Adana BAM, 6. HD., E. 2019/753 K. 2020/513 T. 21.9.2020

T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
İNCELENEN KARARIN
DAVACI
: K1- N1

VEKİLİ : Av. K2

DAVALI
: K3- N2-A1

VEKİLİ : Av. A2-A3

DAVANIN KONUSU : İtirazın İptali

İSTİNAF TALEP TARİHİ : 29/04/2019

İSTİNAF KARAR TARİHİ : 21/09/2020

KARARIN YAZIM TARİHİ : 21/09/2020

Mersin 4. Asliye Hukuk Mahkemesi’nin 07/02/2019 tarih ve 2016/51 Esas – 2019/38 Karar sayılı kararı ile kurulan hüküm nedeniyle davalı vekilinin istinaf başvurusu ile ilgili yapılan istinaf karar incelemesinde;

DAVACI VEKİLİ DAVA DİLEKÇESİNDE ÖZETLE:

Davacı K4 ile davalı K5’ın davacının maliki olduğu Mersin İli A4 115 ada 4 nolu parselde kayıtlı taşınmazda aralarında tanzim ettikleri kat karşılığı inşaat sözleşmesi ile inşaat yapma konusunda anlaştıklarını, inşaatın bitiminden sonra davacının daireleri kontrol ettiğinde sözleşme şartlarına, mevzuat ve yönetmelik hükümlerine aykırı yapıldığını, bu eksikliğin davalı tarafından üstü kapatılmak suretiyle gizlendiğini, inşaattaki eksik ve ayıplı işlerin Mersin 2. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2015/58 D.iş esas sayılı dosyası ile tesbit edildiğini, davacının bilirkişi raporlarına dayanarak davalı hakkında Mersin 1. İcra Müdürlüğünün 2016/212 esas sayılı dosyası ile ilamsız icra takibi başlattığını, davalı borçlu tarafından kötü niyetli olarak takibe itiraz ettiğini ve takibin durduğunu belirterek davalı borçlu tarafından kötü niyetli olarak yapılan icra takibine itirazın iptali ile takibin devamına karar verilmesini ve takip miktarının %20’sinden aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesini talep ve dava etmiştir.

DAVALI VEKİLİ CEVAP DİLEKÇESİNDE ÖZETLE:

Davalının taraflar arasında tanzim edilen kat karşılığı inşaat sözleşmesinde teknik şartlar olarak tesbit edilen tüm şartları yerine getirdiğini, hukuken bir ayıbın ortaya çıkabilmesi için teslim edilen ile sözleşmede kararlaştırılan işlerin karşılaştırılması ve eksikler bulunması halinde bu eksiklerin varlığının ayıp olarak kabul edilmesi gerektiğini, iş sahibinin eseri teslim almasından sonra açık ayıplarda ayıpı tespit edip bunu ihbar etmesi gerektiğini, aksi takdirde ayıplı eseri kabul etmiş sayılacağını, bu nedenle davanın zamanaşımına uğradığını belirterek haksız açılan davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİNİN KARARI:

Davanın
KISMEN KABUL ve KISMEN REDDİ ile, davalının Mersin 1. İcra Müdürlüğü’nün 2016/212 sayılı takip dosyasında 17.491,00 TL asıl alacağa ilişkin
İTİRAZININ İPTALİNE
,

2-Takibin bu miktara takip tarihinden itibaren yasal faiz uygulanmak sureti ile DEVAMINA, fazlaya ilişkin istemin
REDDİNE,

3-Alacak hesaplamayı gerektirdiğinden icra inkar tazminatı talebinin reddine, şeklinde karar verildiği anlaşılmıştır.

İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ:

Davalı vekili 29/04/2019 tarihli istinaf dilekçesinde;

1-Yerel mahkemece davaya konu ayıp ihbarının süresinde yapılmadığına dair iddialarının değerlendirilmediğini ve gerekçeli kararda bu iddiaya ilişkin hangi sebeple kabul edilmediğine dair gerekçe belirtilmediğini,

2-Müvekkil tarafından yapılan işlerin davacıya teslim edildiğini, 2013-2015 yılları arasında dava konusu binanın 2 kış geçirmesine rağmen 2015 yılında tespit yaptırarak ayıp ihbarında bulunduğunu, eksik ve hatalı imalat adı altında ayıp ihbarında bulunmasının yasal süresi içerisinde olmayan bir ihbar olduğunu ve bu nedenle geçerliliğinin olmadığını,

3-Davaya konu verilen kararın tamamen bilirkişi raporuna esas alınarak maddi sonuç üzerinden verilen bir karar olduğunu, bilirkişi tarafından oluşturulan raporun hüküm kurmaya elverişli bir rapor olmadığını,

4-Davaya konu apartmanda yönetim oluşturulmadığını, yönetim tarafından aidat olarak istenmesi gereken masrafların da müteahhide yüklenmesinin usul ve yasaya aykırı olduğunu,
Sonuç itibariyle;Yerel mahkemece verilen kararın usul ve yasaya aykırı olarak verildiğinden mahkemenin kararının kaldırılmasını talepleri doğrultusunda karar verilmesini istemiştir.

Davacı vekili 14/05/2019 tarihli istinafa cevap dilekçesinde;

Yerel mahkemece verilen kararın usul ve yasaya uygun olarak verildiğini bu nedenle davalı vekilinin istinaf talebinin reddine karar verilmesini istemiştir.

DELİLLER :

İstinaf incelemesine esas;

Yerel mahkemenin dosyası içerisinde bulunan belge ve kayıtlar.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE;

Dava; Kat karşılığı inşaat sözleşmesinden kaynaklanan itirazın iptali davasıdır.

Mersin 3. Noterliği’nin 18/11/2011 tarihli düzenleme şeklinde kat karşılığı inşaat sözleşmesinin incelenmesinde;

Arsa sahibinin K4, yüklenicinin K5 olduğu, sözleşmeye konu taşınmazın Mersin ili, A4, A5 115 ada, 4 parsel sayılı taşınmaz olduğu, taşınmaz üzerine 5 katlı bina yapılmasının kararlaştırıldığı, binanın 4 ve 5. Katların arsa sahibine 1, 2 ve 3 katların yükleniciye ait olacağı, binanın teknik şartlarının 16. Madde ile belirtildiği, inşaat ruhsatının sözleşmenin imzalanmasından sonra 3 ay içinde alınacağı, yasal engeller olması durumunda bu sürenin uzayabileceği, inşaatın bitirilme süresinin ruhsat tarihinden itibaren 15 olacağı, yasal engeller çıkması durumunda teslim süresinin uzayabileceğinin belirtilidği anlaşılmıştır.

Yapı Ruhsatının 20/03/2012 tarihinde alındığı,
Mersin 2. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2015/58 D.İş dosyasının incelenmesinde;

Tespit isteyenin K4, aleyhinde tespit istenenin K5 olduğu, tespit konusunun taraflar arasında imzalanan kat karşılığı inşaat sözleşmesi nedeniyle yüklenici tarafından yapılan binadaki ayıp ve eksiklikler ve ayıp ve eksikliklerin bedeline ilişkin olduğu, İnşaat Mühendisi bilirkişi K6’ın 10/11/2015 tarihli raporundan ; Ortak alanlarda ve arsa sahibine isabet eden dairelerde eksik ve ayıplı imalatlar olduğu, ortak alanlardaki eksik ve ayıplı imalat bedelinin 2015 yılı fiyatları ile 13.235,00 TL, davacının dairesindeki eksik ve ayıplı imalatların bedelinin 5.350,00 TL olduğu, binadaki eksiklerin genel iskanın alınmasına engel olacak nitelikte olduğu, yüklenici tarafından genel iskan için belediyeye başvuru yapılıp yapılmadığına ve alınıp alınmadığına ilişkin belge olmadığının belirtildiği, 15/11/2015 tarihli ek raporundan ise; arsa sahibine ait dairelerdeki eksik ve hatalı imalat bedelinin 7.870,00 TL, ortak alanlardaki eksik ve yapıların 23.335,00 TL olduğunun belirtildiği anlaşılmıştır.

Mersin 1. İcra Müdürlüğünün 2016/212 E. Sayılı takip dosyasının incelenmesinde;

Alacaklının K4, borçlunun K5 olduğu, takibin ilamsız, takip miktarının 31.205,00 TL asıl alacak, 53,86 TL işlemiş faiz olmak üzere 31.258,86 TL olduğu, takip dayanağının Mersin 2. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2015/58 D.İş sayılı dosyasındaki 15/11/2015 tarihli bilirkişi raporu olduğu, ödeme emrinin borçluya 03/02/2016 tarihinde tebliğ edildiği, borçlunun 05/02/2016 tarihinde vekili aracılığıyla yetkiye ve borca itiraz ettiği anlaşılmıştır.
13/07/2016 tarihinde mahallinde keşif yapılmıştır.

Davacı tanıkları keşif mahallinde dinlenmiştir.

Davacı tanığı
K7 keşifteki beyanında;
” Davacı babam olur. Davalı müteahhit bu inşaatın sözleşmeye uygun yapmadı. Sözleşmede her şeyin markası yazıyordu. Bizim istediğimiz malzemeler kullanılmadı. Kalitesiz ikinci el malzemeler kullanıldı. Biz şehir dışında olduğumuz için sürekli kontrol edemedik. Sözleşmede okunan birçok marka kullanılmadı. Pencerelerde kullanılan malzeme TSE olsa bile kalitesiz maldır. Banyolarda asma tavan vardır. Bana sorduğunuz malzemeler yapılmış ama şartnameye uygun değildir. Damda ısı ve su yalıtımı yapılmamıştır. İçeri su girmektedir. Kapı pervazları sudan dolayı çökmüştür. Elektrikte ve asansörde sürekli problem vardır. 2 sene önce teslim aldık. Müteahhite daire tapuları verilmiştir. Teslim alırken de eksik hususları söyledik. Ama tamamlanmadı. Yaklaşık 2 sene önce teslim aldım. İskanı da alınmıştır” dediği,
Davacı tanığı
K8 keşifteki beyanında;
” Ben 2 senedir bu apartmanda kiracıyım. 650-700 TL kira vermekteyim. Asansör sürekli bozuluyor. Dam sürekli akıtıyor. Yatak odamdan sürekli su akıyor. Elektrikler kesildiği zaman şalter atıyor. Tavandan sürekli su akıyor. Yönetici seçtik ayda 45 TL aidat ödüyoruz. En üst katta oturuyorum. Şalter taktırdık genede sigorta atmaya devam ediyor” dediği,
İnşaat Mühendisi
K9
, Hesap Bilirkişisi
K10 ve K11
‘un 26/08/2016 tarihli raporlarına göre;

Sözleşme kapsamında anahtar teslim yapılması gerekip de davalı tarafından yapılmayan ayıplı eksik ve kusurlu-hatalı olarak yapılan, yeniden yapılması gereken imalatların dava tarihi itibariyle davacı arsa sahibinin 2 dairesindeki işlerin toplam tutarının 8.460,00 TL, ortak alanlardaki işlerin toplam tutarının ise 14.228,00 TL olduğu, davacı dairelerinin hisse oranı dikkate alınarak davacının ortak yerlerdeki eksik ve ayıplı imalat nedeniyle talep edebileceği tutarın 5.899,00 TL olduğu, davacının talep edeceği toplam miktarın 13.649,00 TL olduğu, heyetin 05/07/2017 tarihli ek raporuna göre ise; Dava konusu inşaatla ilgili olarak tarafların sundukları beyan ve itiraz dilekçeleri ile sözleşmeye göre yapılan inceleme sonucunda; İnşaatın ortak alanlarında yapılmayan, hatalı-ayıplı yapılan imalatların toplam tutarının 24.763,00 TL olduğu, davacının hissesine düşen miktarın ise 9.031,00 TL olduğu, davacının dairelerindeki eksik ve ayıplı imalat toplam tutarının ise 8.460,00 TL olduğu davacının toplam talep edebileceği tutarın ise 17.491,00 TL olduğunun belirtildiği anlaşılmıştır.

Dava,hukuki niteliği itibariyle eser sözleşmesinden kaynaklanan itirazın iptali,takibin devamı ve icra inkar tazminatı isteğidir.
6098 sayılı Türk Borçlar Kanunun 470.maddesi,
“Eser sözleşmesi, yüklenicinin bir eser meydana getirmeyi, iş sahibinin de bunun karşılığında bir bedel ödemeyi üstlendiği sözleşmedir.”
6098 sayılı Türk Borçlar Kanunun 471.maddesi,
“Yüklenici, üstlendiği edimleri işsahibinin haklı menfaatlerini gözeterek, sadakat ve özenle ifa etmek zorundadır.Yüklenicinin özen borcundan doğan sorumluluğunun belirlenmesinde, benzer alandaki işleri üstlenen basiretli bir yüklenicinin göstermesi gereken meslekî ve teknik kurallara uygun davranışı esas alınır.” şeklindedir.
6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 474. Maddesine göre;
” iş sahibi, eserin tesliminden sonra, işlerin olağan akışına göre imkan bulur bulmaz eseri gözden geçirmek ve ayıpları varsa, bunu uygun bir süre içinde yükleniciye bildirmek zorundadır.

Aksi halde eseri olduğu gibi kabul etmiş sayılır. Basit bir muayene ile görülebilecek (açık ayıp) kusurlardan dolayı yüklenicinin sorumluluğu kalmaz. Eser sözleşmelerinde ayıbın varlığının ihbar edildiği her türlü delille kanıtlanabilir. Ayıp ihbarı şekil koşuluna bağlı değildir.

Ayıp, imal edilen bir eserde veya malda, sözleşme ve ekleri ile iş sahibinin beklediği amaca ve dürüstlük kuralarına göre bulunması gereken vasıfların bulunmaması, bulunmaması gereken vasıfların bulunmasıdır.

Eksik imalat, sözleşmeye göre yapılması gerekenin hiç yapılmamasıdır.

Eser sözleşmesi ve bu sözleşmenin bir türü olan arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinde, yüklenici, özen borcunu gereği olarak, yapımını üstlendiği inşaatı iş sahibi ile yaptığı sözleşme hükümleriyle sözleşmenin eki olan onaylı projesine, fen ve sanat kurallarına, kendisine duyulan güvene ve öngörülen amaca uygun olarak tamamlayıp teslim etmekle yükümlüdür. Yüklenicinin özen borcu hazırlık çalışmalarından eserin teslim edilmesine kadar devam eder.

SOMUT OLAYDA;

Davacı arsa sahibi ile davalı yüklenici arasında Mersin ili, A4, A5 115 ada, 4 parselle üzerine kat karşılığı inşaat sözleşmesi imzalandığı, sözleşmeye konu inşaatın yapılarak davacıya ait dairelerin teslim edildiği, ancak ortak alanlarda ve davacıya ait 2 dairede eksik ve ayıplı imalatların olduğu iddiasıyla davalı yüklenici aleyhine icra takibi yapıldığı, davalının yüklenicinin itirazı üzerine eldeki itirazın iptalli davasını açıldığı sabittir.

Davalı, inşaatı sözleşmeye göre yaptığını ve davacı arsa sahibine teslim ettiğini, davacının inşaatı teslim alır almaz işlerin olağan akışına göre imkan bulur bulmaz eseri gözden geçirmek ve ayıpları varsa, bunu uygun bir süre içinde yükleniciye bildirmek zorunda olduğu, davacının ihbar yükümlülüğünü süresinde yapmadığını, davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Sözleşmeye konu yapıdaki arsa malikine ait bölümler yönünden elektrik, su, telefon, doğalgaz vb. Abonelik kayıtlarının getirtilerek diğer delillerle yapılacak değerlendirme sonucuna göre teslimin hangi tarihte gerçekleştirildiği konusunun açıklığa kavuşturulması gereklidir.
( Yargıtay 23. Hukuk Dairesinin 18/02/2016 tarih ve 2015/2188 E., 2016/892 K. Sayılı kararı),
Davacı arsa sahibi kendisine ait dairelerdeki ve ortak alanlardaki (kendisine ait dairelerin hisse payı oranıında) eksik ve ayıplı imalatların yapıldığı yıl serbest piyasa rayiçlerine göre talep edebilir.

Mahkemece yapılacak iş; Eksik ve ayıplı olduğu belirtilen işlerin hangilerinin eksik, hangilerinin ayıplı olduğu, ayıplı işlerin gizli veya açık ayıp olup olmadığı, ayıplı işlerde davacı iş sahibinin teslim sırasında yükleniciye BK’nın 359. (TBK’nın 474.) maddesinde öngörülen şekilde süresinde ihbarda bulunup bulunmadığı, gizli ayıplarla ilgili olarak da ayıbın ortaya ne zaman çıktığı, çıkmasından sonra yüklenicinin BK’nın 362. (TBK’nın 477) maddesine uygun olarak haberdar edilip edilmediği hususları üzerinde durularak, eksik işlerin bedelinin ihbara gerek kalmaksızın her zaman istenebileceği, süresinde ayıp ihbarında bulunulması halinde ayıplı işler bedeli de talep edilebileceğinden,davacının dairelerindeki ve ortak yerlerdeki eksik ve ayıplı imalatların imalat bedellerinin imalat yılındaki serbest piyasa rayiçlerine göre ( bu rayiçlerin içinde KDV olduğu dikkate alınarak) bilirkişiden ek rapor alınarak belirlenmesi, belirlenen değerden davacının dairelerindeki eksik ve ayıplı imalatın tamamına, ortak yerlerdeki eksik ve ayıplı imalatların davacının dairelerinin arsa payı oranına göre değerlendirme yapılması gerekir. Bu nedenle ilk derece mahkemesinin kararı yerinde değildir.

SONUÇ İTİBARİYLE;

Davalı vekilinin istinaf başvurusunun 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 353/1-a-6 kabulü ile kararın kaldırılmasına, davanın yeniden görülmesi için dosyanın ilk derece mahkemesine gönderilmesine karar verilerek aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.

HÜKÜM:

Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;

1-
Davalı tarafın istinaf başvurusunun 6100 sayılı HMK’nın 353/1-a-6 maddesi uyarınca
KABULÜ ile,

2-
Mersin 4. Asliye Hukuk Mahkemesi’nin 07/02/2019 tarih ve 2016/51 Esas – 2019/38 Karar sayılı kararının 6100 sayılı HMK’nın 353/1-a-6 maddesi gereğince
KALDIRILMASINA,

3-
Davanın yeniden görülmesi için dosyanın kararı veren ilk derece mahkemesine
GÖNDERİLMESİNE,

4-
İstinaf talebinde bulunan davalı tarafından yatırılan 298,71 TL istinaf karar harcının (nispi) istek halinde, İlk Derece Mahkemesinceistinaf talebinde bulunan
DAVALIYA İADESİNE.

5-
İstinaf talebinde bulunan davalıdan alınan 121,30 TL istinaf kanun yoluna başvurma harcının hazineye
İRAD KAYDINA,

6-
İstinaf yargılaması sırasında duruşma açılmadığından davalı lehine vekalet ücreti takdirine
YER OLMADIĞINA,

7-
Kararın 6100 sayılı HMK’nın 353/3 maddesi gereğince ilk derece mahkemesi tarafından
TARAFLARA TEBLİĞİNE,
Dair dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda 6100 sayılı HMK’nın 353/1-a-6 bendi gereğince
KESİN olmak üzere oy birliği ile karar verildi. 21/09/2020