Adana BAM, 6. HD., E. 2019/887 K. 2020/738 T. 3.11.2020

T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
İNCELENEN KARARIN

DAVACI:

F1
.SPOR.ORG.İNŞ.MED.TİC.LTD.ŞTİ.
-A1

VEKİLİ : Av. K1-A2

VEKİLİ : Av. K2

DAVANIN KONUSU : Tazminat (Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan)

Hatay 4. Asliye Hukuk Mahkemesi’nin 10/01/2019 tarih ve 2017/117 Esas – 2019/5 Karar sayılı kararı ile kurulan hüküm nedeniyle taraf vekillerinin istinaf başvurusu ile ilgili yapılan istinaf karar incelemesinde;

DAVACI VEKİLİ DAVA DİLEKÇESİNDE ÖZETLE:

Müvekkil şirketin davalı Belediye ile “Hatay il Sınırları içerisindeki 9 ilçenin Tıbbi atıklarının toplanmasi ve taşınarak berteraf edilmesi “hususunda 18/09/2015 tarihinde 5 yıl süreli protokün düzenlendiği, protokol gereğince deneme süresinin 2015 yılında tamamlandığını, protokolün düzenlendiği tarihten davanın açıldığı tarihe kadar müvekkil şirketin protokole uygun olarak işin gereğini yerine getirdiğini, davalı belediye tarafından 22/06/2016 tarih ve 17660 sayılı yazı ile protokolün 30/06/2016 tarihli ihale sonucu veya iş yeri teslim tarihinden sonra feshedileceğinin bildirildiği, gerçekleşen protokolün bu şekilde sonlandırılamayacağı, bu sonlandırmanın tek taraflı ve haksız olacağı bu nedenle müvekkilinin protokolün düzenlendiği tarihten ileriye yönelik kardan mahrum kaldığını beyan ile şimdilik 10.000,00TL’nin davalıdan alınarak taraflarına ödenmesini, yargılama giderleri ile vekalet ücretinin davalıya yükletilmesini talep ve dava etmiştir.

DAVALI VEKİLİ CEVAP DİLEKÇESİNDE ÖZETLE:

Açılan davanın reddini talep etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİNİN KARARI:

Davacı ile davalı Belediye arasında Hatay il Sınırları içerisindeki 9 ilçenin Tıbbi atıklarının toplanmasi ve taşınarak berteraf edilmesi hususunda 18/09/2015 tarihinde 5 yıl süreli protokün düzenlendiği, davalı belediye tarafından protokolün 14.02.2017 tarihinde feshedildiği, feshin bilirkişi raporundaki tespitlere göre haksız fesih niteliğinde olduğu, davacının yoksun kaldığı karın yapılan bilirkişi incelemesine göre 18.360,00 TL olarak belirlendiği, bu alacak kalemi dışında davacının davalıdan başkaca alacağının bulunmadığı anlaşılmış ve davanın kısmen kabulüne, şeklinde karar verildiği anlaşılmıştır.

İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ:

Davacı vekili 24/05/2019 tarihli istinaf dilekçesinde;

1-Müvekkil şirketin ticari bir şirket olduğunu, her ticari şirket gibi kar amacı ile kurulmuş ve bu amaçla çalışan bir şirket olduğunu, bu nedenle dava konusu protokol gereğince yaptığı işi kar amacına yönelik yaptığını, protokolden kaynaklanan tüm edimlerini usulüne uygun olarak yerine getirdiğini,

2-Bilirkişi heyetince sözleşmenin feshinin haksız olduğunu belirledikten sonra ve müvekkilinin yoksun kaldığı kârın bulunduğu belirlendikten sonra, yoksun kalınan kârın miktarının ne şekilde bulunduğunun anlaşılmadığını, bilirkişilerce yapılan hesaplamanın çelişkilerle dolu hatalı bir rapor olduğunu,

3-Bilirkişi raporuna karşı yapılan itirazlarının yerel mahkemece dikkate alınmadığını, bilirkişilerden alınan rapordaki hesaplamaların kar marjının, ticaretin işleyişine, amacına ve inandırıcılığına uymadığını, bu nedenle yerel mahkemece alınacak bilirkişi raporunun teknik bir konuda uzman bilirkişi heyetinden alınması gerektiğini,
Sonuç itibariyle;Yerel mahkemece verilen kararın usul ve yasaya aykırı olarak verildiğinden mahkemenin kararının kaldırılmasını talepleri doğrultusunda karar verilmesini istemiştir.

Davalı vekili 31/05/2019 tarihli istinaf dilekçesinde;

1-Yerel mahkemece verilen kararın mevzuat hükümlerine uygun olarak hazırlanmış olan sözleşmelerin, sözleşme serbestliği içerisinde değerlendirilemeyeceği hususunu irdelemeden eksik inceleme sonucunda karar vermesinin usul ve yasaya aykırı olduğunu,

2-Ayrıca alınan bilirkişi raporunda belirtilen eksikliklerin dava konusu protokolün fesih edildikten sonra belirtildiğini, 25/01/2017 tarih ve 29959 sayılı tıbbi atıkların kontrolü yönetmeliğinin 8. Maddesinin 1. Fıkrasında belirtilen yükümlülüklerden 2. Fıkrasında belirtildiği üzere belediyeler veya yetkilerini devrettiği kişi ve kuruluşların müteselsilen sorumlu olduğunu, hükümlerine istinaden protokolle bu görev ve yetkinin F1 Tem. Spor. Org. İnş. Med. Tic. Ltd. Şti.’ ye verildiğini ve yazılı ihtarnameye gerek kalmaksızın yükümlülüklerini yerine getirilmesi gerektiğini, davacının bahsi geçen eksiklikleri gidermek konusunda hiç bir adım atmadığını, bilirkişi heyetinin bu hususu da irdelemeden düzenlemiş oldukları raporun yerel mahkemece karara dayanak olamayacağını,
Sonuç itibariyle; Yerel mahkemece verilen kararın usul ve yasaya aykırı olarak verildiğinden mahkemenin kararının kaldırılmasını talepleri doğrultusunda karar verilmesini istemiştir.

DELİLLER :

İstinaf incelemesine esas;

Yerel mahkemenin dosyası içerisinde bulunan belge ve kayıtlar.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE;

Dava;

Hizmet
Sözleşmesinden
Kaynaklanan
Tazminat davasıdır.
18/09/2015 tarihli Hatay Büyükşehir Belediyesi sınırları içerisinde tıbbi atıkların toplanması ve sterilizasyon tesisine taşınarak sterilize edildikten sonra nihai bertaraf sahasına taşınarak bertaraf edilmesi protokolünün incelenmesinde;İşverenin Hatay Büyükşehir Belediyesi, yüklenicinin F1 Temizlik Spor Organizasyon İnş. Medikal Tic.Ltd. Şti.olduğu, protokolün 05/11/2010 tarihli Çevre ve Şehircilik Bakanlığı Çevre Yönetimi Genel Müdürlüğü’nün B.18.O.ÇYG.0.04.03.145.06/18729 sayılı genelgesi doğrultusunda yapıldığı, sözleşme konusunun Büyükşehir Belediyesi bağlı Körfez Katı Atık Birliği üyesi ilçeler belediyelerin dışındaki yerlerde (Antakya, Altınözü, Samandağ,Yayladağı, Kırıkhan, Reyhanlı, Hassa ve Kumlu) ilgili yönetmelik faaliyetleri sonucu atık oluşumuna neden olan üm sağlık kuruluşlarının ürettiği tıbbi atıkların, kaynağında diğer atıklardan ayrı olarak toplanması, tıbbi atık üretenlerden Hatay Valiliği Mahalli Çevre Kurulunda her yıl belirlenen tıbbi atık ücretinin tahsil edilmesi, F2 Çevre Tek. İşt. İnş. İth. İhr. Nak. Mak. İmal. Ve Tic San. A.Ş. İşlettiği atık sterilizasyon tesisine teslim edilmesi, bu aşamadan sonra tıbbi atıkları sterilize edilmesi ve katı atık düzenli depolama tesisinde bertaraf işlemlerinin F2 Çevre Tek. İşt. İnş. İth. İhr. Nak. Mak. İmal. Ve Tic San. A.Ş. Tarafından yapılmasını ve yüklenici tarafından toplanacak ücretin pay sahiplerine ödemesi olduğu, ücret ve payların Hatay Valiliği Mahalli Çevre Kurulu’nda her yıl belirlenen tıbbi atık kg. Bedeli toplama, taşıma, sterilizasyon, bertaraf ve eğitim giderlerini kapsamakta olduğu, ücretin %50sinin yüklenici payı, %40’nın tıbbi atık bertarafçısı (işletmeci) payı, %107nun idarenin eğitim payı olduğu, 5.1. Maddesinde idarenin yükümlülükleri, 5.2 maddesinde yüklenicinin yükümlülüklerinin belirtildiği, 7. Maddede fesih ve cezaların belirtildiği, protokolün 3 ay deneme süreli olduğu, süre sonunda tarafların itirazının olması halinde protokolün 12.maddesi kapsamındaki sürelerin geçerli olacağı, 12. Maddede protokol süresinin 5 yıl süreli olduğu, tıbbi atıkların toplanması için gerekli araç, gereç ve ekipmanın yükleniciye ait olduğu, yüklenici tarafından yapılan tahsilat üzerinden tarafların paylarını 3’er aylı periyotlar şeklinde ve takip eden 90 gün içinde banka hesaplarına ödeneceğinin kararlaştırıldığı anlaşılmıştır.
21/02/2017 tarihli ihtarnamenin incelenmesinde;Keşidecinin F1 Atık Ltd. Şti., muhatabın Hatay Büyükşehir Belediye Başkanlığı olduğu, ihtar konusunun 18/09/2015 tarihli sözleşmenin muhatap tarafından feshi nedeniyle uğranılan zararın talep edilmesi olduğu,
20/02/2017 tarihli ihtarname ile davacı yüklenicinin ihtarnamesine cevap verildiği, idarenin sözleşmenin feshinde herhangi bir sorumluluğunun bulunmadığı ve ödeme yapılmayacağının belirtildiği,
Hatay Büyükşehir Belediye Başkanlığı Çevre Koruma ve Kontrol Daire Başkanlığı’nın 13/02/2017 tarih ve 3596 sayılı yazıları ile yükleniciye taraflar arasında imzalanan 18/09/2015 tarihli sözleşmenin 15/02/2017 tarihine kadar geçerli olacağı, bu tarihe kadar protokol gereği iş ve işlemlerin aksatılmadan devam ettirilmesinin istendiği,
Bilirkişi incelemesi yapılmıştır.

Emekli Sayıştay Denetçisi K4, Kamu ,ihale Uzmanı K5 ve Mali Müşavir K3’in 04/01/2018 tarihli raporlarına göre;Davalının protokolün fesih ana sebebinin, iç denetim raporu dışında, başka bir gerekçe ileri sürmediği, iç denetim raporunun kesinleşmiş yargı kararı gibi değerlendirildiği, protokolün fesh edildiği davacıya 22/06/2016 tarihinden sonraki tarihi taşıması, davacının protokol hükümlerine uyulmadığı sonucunu göstermediği, davalı idare davacı yüklenicinin protokol hükümlerine uygun davranmadığını tespit etmesi durumunda, protokolün 7. Maddesi gereğince yazılı uyarıda bulunması. Bunu 3 defa tekrarlaması halinde tazminatsız olarak protokolü fesh etme hakkı ve yetkisi bulunduğu, oysa davalı idare tarafından davacıya bu yönde bir uyarıda bulunmadığı, sözleşmenin fesh edilmesinde davacının herhangi bir kusurunun bulunmadığı, davacı ve davalının söz konusu protokolü özgürce imzalamış oldukları, iç denetim raporunda “açık ihale yapılmaması” şeklindeki gerekçenin davacıyı bağlayan bir husus olmadığı, protokolün feshinin haksız fesih olduğu, Kasım2015-Kasım 2016 tarihlerinde tıbbi atık bedellerinin Hatay Büyükşehir Belediyesi banka hesabına yatırıldığı, Aralık 2016 77.569 kg+Ocak 2017 84.546 kg+ Şubat 2017 39.446 kg olmak üzere toplam 201.561 kg katı atık üreticilerinin listesi çizelge halinde kesin miktar tespit edildiği, 201.561 kgx2.000=403.122,20 TL atık bedelinin davacı tarafından ödenmediğinin belirtildiği,
Tarafların rapora itiraz etmeleri üzerine bilirkişi heyetinden ek rapor alındığı,
Bilirkişi heyetinin 25/04/2018 tarihli raporlarına göre;Davacı ile davalı arasında 18/09/2015 tarihinde imzalanan protokolün davalı Belediye tarafından 14/02/2017 tarihine feshedildiği, feshin haksız olduğu, davacının protokol uygulanmış olsaydı yapması gereken iş nedeniyle kâr kaybının hesaplanarak davacıya ödenmesi gerektiği, kâr hesabının 15/02/2017 tarihiden protokolün bitim tarihi olan 18/09/2020 için kâr kaybı hesabının yapılması gerektiği, yüklenicinin edimini 3 yıl 7 ay 3 gün süre ile yerine getiremediği, yapılmayan iş bedeli hesabının ortalama tıbbi atık miktar ile yıllar itibariyle tıbbi atık kg bedelleri esas alınmak suretiyle hesaplanması gerektiği, 15/02/2017-18/09/2020 tarihleri arasında yapılmayan iş bedeli toplamının %100 ‘ünün 7.964.619 TL olduğu, yüklenici payının %50 ‘i olduğuna göre, 7.964.619x%50=3.982.309 TL olduğu, bu sürede yapılmayan işin kârsız maliyetinin 3.982.308/1,25=3.185.847 TL olduğu, brüt kâr oranının 3.982.309. 3.185.847/3.982.309= 0,20, yüklenicini genel ortalama genel gider oranının 0,1321, net kâr oranını 0,20-0,1321=0,0679 olduğu, işin tamamlanmaması nedeniyle sağlanmış olan tasarrufun 3.982.309x (1-0,0679) =3.711.910 TL olduğu, 3.982.308- 3.711.910=270.399 TL olduğu, bulunan bu far miktara net kar oranı uygulanması sonucu davacının yoksun kaldığı karının 270.399×0,0679 =18.360 TL olduğunun belirtildiği anlaşılmıştır.

Davacı vekilinin ek rapora 07/06/2018 tarihli dilekçe ile itiraz ettiği, müvekkili şirketin 3 yıl 7 ay 3 günlük mahrum kaldığı kârının 1.597.731,00 TL olduğunun belirtildiği,
Dava hukuki niteliği itibariyle taraflar arasında imzalanan protokolün davalı idare tarafından feshi nedeniyle yoksun kalınan kâr talebinden ibarettir.

Davacının dava değerinin 8.360,00 TL artırarak tamamlama harcını yatırdığı,
Olumlu zarar, kusursuz olan tarafın, sözleşmeden haksız olarak dönen taraftan isteyebileceği tazminatın konusu olan zarardır. Borçlu, kendisine hiçbir kusurun yüklenemeyeceğini kanıtlamadıkça, alacaklının zararını gidermekle yükümlüdür. (TBK.’nın 112-818 sayılı BK.’nun 96. md.). Bu maddeye göre borçlu, zararı gidermek istemiyorsa, kusursuzluğunu ispatlamak zorundadır. Oysa alacaklı, sadece zararını ve miktarını kanıtlamakta ve kusur yönünden lehine olan yasal karineden yararlanmaktadır.
(Yargıtay 15. Hukuk Dairesinin 24/05/2018 tarih ve 2018/233 E. 2018/2134 K. sayılı kararı).

Davalı iş sahibi fesih ihtarında sebep gösterdiği ve fesihte kusurlu olduğundan davacı yüklenici kâr kaybı istemekte haklıdır. Bunun miktarının da sözleşme ve fesih tarihinde yürürlükte olup olayda uygulanması gereken 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun 365. maddesi yollamasıyla 325. maddesinde kesinti yöntemi esas alınarak hesaplanması gerekir. Kesinti yöntemine göre yüklenicinin fesih sebebiyle yapamadığı sözleşme konusu işlerin geri kalan kısmından dolayı mahrum kaldığı kâr kaybının , öncelikle yapılmayan işin sözleşmenin feshi tarihindeki bedelinin (eser tamamlanmış,borç ifa edilmiş olsaydı yüklenicinin eline geçecek bedel ile sözleşmesine göre yapılan imalat sebebiyle yükleniciye ödenen yada ödenecek bedel farkı) tespit edilmesi, bulunacak bu bedelden yüklenicinin işi fesih sonucu tamamlamaması nedeniyle sağladığı tasarruf(malzeme, işçilik,sigorta,vergi vs. masraflar) ile bu süre içinde başka bir iş yapıp çalışmışsa yada başka bir iş yapmaktan kaçınmışsa kazanabileceği miktarlar belirlenip bulunacak, bu miktarların ilk olarak bulunan yapılmayan iş bedelinden çıkartılarak hesaplanması gerekir. Mahkemece hükme esas alınmamakla birlikte düzenlenen bilirkişi raporunda yapılan hesaplama az yukarıda açıklanan F1 ve yönteme uygun değildir.
(Yargıtay 15. Hukuk Dairesinin 09/02/2016 tarih ve 2015/5062 E., 2016/766 K. sayılı kararı)

SOMUT OLAYDA;

Davacı ile davalı arasında
18/09/2015 tarihli Hatay Büyükşehir Belediyesi sınırları içerisinde tıbbi atıkların toplanması ve sterilizasyon tesisine taşınarak sterilize edildikten sonra nihai bertaraf sahasına taşınarak bertaraf edilmesine ilişkin 5 yıllık protokolün imzalandığı, davalı idare tarafından protokolün 12/02/2017 tarihinde fesh edilmesi üzerine eldeki haksız fesih nedeniyle eldeki yoksun kalınan kâr nedeniyle eldeki davanın açıldığı sabittir.

Davalı, protokolün haksız feshedilmediği, ihale aşamasında yapılan eksik işlemler nedeniyle protokolün fesh edilerek yeniden ihale yapıldığını, davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Mahkemece, davalı fesihte haksız kabul edilmiştir. Davacının alacağının kesinti yöntemine göre belirlenmesi gerekir. Alınan bilirkişi raporu kesinti yöntemi ilkelerine uygun olarak hazırlanmamıştır. İlk derece mahkemesinin davanın kısmen kabulüne ilişkin kararı yerinde değildir.

Mahkemece yapılacak iş; Kar mahrumiyetinin Türk Borçlar Kanunun 408. ( Borçlar Kanunun 325. ) maddesinde kabul edilen ilkelere göre hesaplanması gerekir. Yüklenicinin önceki hak edişleri ve defter ve belgelerinin incelenmesi ile kesinti yöntemine göre yüklenicinin fesih sebebiyle yapamadığı sözleşme konusu işlerin geri kalan kısmından dolayı mahrum kaldığı kâr kaybının , öncelikle yapılmayan işin sözleşmenin feshi tarihindeki bedelinin (eser tamamlanmış,borç ifa edilmiş olsaydı yüklenicinin eline geçecek bedel ile sözleşmesine göre yapılan imalat sebebiyle yükleniciye ödenen yada ödenecek bedel farkı) tespit edilmesi, bulunacak bu bedelden yüklenicinin işi fesih sonucu tamamlamaması nedeniyle sağladığı tasarruf(malzeme, işçilik,sigorta,vergi vs. masraflar) ile bu süre içinde başka bir iş yapıp çalışmışsa yada başka bir iş yapmaktan kaçınmışsa kazanabileceği miktarlar belirlenip bulunacak, bu miktarların ilk olarak bulunan yapılmayan iş bedelinden çıkartılarak hesaplanması gerekir.

Sonuç itibariyle;

Davacı vekili ve davalı vekilinin istinaf başvurularının kabulü ile 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 353/1-a-6 maddesi gereğince kararın kaldırılmasına, davanın yeniden görülmesi için dosyanın ilk derece mahkemesine gönderilmesine karar verilerek aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.

HÜKÜM :

Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere,

1-
6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunun 353/1-a.6 maddesi uyarınca taraf vekillerinin
İSTİNAF BAŞVURUSUNUN KABULÜNE,

2-
6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunun 353/1-a-6 maddesi uyarınca Hatay 4. Asliye Hukuk Mahkemesi’nin 10/01/2019 tarih ve 2017/117 Esas – 2019/5 Karar sayılı kararının
KALDIRILMASINA,
3
–
Davanın yeniden görülmesi için dosyanın kararı veren yerel mahkemeye
GÖNDERİLMESİNE,

4-
Davacı tarafından yatırılan 44,40 TL istinaf karar harcının talep halinde yerel mahkemece davacıya
İADESİNE
,

5-
Davalı tarafından yatırılan 313,55- TL istinaf karar harcının (nispi) talep halinde yerel mahkemece davalıya
İADESİNE
,

6-
İstinaf talebinde bulunan taraflarca yatırılan 121,30 TL istinaf kanun yoluna başvurma harcının hazineye irad
KAYDINA,

7-
İstinaf incelemesi sırasında duruşma açılmadığından, taraflar lehine istinaf vekalet ücreti takdirine
YER OLMADIĞINA,

8-
Kararın 6100 sayılı HMK’nun 359/3.maddesi uyarınca ilk derece mahkemesince,
TARAFLARA TEBLİĞİNE,
Dair dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda, HMK’nın 353/1-a maddesi gereğince
KESİN olmak üzere oy birliği ile karar verildi. 03/11/2020