/04/2016 tarihinden, bakiyesinin ıslah tarihi olan 25/12/2017 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine,

4-1.470,07-TL brüt fazla mesai ücreti alacağının dava tarihi olan 27/04/2016 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine,

5-144,90-TL UBGT alacağının dava tarihi olan 27/04/2016 tarihinden itibaren işleyecek en yüksek banka mevduat faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine,

6-Ödenmeyen ücret talebinin REDDİNE, karar verilmiştir.

İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ : davalı vekili istinaf dilekçesinde özetle ;” yerel mahkemece, husumet itirazımız yönünden eksik inceleme ve hatalı değerlendirme yapılmamış olup yerel mahkemece, (sadece/salt olarak) “dosyada bulunan sözleşmeler incelendiğinde, taraflar arasında asıl işveren – alt işveren ilişkisi olduğu kabul edilmiştir.” şekilindeki gerekçesi yetersiz olup yerel mahkemece eksik inceleme ve hatalı değerlendirme yapılmıştır.davacının, 16.02.2007 tarihinden 21.03.2013 tarihine kadar kesintisiz olarak müvekkil şirket nezdinde çalışmış olduğu iddiası gerçek değildir. davacı ahmet kardöl,

01.07.2009 – 19.03.2010 tarihleri arasında,
11.12.2010 – 02.05.2010 tarihleri arasında,
26.04.2012 – 15.11.2012 tarihleri arasında müvekkil mng kargo yurtiçi ve yurtdışı taş. a.ş.’de çalışmıştır. davacının son işvereni, müvekkil şirket olmadığından davacının talep ettiği alacaklardan müvekkil sorumlu değildir. davacının tüm çalışma sürecinde müvekkil şirket nezdinde çalıştığı iddiası gerçek değildir. davacı, işvereni gülden çelik nezdinde çalış iken 21.03.2013 tarihinde “istifa” ederek, işten kendi isteği ile ayrılmıştır. davacının son işvereni gülden çelik, ayrı bir kişiliğe (işverenliğe) sahip olup müvekkil şirketten bağımsız-müstakil bir işverendir. davacının en son işvereni gülden çelik olup bu işvereni ile müvekkil mng kargo şirketi arasında alt işveren-üst işveren veya taşeronluk ilişkisi de bulunmamaktadır.davacının işe girdiği tarihten iş aktinin fesih tarihine kadar müvekkil mng mng kargo yurtiçi ve yurtdışı taş. a.ş’de çalıştığı iddiası gerçek değildir. davacı işçinin hangi işveren nezdinde çalıştığı sgk kayıtlarıyla sabittir. davacının işverenleri müvekkil şirketten bağımsız ve müstakil bir işverenlerdir. davalı müvekkil şirket ile davacının bu işverenleri arasında alt işveren – üst işveren veya taşeronluk ilişkisi de bulunmamaktadır. müvekkil şirket ile diğer işverenler arasındaki ilişki türk ticaret kanunu çerçevesindeki “acentelik” ilişkisidir. bu anlamda, acente ayrı bir tüzelkişiliğe sahip ve müvekkil şirketten bağımsız – müstakil bir işverendir. davacının, işverenler arasında alt işveren – üst işveren ilişkisi olduğu iddiası maddi gerçeğe aykırıdır. 4857 sayılı iş yasası uyarınca, her bir işveren, kendi döneminde çalıştırdığı süreye ait işçilik alacaklarından işçiye karşı şahsen sorumludur. davacının işe girdiği tarihten iş akdinin feshedildiği tarihe kadar hangi işveren nezdinde çalıştığı sgk kayıtları ile de sabittir.davacının müvekkil şirkette çalıştığı dönemde ödenmemiş herhangi bir alacağı bulunmamakta olup diğer işverenler nezdindeki çalışma döneminden ise müvekkilin herhangi bir sorumluluğu bulunmamaktadır.davacının son işvereni gülden çelik ayrı bir tüzelkişiliğe sahip, müvekkil şirketten bağımsız – müstakil bir işverendir. müvekkil şirket ile de aralarında alt işveren – üst işveren veya taşeronluk ilişkisi de bulunmamaktadır. gülden çelik ayrı ayrı tüzelkişiliğe sahip bağımsız-müstakil olan işverenler arasında alt işveren – üst işveren veya taşeronluk ilişkisi de bulunmadığından, her işveren kendi dönemindeki işçilik alacaklarından sorumlu olacağından, davacının ödenmemiş veya eksik ödenmiş alacağı olmadığından, davacının müvekkil şirkete karşı dermeyan edebileceği hak ve alacağı yoktur. dolayısıyla; müvekkil mng kargo yurtiçi ve yurduşı taş. a.ş’nin işbu davada pasif husumeti (davalı sıfatı) bulunmadığından davanın husumet yönünden reddine karar verilmesini gerekirdi. 3) beyanımız kabul ve ikrar anlamına gelmemek üzere; davacının iş akti, son işvereni gülden çelik nezdinde iken davacı tarafından sona erdirilmiş olup davacının ihbar ve kıdem tazminatı talebinin reddi gerekir. şöyle ki; davacı, iş aktinin işveren tarafından haksız ve hukuka aykırı olarak feshedildiğini iddia etmiş ise de; bu iddiası da hilafı hakikattir. şöyle ki;davacı kendi serbet iradesi ile işten ayrılmıştır. davacı işçi, 21.03.2013 tarihinde kendi rızası ile istifa ederek işten ayrılmıştır. işverence tarafından, davacıya “neden istifa ettiği, ayrıldığı” sorulduğunda, davacı, “daha iyi şartlarda yeni bir iş bulduğunu ve kendi rızası ile işten iyi ayrılmak istediğini” beyan etmiştir. davacının bu samimi beyanı ve ayrılma gerekçesi işverenince kabul edilerek; davacının istifası kabul edilmiş ve sgk’ya işten çıkış bildirgesi verilmiştir. sgk’ya verilen işten çıkış bildirgesine de “işçinin istifası” olarak bildirilmiştir. davacı, işten ayrıldıktan hemen akabinde (26.03.2013 tarihinde) başka bir yerde işe başlamış olup bu durum sgk kayıtlarında açıkça görülmektedir.davacı, kendi rızası ile işten ayrılarak (istifa ederek) “işe iade hakkından” ve “işsizlik ödeneği alma hakkından” peşinen vazgeçmiş olmasının tek nedeni daha iyi şartlarda yeni bir iş bulmuş olmasıdır.bu durum açıkça göstermektedir ki; davacı, iş yerinde çalışıyor iken daha iyi şartlarda yeni bir iş bulmuş olduğundan istifa ederek işten ayrılmıştır. davacı, daha iyi şartlarda iş bulmuş ve kendi rızası ile istifa ederek iş aktini feshetmiş olduğundan ihbar ve kıdem tazminatı isteminin reddi gerekirdi. yerel mahkemece, davacının tanık beyanlarıyla fazla çalışma yaptığını ve genel tatil günlerinde çalıştığını ispatlandığı ve ispat doğrultusunda davacının ödenmeyen fazla çalışma ve ubgt ücreti alacağının hüküm alınması kararı, eksik ve hatalı değerlendirme ile verilmiş olup davacının fazla mesai ücreti ve ubgt alacağı talebinin kısmen kabulü kararı somut olaya, usul ve yasaya, hakkaniyete aykırıdır.beyanımız kabul ya da ikrar anlamına gelmemek üzere, davacı işçinin yaptığı işin niteliği nazara alındığında fazla mesai alacağından asgari %45 veya %50 oranında indirim yapılması gerekir. zira benzer uyuşmazlıklarda, yargıtayca %45 ve %50 indirim yapılması gerektiğine içtihat edilmiştir. bilirkişi raporunda, davacının tanıklarının beyanlarına itibar ederek; genel tatillerde davacının çalışma yaptığından bahisle hesap yapmış ise de; bordrolar ile ödenmiş bayram ve genel tatil ücretleri, hesaplamada dışlanmamış, ödemeleri dikkate alınmamıştır. yine hafta sonuna veya davacının hafta tatiline, yıllık iznine denk gelen genel tatil günleri dışlanmamış olması da hatalı olup fahiş hesaplama yapmıştır. davacı işçi çalıştığı dönemde, hak ettiği yıllık izinlerini kullanmıştır. iş yeri şahsi dosyası içerisinde ibraz edilen davacı imzasına havi yıllık izin kartı ve davacı yıllık izin talep dilekçeleri ile de sabit olduğu üzere davacı hak ettiği yıllık izinlerinin tamamını kullanmış olup davacının yıllık izin alacağı yoktur. davacı, hmk 109. md.si uyarınca kısmı alacak talebi ile dava açmış, daha sonra dava değerini artırmıştır. davacı vekilinin ıslah talebi ile (dava değerini) artırdığı alacak talebine karşı tarafımızca süresi içerisinde zaman aşımı itirazında bulunmuştur. zaman aşımı itirazımız yerel mahkemece nazara alınmamış olması usul ve yasaya aykırıdır.bilirkişi raporunda, davalı tarafın zaman aşımı itirazının olduğunu ve işbu davanın 27.04.2016 tarihinde açıldığını dolayısı ile dava açılış tarihinden geriye 5 yıllık dönem (27.04.2011 – 27.04.2016) için fazla mesai ve ubgt alacağı hesaplaması yaptığını (ancak tanık mehmet emre tutur’ın 03.05.2011 tarihinden itibaren çalışmaya başladığından tanığın çalışmaya başlama tarihini nazara alarak hesaplama yapmıştır. bilirkişi tarafından tespit edilen alacaklar, davacı tarafça dava değeri artırılmış (ıslah) edilmiştir. davacının ıslah talebine karşı süresi içerisinde tarafımızca itiraz edilmiş ancak; davacı vekilinin ıslah ( dava değerinin artırım) dilekçesine karşı zaman aşımı itirazlarımız dikkate alınmamıştır. davacının ilk dava dilekçesinde talep ettiği alacakları, zamanaşımına uğramış olduğundan cevap dilekçemizde zamanaşımı def’inde (itirazında) bulunulmuştu. davacı vekilinin dava dilekçesinde; talep etmiş olduğu alacak miktarları yönünden dava tarihi itibarı ile zaman aşımı kesilmiştir. ancak, dava dilekçesinde talep etmediği kısımlar (miktarlar) yönünden zaman aşımı işlemeye devam etmiştir. eş söyleyişle; davacının talep ettiği alacaklarından, ilk dava dilekçesi ile talep ettiği miktarlar korunmuş olup talep etmediği miktar yönünden -ıslaha kadar- zaman aşımı işlemeye devam etmiştir.yerel mahkeme, bilirkişi kök raporu hükme dayanak alındığını belirtmiş ise de; kök rapora yönelik haklı itirazlarımızı nazara alarak ek raporlar alınmıştır. mahkemece ek raporlar, değerlendirmeye alınmadan hüküm tesisi usulsüzdür. bilirkişi tarafından feshe dair hiçbir inceleme ve tespit yapılmaksızın, yine yerel mahkemece eksik ve hatalı değerlendirme ile davacının tüm çalışma sürecinde müvekkilin işçisi olduğu, iş akdinin işveren tarafından feshedilmiş olduğundan bahisle ihbar ve kıdem tazminatı talebinin kabulüne dair kararı somut olaya, hakkaniyete, usul ve yasaya aykırıdır. ” şeklinde ilk derece mahkemesince verilen kararın kaldırılması gerektiği yönünde istinaf sebeplerine dayanmıştır.

Davacı vekili istinaf dilekçesinde;”

Yargılama sırasında davacının 01.07.2009 – 21.03.2013 tarihleri arasında kesintisiz olarak çalışmış olduğu tespit edilmiştir. Davacı çalıştığı süre boyunca 8 saat yerine 13 saat hatta 14 saat çalıştırılmış fakat fazla çalışma sürelerine ilişkin herhangi bir ödeme yapılmamıştır. Fazla çalışma sürelerine ilişkin talebimiz mahkeme tarafından dikkate alınmamıştır. Fazla mesai ve UBGTT ücreti yönünden 03.05.2011-21.03.2013 dönemi için hesaplanarak hüküm altına alınmıştır. Bu hususu kabul etmiyoruz. Zira davacının zamanaşımı engeline takılmamak için çalıştığı dönemde ilgili alacaklar için dava açması gerekecektir. Oysa davacının çalıştığı dönemde davalı şirkete karşı Fazla mesai ve UBGTT ücreti yönünden dava açması hayatın olağan akışına aykırılık teşkil eder. Böyle bir durum davacı işçinin işine, davalı tarafından son verilmesi anlamına gelir.Bu sebeple Fazla mesai ve UBGTT ücreti yönünden henüz zamanaşımı işlemeye başlamamıştır. Fazla mesai ve UBGTT ücreti yönünden de zamanaşımı süresinin başlangıcı iş akdinin davalı tarafça haksız olarak sonlandırıldığı tarih olan 21.03.2013 tarihi kabul edilmelidir. Yani Fazla mesai ve UBGTT ücreti yönünden de 01.07.2009-21.03.2013 dönemi için hesaplama yapılması gerekirdi.Davacının ücreti asgari ücreti aşan mahiyettedir. Uygulamada işçilerin, ücret bordrolarını hiçbir şekilde görmediği, maaşından asgari ücreti bankadan aldığı ve diğer kalan kısmı elden aldığı bilinmektedir. Ayrıca bordroyu görüp, imzalayan işçiler de işten atılma korkusuyla bordroları mecburen imzaladıkları aşikardır. Bu nedenle Yargıtay çok isabetli olarak kararlarında işçinin ücretinin ispatında tanık beyanı ve sendika ve meslek odalarından görüş alarak Mahkemelerin işçinin gerçek ücretine karar vereceği ve işçilik alacaklarının olan bu gerçek ücretlere göre hesaplanacağını belirtmiştir.Mahkeme tarafından ödenmeyen ücret talebimizin reddine karar verilmiştir. Bu hususu da kabul etmiyoruz. Davacının vasıflı işçi olup, gerçek ücreti asgari ücreti aşan mahiyettedir.Hatta Yargıtay bir kararında işçinin çalıştığı iş kolu, kıdemi ve tanık beyanları karşısında ticaret odasından gelen ücret araştırmasına ve imzalı ücret bordrosuna rağmen hayatın olağan akışı ilkesi çerçevesinde işçinin asgari ücret ile çalışamayacağını belirtmektedir.” şeklinde istinaf sebeplerine dayanmıştır.

DELİLLERİN TARTIŞILMASI VE GEREKÇE:

Dairemizce istinaf incelemesi HMK.nun 355. maddesi gereğince istinaf sebepleri ile bağlı olarak ve kamu düzenine aykırılık hususları da gözetilerek yapılmıştır.
4857 sayılı İş Kanunu’nun 2/6 maddesi uyarınca, “Bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt işveren ilişkisi denir. Bu ilişkide asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumludur.” Keza aynı maddenin 7. fıkrasına göre, “Asıl işverenin işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak çalıştırılmaya devam ettirilmesi suretiyle hakları kısıtlanamaz veya daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile alt işveren ilişkisi kurulamaz. Aksi halde ve genel olarak asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaalı işleme dayandığı kabul edilerek alt işverenin işçileri başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçisi sayılarak işlem görürler. İşletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler dışında asıl iş bölünerek alt işverenlere verilemez.”

Alt işverene verilen iş, işyerinde mal veya hizmet üretiminin yardımcı işlerinden olmalıdır. Asıl işin bölünerek alt işverene verilmesi durumunda ise, verilen iş işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren bir iş olmalıdır.

Asıl alt işveren ilişkisinin gerçekleşmesi için, asıl işverenin mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işi yada asıl işin bir bölümünü alt işverene vermesi gerekir. Verilen iş, mal veya hizmet üretimine ilişkin olmayan bir iş ise, bu tür bir ilişki doğmaz.

Alt işveren işçilerinin bir kısmının, üstlenilen hizmet dışında asıl veya yardımcı başka işte çalıştırılmaları, asıl-alt işveren arasındaki sözleşmeyi muvazaalı hale getirmez. Sadece başka işte çalıştırılan işçi açısında asıl alt işveren ilişkisinin unsurlarının bulmadığı kabul edilmelidir.
4857 sayılı İş Kanunu’nun 2 nci maddesinde, işveren bir iş sözleşmesine dayanarak işçi çalıştıran gerçek veya tüzel kişi ya da tüzel kişiliği olmayan kurum ve kuruluşlar olarak açıklanmıştır. O halde asıl işveren alt işveren ilişkisinden söz edilebilmesi için öncelikle mal veya hizmetin üretildiği işyeri bulunan bir işverenin ve aynı işyerinde iş alan ikinci bir işverenin varlığı gerekir ki asıl işveren alt işveren ilişkisinden söz edilebilsin. Alt işverenin başlangıçta bir işyerinin olması şart değildir. Alt işveren, işveren sıfatını ilk defa asıl işverenden aldığı iş ve bu işin görüldüğü işyeri nedeniyle kazanmış olabilir.

Somut uyuşmazlıkta ; SGK kayıtları ,hizmet alım sözleşmeleri ve tüm dosya kapsamına göre davacının davalı işyerinde 01/07/2009 -21/03/2013 tarihleri arasında sürücü kurye olarak asgari ücret ile çalıştığı, ,davalı ile ihbar olunan şirketler arasında asıl işveren alt işverenlik ilişkisinin kurulu olduğu alacak kalemlerinden müşterek ve müteselsil sorumluluklarının bulunduğu , davalı tarafça yazılı belge ve ödeme belgesi sunulmadığından yıllık izne hak kazanıldığı, Belirsiz alacak davası 01.10.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu ile öngörülen ve alacaklıya bazı avantajlar sağlayan yeni bir dava türüdür. Sözü edilen hükme göre “Davanın açıldığı tarihte alacağın miktarını yahut değerini tam ve kesin olarak belirleyebilmesinin kendisinden beklenemeyeceği veya bunun imkânsız olduğu hâllerde, alacaklı, hukuki ilişkiyi ve asgari bir miktar ya da değeri belirtmek suretiyle belirsiz alacak davası açabilir”. Şu hale göre davanın açıldığı tarihte alacak miktarının belirlenmesi imkansız ise belirsiz alacak davası açılabilir. Öte yandan alacaklı tarafından alacağın miktar veya değerinin tam olarak belirlenmesi beklenemez ise yine belirsiz alacak davası açılabilir.

Belirsiz alacak davasını düzenleyen HMK’nun 107. maddesinin gerekçesinde, birçok kez hak arama özgürlüğüne vurgu yapılmıştır. Yine alacaklının hukuki ilişkiyi, muhatabını ve talep edebileceği asgari tutarı bilmesine rağmen “alacağın tamamını tam olarak”tespit edemeyecek durumda olması da davanın nedenleri arasında sayılmıştır. Bu itibarla belirsiz alacak davasıyla ilgili yoruma gidildiğinde, alacaklının hak arama özgürlüğünün değerlendirilmesi gerekir. Bunun aksine ilgili hükmün, alacaklının hakkına ulaşmasını kısıtlayan şekilde ele alınması doğru olmaz.

Dava konusu alacak karşı tarafın vereceği bilgi veya belgelerle belirlenecekse, alacak belirsiz kabul edilmelidir. Karşılaştırmalı hukukta geçerli olan bu kriter 107. maddenin 2. fıkrasının başlangıcında “karşı tarafın vereceği bilgi sonucu” yargılama sırasında belirlenme olarak kabul edilmiştir.

Konuyu iş mevzuatı açısından ele aldığımızda, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 3, 8, 22, 28, 32, 37, 67. maddelerinde işverene çalışan her bir işçi yönünden kayıt tutma ve işçiye belge verme yükümlülüğü getirildiği görülmektedir. Bütün yasal yükümlülüklere uyan işveren bakımından kural olarak işçi alacaklarının belirsiz olduğundan söz edilemeyecektir. Zira işçinin çalışma süresinin tam olarak kayda geçirildiği, iş sözleşmesi ile ücreti, ücretin ekleri ve çalışma koşullarının belirlendiği, işçiye her ay ücret hesap pusulası verildiği, günlük ve haftalık iş sürelerinin işçiye önceden bildirildiği, işçinin yaptığı olağanüstü çalışmalar için kendisine belge verildiği durumlarda, işçinin bir çok alacağı belirli ya da belirlenebilir durumdadır. Sadece hakimin taktirine kalan bazı alacaklar bakımından yine de başlangıçta bir belirsizlikten söz edilebilecektir.

İşçilik alacaklarının hesabı genelde iki kritere tabidir. İşçinin işyerinde geçen çalışma süresi ve ücreti ile ekleri bilindiğinde işçilik alacakları belirlenebilir durumdadır. Bu yüzden özellikle kamu kurumlarında işçinin çalışmalarının tam olarak Sosyal Sigortalar Kurumuna bildirilmesi ve işyerinde uygulanan toplu iş sözleşmesinden yararlanan işçinin ücreti ile eklerinin toplu iş sözleşmesinde yer alması sebebiyle işçilik alacakları belirlenebilir durumdadır. Yine de hakimin taktir alanına giren manevi tazminat, taktiri indirime tabi fazla çalışma ücreti, hafta tatili ücreti, bayram ve genel tatil ücreti, cezai şart, sözleşmenin kalan süresine ait ücret gibi alacakların başlangıçta tam olarak ve tamamen belirlenmesi mümkün değildir. Nitekim 107. maddenin Adalet Komisyonu gerekçesinde de, alacaklının “talep edebileceği miktarı asgari olarak bilmesine ve tespit edebilmesine rağmen, alacağın tamamını tam olarak tespit”edememesi halinde belirsiz alacak davası açılabileceği ifade edilmiştir.

Gerekçede örnek olarak “keşif ve bilirkişi raporu” ile alacağın miktarının tespit olunmasından söz edilmiştir ki, iş yargısında bilirkişi hesap raporu alınması çok yaygın bir uygulamadır.Yine 107. maddenin 2. fıkrasında “karşı tarafın verdiği bilgi veya tahkikat sonucu” alacak miktarının belirlenmesinden söz edilmiştir ki, yukarıda sözü edilen yasal yükümlülükler sebebiyle işçiye çalışırken belge vermekle yükümlü olan işveren bunu yerine getirmediğinde, işçinin alacağın miktarını tam olarak belirlemesini beklemek doğru olmaz.

Belirsiz alacak davasını öngören hükümde biri sübjektif, diğer objektif iki unsur karşımıza çıkmaktadır. Alacağın veya dava değerinin belirlenmesini objektif olarak imkansız olması halinde belirsiz alacak davası açılabilecektir. Örneğin iş kazası geçiren işçinin açacağı davada işveren ve işçinin karşılıklı kusur oranları, kusursuz sorumluluk olup olmadığı ve varsa kaçınılmazlık durumu ve maluliyet oranlarının dava açma aşamasında belirlenmesi imkansızdır.

Sübjektif unsur ise alacaklının talep konusu miktarı belirlemesinin alacaklıdan beklenememesidir. İşçinin yasal hakları ödenmeksizin işten çıkarıldığı bir durumda yukarıda belirtilen masraflara ek olarak uzman hesap raporu aldırarak olası işçilik alacaklarını belirlemesi de hak arama özgürlüğü önünde engel olarak değerlendirilebilir.

Talep sonucunun rakam olarak ifadesinin imkansızlığı, davacının tam olarak miktarını bilmediği ve bu bilgisizliğini davalının sahasında bulunan vakıalardan kaynaklandığı durumlarda söz konusudur.

İşyerinde sendikasız çalışan ve yasal işçilik alacakları konusunda ayrıntılı bilgi sahibi olması beklenmeyen bir işçinin, alacakları doğru şekilde adlandırması dahi mümkün olmazken doğru hesap yöntemiyle birlikte ve tam olarak belirlemesi mümkün görülmemelidir. Ancak işyerinde hukuk müşaviri, personel uzmanı, muhasebe müdürü gibi konumda çalışan bir işçi bakımından aynı sonuca varmak mümkün olmayacaktır.

Belirsiz alacak davası hukuk sistemimize girmeden önce icra inkar tazminatına hak kazanma yönünden likit (belirli) olma kriteri içtihat olarak kabul edilmiştir. Bu kriterin, alacağın belirli olup olmamasında da dikkate alınabileceği Yargıtay tarafından kabul edilmiştir. Yargıtaya göre; “Likit bir alacaktan söz edilebilmesi için ise; ya alacağın gerçek miktarının belli ve sabit olması ya da borçlusu tarafından belirlenebilmesi için bütün unsurların bilinmesi veya bilinmesinin gerekmekte olması; böylece, borçlunun borç tutarını tahkik ve tayin etmesinin mümkün bulunması; başka bir ifadeyle, borçlunun yalnız başına ne kadar borçlu olduğunu tespit edebilir durumda olması gerekir. Bu koşullar yoksa, likit bir alacaktan söz edilemez”(HGK. 14.07.2010 gün ve 2010/19-376 E, 2010/397 K, HGK, Y.HGK. 17.10.2012 gün ve 2012/9-838 E, 2012/715 K).

Genel mahiyette bu açıklamalardan sonra işçilik alacaklarının belirsiz alacak davasına konu olup olmayacağı noktasında Dairemizce belirlenen kriterler aşağıdaki gibidir;

Kıdem tazminatı hesabı için, işçinin çalıştığı süre, fasılalı çalışma olup olmadığı, bu süre içinde ihbar önelini altı hafta aşan istirahat raporu alınıp alınmadığı, ücretsiz izin uygulaması olup olmadığı, grevde geçen sürenin varlığı, işçinin son ücreti, ücretin eki niteliğindeki ödemelerin son bir yıllık toplamı, işçiye sağlanan ayni hakların parasal değeri ve son bir yıllık ortalaması, ücretin eki mahiyetindeki ödemelerin devamlılık arz edip etmediği gibi konuların net olarak bilinebilmesi gerekir. Bu yüzden işçinin hesabın unsurlarına dair sözü edilen bir veya birkaç konuda belirsizlik halinde kıdem tazminatının başlangıçta tam olarak ve tamamen belirlenmesi mümkün olamaz. HMK’nun 107. maddesinin gerekçesinde belirtildiği üzere alacaklının “alacağının tamamını tam olarak” tespiti mümkün değildir. Bu nedenle hesabın unsurlarındaki tartışma ve belirsizlik, alacağın da belirsiz olması sonucunu doğurur. Ancak ücret ve eklerine dair tartışma kıdem tazminatı tavan sınırlaması sebebiyle sonuca etkili değilse, kıdem tazminatının belirsiz alacak davasına konu edilemeyeceği düşünülmelidir.

İhbar tazminatı hesabı noktasında kıdem tazminat için sözü edilen tavan sınırlaması hariç, hemen hemen aynı verilere ihtiyaç vardır. İşçinin çalışma süresindeki tartışmanın ihbar süresine dair dilimi etkilemesi veya işçinin ücreti ve eklerindeki herhangi bir tartışma halinde ihbar tazminatı hesabı da belirsizdir.

İşçinin ücretini ve çalışma süresini bilmesi gerektiği varsayımı ile ihbar ve kıdem tazminatının her durumda belirli olduğunu söylemek isabetli bir yaklaşım olmaz. Çalışma süresine ve ücreti ile eklerine dair yasal yükümlülüğe rağmen işverence belge verilmemiş bir işçinin, işverende mevcut işyeri şahsi sicil dosyasına ulaşmadan ve işverence bilgi ve belge sunulmadan önce henüz dava açma aşamasında bu tür tazminatların tamamını ve tam olarak hesaplamasını beklemek ve bunu bir dava şartı olarak kabul etmek, hak arama özgürlüğünü zedeler. Bu konuda alınacak olan uzman raporu da hesap noktasında aynı belge eksiklikleri sebebiyle yeterli olmayacağı gibi, iş sözleşmesi yasal hakları ödenmeksizin feshedilen işçiden dava öncesinde alacaklarını belirleyebilmek için hesap raporu almak yönünde bir masraf yapmasını beklemek de doğru olmaz.

Yıllık izin ücreti hesabının unsurları, işçinin çalışma süresi ve ücretin miktarıdır. İşverence yasal düzenlemelere rağmen bu yönlerden belge düzenleme ve işçiye verme yükümlülüklerin yerine getirilmemiş olması halinde işçinin yıllık izin ücretini dava öncesinde tam olarak belirlemesi mümkün olmayabilir. Bu açıdan çalışma süresi ve ücretin tartışmalı olması durumunda yıllık izin ücreti belirsiz alacak davasına konu edilebilir. Ancak çalışma süresi ve ücretin işçiye verilmiş veya ulaşabileceği belge ve kayıtlarla kesin olarak saptanabildiği hallerde yıllık izin ücretinin belirli olduğu ve belirsiz alacak davasına konu olamayacağı söylenebilecektir.

Fazla çalışma, hafta tatili çalışması, bayram ve genel tatil çalışmaları karşılığı ücretler için ise çalışmaların tamamının puantaj kayıtlarına dayandırıldığı istisnai durumlar dışında hakimin taktiri indirimi söz konusu olduğundan,alacakların, davanın açıldığı aşamada tam olarak belirlenmesi mümkün değildir. Bu itibarla sözü edilen alacakların belirsiz alacak davasına konu edilebileceği ilke olarak kabul edilmektedir.

Hakimin takdiri veya yasal nedenlerle indirim yapılarak alacak miktarı veya değerinin belirlenmesi halinde alacak belirsizdir (Yargıtay 9.HD.27.02.2012 gün ve 2012/1757 E.2012/5742 K. ).
Yargıtay Hukuk Genel Kurulu 17.10.2012 gün ve 2012/9-838 E, 2012/715 K sayılı kararında “İşçilik alacaklarının özelliği de dikkate alınarak, bu alacaklarda, talep konusunun miktarının taraflar arasında tartışmasız veya açıkça belirli olduğunu söylemek mutlak olarak doğru olmadığı gibi, aksinin kabulü de doğru olmayacağını, talep konusu işçilik alacakları belirli olup olmadığının somut olayın özelliğine göre değerlendirilmesi ve sonuca gidilmesinin daha doğru olacağını” açıkça belirmiştir.

Aynı dava dilekçesinde birden fazla işçilik alacaklarının talep edildiği durumlarda davaların yığılmasından söz edilir ki, alacağın belirli olup olmadığı her bir alacak kalemi bakımından somut olayın özelliğine göre değerlendirilmelidir. Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 17.10.2012 gün, 2012/ 9-838 E, 2012/ 715 K sayılı kararı da bu yöndedir.

Davaya konu işçilik alacaklarının bir kısmının ya da bazılarının belirsiz alacak davasına konu olamayacağı belirlendiği taktirde, hakim hemen davayı reddetmemeli, HMK.’nun 115/2 maddesi uyarınca eksikliği tamamlaması yani alacağını belirleyerek buna göre talepte bulunması için davacıya kesin süre vermeli, gereğinin yerine getirilmemesi halinde dava şartı eksikliğinden dava reddedilmelidir. Dairemiz kararları ile Yargıtay 19. Hukuk Dairesinin kararları bu yöndedir(Yargıtay 9.HD. 26.01.2014 gün, 2014/1962 E, 2014/6034 K. ; Yargıtay 9.HD. 27.02.2012 gün ve 2012/1757 E, 2012/5742 K. ; Yargıtay 19. HD. 16.01.2014 gün, 2013/ 17491 E, 2014/ 1332 K. Yargıtay 19. HD, 16.01.2014 gün, 2013/ 17366 E, 2014/ 1329 K.).

Alacağın belirsiz olması halinde alacaklı, belirsiz alacak davası açabileceği gibi kısmi dava olarak da alacağın tahsilini talep edebilir.

Dava dilekçesinde alacağın belirsiz olduğundan söz edilmiş olsa da, kısmi dava açıldığının ifade edilmesi halinde davanın türünün kısmi dava olarak kabulü gerekir. Zira alacak belirsiz ise kısmi dava yoluyla alacağın istenmesine engel bir durum yoktur. Bu ihtimalde kısmi dava ancak talep edilen kısım itibarıyla zamanaşımını keser. Yargılama ile alacağın belirlenen kalan kısmı ıslah veya ek dava ile talep edildiğinde arttırılan miktarlar bakımından faiz başlangıcı -kural olarak- talep tarihidir. Bu nedenle davanın türünün belirsiz alacak davası veya kısmi dava oluşunun sonuçları farklı olup, tereddüt halinde hakim tarafından bu husus davacıya açıklatılmalı ve davanın türü ön inceleme tutanağına yazılarak tahkikat aşamasına geçilmelidir.

Belirsiz alacak davası ise mevcut yasal düzenleme çerçevesinde üç değişik şekilde açılabilir. Eda (tahsil talebi ile) davası niteliğinde belirsiz alacak davasının açılabileceği HMK’nun 107. maddesinin 1. ve 2. fıkralarında öngörülmüştür. Tespit niteliğinde belirsiz alacağı tespit davası ise aynı maddenin 3. fıkrasına dayanmaktadır. Maddenin gerekçesine göre ise alacaklı kısmi eda külli tespit davası da açabilir. Her bir dava türünün farklı özellikleri bulunmaktadır.

Tahsil talepli belirsiz alacak davasında, alacaklı belirleyebildiği miktarı davaya konu etmelidir. Bu konuda rastgele bir miktarı talep etmesi doğru olmaz. Örneğin, işveren ve Sosyal Güvenlik Kurumu kayıtlarında 10 yıl ve asgari ücretten hizmeti görünen bir işçi, çalışma süresini 12 yıl ve ücretini net 2.000,00 TL olarak açıklamak suretiyle kıdem tazminatıyla ilgili belirsiz alacak tahsil davası açabilir. Bu davada, kayıtlarda geçen süre ve asgari ücrete göre belirlenebilen miktar talep edilmelidir. Başka bir anlatımla tahsil amaçlı belirsiz alacak davasında alacaklı belirleyebildiği kadarıyla bir hesaplama yapmalı ve bu miktarı talep etmelidir. Dava dilekçesinde şimdilik kaydıyla farazi bir miktar (100,00 TL) gösterilmesi halinde,davanın, tahsil amaçlı belirsiz alacak davası olarak kabulü doğru olmaz.

Tahsil amaçlı belirsiz alacak davasında, işverenin vereceği cevap, ön inceleme aşamasında bu yönde uzlaşı veya tahkikat aşamasında belirsizlik ortadan kalktığında, 107/2. maddeye göre davacı miktarı arttırabilir ve alacağın tümünün tahsilini talep edebilir. Bu aşamada iddianın genişletilmesi yasağı devreye girmez.

HMK’nun 107. maddesinin gerekçesine göre, alacak belirli hale geldiğinde artırım, sadece bir kez yapılabilir. İkinci kez artırım yapılmak istenirse, iddianın genişletilmesi yasağı ile karşı karşıya kalınır.

Tahsil talepli belirsiz alacak davasında, dava tarihinde alacağın tamamı için zamanaşımı kesilir. 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 157. maddesi uyarınca, dava süresince tarafların yargılamaya ilişkin her işleminden veya hâkimin her kararından sonra zamanaşımı yeniden işlemeye başlar. Bu nedenle yargılama sırasında alacağın zamanaşımına uğradığından söz edilemeyeceğinden, davacının talep artırım dilekçesi üzerine ileri sürülen zamanaşımı definin de sonuca bir etkisi olmaz.

Tahsil talepli belirsiz alacak davasında faiz başlangıcı, davadan önce temerrüt söz konusu değilse dava tarihi olmalıdır. Alacak belirlendikten sonra arttırılan kısım için faiz başlangıcı temerrüt ya da dava tarihidir. Belirtmek gerekir ki, belirsiz alacak davasının alacaklıya sağladığı bütün imkanlar bir tek tahsil amaçlı belirsiz alacak davasında ortaya çıkar.

Belirsiz alacak davasının tespit davası olarak açılabileceği HMK’nun 107/3. maddesinde kabul edilmiş olmakla, davanın miktar belirtmeden açılması da imkan dahilindedir. Bu halde hukuki yarar yokluğu ile ilgili tartışmalara mahal vermemek için, 107. maddenin son cümlesinde, belirsiz alacak davasının tespit davası olarak açılmasında hukuki yararın bulunduğu ifade edilmiştir.

Belirsiz alacak davasının tespit davası olarak açılabilmesinin en önemli sonucu, belirsiz alacak tespit davasının da alacağın tamamı için zamanaşımını kesmesidir. Bu husus, 107. maddenin gerekçesinde açıklanmıştır.

Belirsiz alacak davasının tespit davası olarak açılmasının ardından, alacağın yargılama sırasında belirlenmesi üzerine HMK’nun 107/2. maddesine göre miktarın arttırılması mümkün değildir. Zira sözü edilen hüküm, belirsiz alacak davasının miktar belirtilmesi yoluyla eda davası biçiminde açılması halinde uygulama alanı bulabilir. Ancak belirsiz alacak tespit davasında yapılan yargılama ile alacak belirlendikten sonra, davanın tamamen ıslahı suretiyle alacağın tahsili talep edilebilir.

Belirsiz alacak davasının tespit davası olarak açılması ve ardından ıslahla eda davasına dönüştürülmesinin, davanın belirli bir miktar üzerinden açılmasından farkı, faiz başlangıcı noktasında kendisini gösterir. Belirsiz alacak davası tespit davası olarak açıldığında faiz başlangıcı, alacakların rakam olarak talep edildiği ıslah tarihi olmalıdır. Belirsiz alacak davası ile kesilmiş olan zamanaşımı yargılama sırasındaki işlemler ve hakimin her kararı ile kesileceğinden ıslaha karşı ileri sürülen zamanaşımı defi sonuca etkili değildir.

HMK 107. maddesinin gerekçesine göre belirsiz alacak davasının, kısmen eda davasıyla birlikte külli tespit davası olarak da açılabilmesi imkan dahilindedir. O halde belirsiz alacak davasında bir miktarın tahsili yanında, kalan tutarın tespiti istenebilecek ve yargılama sırasında belirlendiğinde kalan miktar da talep edilebilecektir.

Bunun tam eda davasından farkı, belirlenebilen miktarın talebi yerine, kısmi bir miktarın istenebilmesidir. Örneğin belirsiz bir alacak için alacaklı tarafından belirsiz alacak davası açıldığında ve 100,00 TL için tahsil, kalan miktarı için ise alacağın tespiti istendiğinde kısmi eda külli tespit davasından söz edilir. Zira alacaklı işveren veya resmi kurum kayıtlarında geçen belirleyebildiği miktarı davaya konu etmek yerine, farazi bir miktar için talepte bulunmuştur. Sözü edilen davanın kısmi davadan farkı ise, alacaklının kısmi dava açtığını belirtmeksizin belirsiz alacak davasından söz ederek taleplerde bulunmasına dayanır. Yukarıda açıklandığı üzere belirsiz bir alacak için alacaklının açıkça kısmi dava açtığını belirterek talepte bulunması veya belirsiz alacaktan söz edilmeksizin kısmi taleplerde bulunulması halinde davanın kısmi dava olarak açıldığı kabul edilir.

Kısmi eda külli tespit davasının açıldığı anda alacağın tamamı için zamanaşımı kesilir. Yargılama sırasındaki işleminden veya hâkimin her kararından sonra yeniden işlemeye başlayacağından yargılama sırasında alacağın zamanaşımına uğradığından söz edilemez. Bu nedenle yargılama sırasında arttırılan taleplere karşı yapılan zamanaşımı defi sonuca etkili değildir. Yargıtay HGK 2015/9-3162 esas,2018/369 karar,28.02.2018 tarihli kararında belirtildiği üzere davanın HMK 107 maddesi anlamında açılan bir belirsiz alacak davası olması nedeni ile faiz başlanğıç tarihinin dava tarihi olması gerektiği vurgulanmıştır.

Yukarıda açıklanan hususlar çerçevesinde davanın belirsiz alacak davası olduğu , dava tarihi itibari ile dava zamanaşımı sürelerinin dikkate alındığı , ıslaha zamanaşımı itirazının mahkemenin her kararı ile zamanaşımı kesileceğinden zamanaşımı itirazının yargılama aşamasında etkisinin olmayacağı , Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Ücret bordrolarına ilişkin kurallar burada da geçerlidir. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.

Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların, tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille yapılabilir.

Bordro imzalı olsa da bordroda fazla mesai çalışmaları karşılığı ücret göstermelik ve sembolik olarak gösterilmiş ise, bu durumda da işçi tanıkla daha fazla mesai yaptığını kanıtlarsa, bu halde fark ücretleri hesaplanmalıdır.

Ancak, bordroların imzasız olması sebebiyle, işçinin, kendisine ödenen fazla çalışma ücretine ilişkin tahakkukun ayrıntılarını görme ve değerlendirme imkanı bulunmamaktadır. Bu durumda, tahakkuk bulunan ayların hesaptan dışlanması yerine, ödenen fazla çalışma ücreti tahakkuku, miktar bazında mahsup edilmelidir.. İmzasız bordrolarda aylık olarak tahakkuk ettirilerek banka aracılığı ile ödenen fazla çalışma ücretleri, hesaplanan miktarlardan aylık olarak mahsup edilmelidir. Sonucuna göre, davacının ödenmeyen fazla çalışma ücreti alacağı bulunup bulunmadığı belirlenmelidir. Kısaca imzalı bordrolarda fazla çalışma tahakkuku olan dönemler dışlanmalı,bordroda tahakkuk olan ancak bordronun imzasız olması halinde ise tahakkuk ettirilen tutarlarının ödendiğinin ispatlanması halinde, ödenen miktarlar hesaplanan tutardan mahsup edilmesi gereklidir.
6100 sayılı HMK 257 maddesi ile 1086 sayılı yasanın 247 maddesinin daraltıldığı,yeminsiz dinlenecek tanıklara ilişkin maddenin gerekçesinde 1086 sayılı yasanın 247 maddesinin 1 ve 2 numaralı bendinde gösterilenlerin dışında yer alan ,diğer yeminsiz dinleneceklerin bir kısmı esasen tanıklıktan çekinme hakları bulunduğu halde ,bu haklarını kullanmadıklarına ,bir kısmının da menfaat ilişkilerine göre yeminsiz dinlenmeleri ,iyiniyet kuralları ve doğru söyleme mükellefiyeti ile bağdaşmaz nitelikte görüldüğünden 6100 sayılı yasanın gerekçesi ve amacı dikkate alındığında sırf davalarının olması gerekçesi ile iyiniyet kuralları ve doğru söyleme mükellefiyeti dikkate alındığında yalan söyledikleri sonucuna varılamayacağı, yukarıda açıklanan hususlar dikkate alındığında davalı tarafça yazılı belge sunulmayan dönemler açısından davacı tanık beyanlarına göre hesaplanan fazla çalışma ve genel tatili alacak kalemleri koşullarının oluştuğu tarafların istinaf taleplerinin bu yönler ile reddi gerektiği anlaşılmıştır.

Tanık beyanlarına göre fazla çalışma alacağı ile genel tatil alacağı değerlendirildiğinden % 30 oranındaki hakkaniyet indiriminin dosya kapsamına uygun olduğu bu yönü ile davalının istinaf talebinin kabulü ile yeniden karar verilmesi gerektiği anlaşılmıştır.

Dosya kapsamı, mevcut delil durumu ve ileri sürülen istinaf sebepleri dikkate alındığında davalının istinaf talebinin kısmen kabulü ile HMK 353/ 1-b.2 maddesine göre ilk derece mahkeme kararının kaldırılarak yeniden esas hakkında hüküm verilmesi gerektiği anlaşılmış olup aşağıdaki şekilde hüküm kurmak gerekmiştir.

HÜKÜM: Yukarıda açıklanan nedenlerle,
I-HMK’nın 353/1-b.2 maddesi gereğince
KIRIKHAN 1. ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ’NİN (İŞ MAHKEMESİ SIFATIYLA) 2016/227 -2018/232 E.K. Sayılı kararının
KALDIRILMASINA ,
II-
Davanın
KISMEN KABUL, KISMEN REDDİNE;
-3.641,82-TL brüt kıdem tazminatının 21/03/2013 tarihinden itibaren işleyecek mevduata uygulanan en yüksek banka faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacı tarafa verilmesine,
-1.826,72-TL brüt ihbar tazminatının dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
-1.043,84-TL brüt yıllık izin ücret alacağının 100,00 TL’sine dava tarihi olan 27/04/2016 tarihinden, bakiyesinin ıslah tarihi olan 25/12/2017 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
-1.470,07-TL brüt fazla mesai ücreti alacağından % 30 oranında hakkaniyet indirimi yapılarak 1.029,05 TL nin dava tarihi olan 27/04/2016 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine, fazlaya ilişkin talebin reddine
-144,90-TL UBGT alacağından % 30 oranında hakkaniyet indirimi yapılarak 101,43 TL nin dava tarihi olan 27/04/2016 tarihinden itibaren işleyecek en yüksek banka mevduat faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine, fazlaya ilişkin talebin reddine
-Ödenmeyen ücret talebinin REDDİNE,
–
Alınması gerekli 555,17 TL harçtan davacının peşin olarak yatırdığı (ıslah dahil) 149,21 TL nin düşülmesi sonucu bakiye 405,96 TL harcın davalıdan tahsili ile hazineye gelir kaydına,
–
Davacı tarafça yapılan 535,00 TL yargılama giderinin kabul red oranına göre hesaplanan 528,49 TL’si ile 149,21 TL harç olmak üzere toplam 677,70 TL nin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, kalan kısmın davacı üzerinde bırakılmasına,
–
Davalı tarafından yapılan 216,15 TL yargılama giderinden kabul red oranına göre 2,62 TL’sinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine, kalan kısmın davalı üzerinde bırakılmasına,
–
Davacı lehine hesap ve takdir edilen 2.725,00 TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
–
Davalı lehine hesap ve takdir edilen 100,00 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
III
-İstinaf karar harcı bakımından;
-Davalı tarafından peşin olarak yatırılan istinaf harcının talebi halinde iadesine,
–
Alınması gereken 44,40 TL istinaf karar harcından, peşin olarak alınan 35,90 TL nin mahsubu ile bakiye 8,50 TL nin davacıdan alınarak hazineye irad kaydına,
-İstinaf incelemesi sırasında duruşma açılmadığından vekalet ücreti takdirine yer olmadığına,
-Kararın taraflara tebliği ile harç tahsil müzekkeresi yazılması işlemlerininilk derece mahkemesi tarafından yapılmasına,
Dosya üzerinden yapılan inceleme sonucunda miktar itibari ile kesin olmak üzere 04/04/2019 tarihinde oy birliği ile karar verildi.