Adana BAM, 6. HD., E. 2019/679 K. 2020/679 T. 16.10.2020

T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
İNCELENEN KARARIN

DAVACI:

F1
. ELEKT.İNŞ.GÜV.SİST.ENDÜSTRİYELMAK.İML.İTH.İHR.SAN.VETİC.LTD.ŞTİ.

VEKİLİ : Av. K1

DAVALI:

F2
İNŞTURZTAŞÖZELSAĞVEEĞTHİZMOTOPETÜRÜNMADDAYTÜKMALHAYSEBGIDASANVETİCLTDŞTİ.

VEKİLİ : Av. K2

DAVANIN KONUSU : İtirazın İptali

İskenderun Asliye Ticaret Mahkemesi’nin 07/11/2018 tarih ve 2016/427 Esas – 2018/496 Karar sayılı kararı ile kurulan hüküm nedeniyle taraf vekillerinin istinaf başvurusu ile ilgili yapılan istinaf karar incelemesinde;

DAVACI VEKİLİ DAVA DİLEKÇESİNDE ÖZETLE:

Borçlu davalı tarafından yapımını taahhüt ettiği F3 İskenderun Denizcilik Fakültesindeki tüm elektrik ve benzeri işlerin müvekkili davacı şirket tarafından dilekçeye ekli sözleşmelerle taşeron olarak üstlenildiğini, müvekkili davacı şirketin yükümlülüklerini şartnamelere uygun olarak yerine getirdiğini, durumun şantiye şefi ile imzaladıkları tutanaklar ile imza altına alındığını, iş bitimi sonrasından davalı tarafın iş bedelini üst iş verenden tahsil etmesine rağmen iş bedelinin müvekkili davacı şirkete ödenmediğini, bu nedenle İskenderun 5. İcra Müdürlüğü’nde 2015/4683 E. Sayılı dosyası ile icra takibi başlatıldığını, takibe borçlu davalı tarafından itiraz edildiğini, takibin durduğunu, işin üst işveren tarafından eksiksiz olarak kullanıldığını, takip tarihi itibari ile alacak tutarı olan 112.934,01 TL asıl alacağın, takip tarihinden sonra 30/08/2015 tarihli çek ile 60.000,00 TL’ lik kısmı için ödeme yapıldığını, takip tarihi ile asıl alacağı itiraz edilmesi nedeni ile 112.934,01 TL’nin %20’sinden az olmamak üzere icra inkar tazminatına ve takibin 52.934,01 TL üzerinden devamına karar verilmesini talep ve dava ettiği anlaşılmıştır.

DAVALI VEKİLİ CEVAP DİLEKÇESİNDE ÖZETLE:

Davaya konu işin F3 ile F4 şirketi arasında olduğunu, yüklenicinin işi müvekkili davalı şirkete verdiğini, davalı şirketin davacı şirkete taşeron olarak işi verdiğini, davacının teslim ettiği iddia edilen 15/01/2015 tarihli faturanın müvekkili şirketin kayıtlarında bulunmadığını, 15/01/02015 tarihli tutanağa taraf olmadıkları için kabul etmediklerini, davacının eksik ve hatalı işlerinin kendileri tarafından yaptırldığını, bu nedenle hak edişlerini geç aldıklarını, açılan davayı kabul etmediklerini, davanın reddi ile %40 icra inkar tazminatının davacıdan alınarak müvekkili davalıya ödenmesine karar verilmesini talep ettiği anlaşılmıştır.

İLK DERECE MAHKEMESİNİN KARARI:

Davanın kısmen kabul kısmen reddi ile,
Davalının İskenderun İcra Müdürlüğünün 2015/4683 esas sayılı icra takibine yaptığı itirazın 41.010,00 TL asıl alacak, ve 902,39 TL işlemiş faiz yönünden iptaline, takibin 41.010,00 TL asıl alacak ve takipdeki talep ile bağlı kalınarak 902,39 TL işlemiş faiz yönünden devamına,
Davalı borçlunun takipten sonra yaptığı ödemelerin icra dairesince infaz sırasında dikkate alınmasına,
Davalının itirazında haksız ve kötü niyetli olduğu 41.010,00 TL nin %20 oranından icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
Davacının takipteki kötü niyetli olduğu miktar olduğu 11.924,00 TL nin %20 oranında kötü niyet tazninatının davacıdan alınarak davalıya verilmesine, şeklinde karar verildiği anlaşılmıştır.

İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ:

Davacı vekili 19/12/2018 tarihli istinaf dilekçesinde;

1-
Ödeme emrinin tebliğinin iptalinin takip tarihini ve talep edilen miktarı değiştirmediği ve yapılan hesaplamaların ödeme emrinin ikinci tebliğ tarih olan 21/12/2015 gözönünde bulundurularak hesaplama yapılmasının usul ve yasaya aykırı olduğunu,

2-
Takip başladıktan sonra itiraz üzerine dava açılmadan önce yapılan 60.000 TL’ lik çek ödemesinin BK. hükümleri gereğince indirilirken doğrudan öncelikle ferilerinden ve sonra asıl alacaktan indirileceği ve dava açarken çok açık bir şekilde bu harici ödemeyi belirtip bakiye alacağın net ve tamamı (faiz veya diğer ferilerden indirildiğinden dolayı ) asıl alacak olarak bakiye kalan 52.934,01 TL üzerinden takibin devamına karar verilmesini ve bu anlamda hesaplama yapılırken bilirkişinin faiz olarak belirttiği 9.499,78 TL.nin faiz olmayıp bakiye asıl alacak kalemi olduğu gözetilmeden bakiye asıl alacaklarının indirilmesi suretiyle hesap yapılmasının usul ve yasaya aykırı olduğunu,

3-
Lehlerine icra inkar tazminatının itiraz tarihi olan ve haricen ödeme yapılmadan önceki takip alacaklarına hükmedilmesi gerekirken itiraz tarihinde henüz yapılmayan ödeme dikkate alınarak 41.010,TL. üzerinden icra inkar tazminatına ve dolaysıyla davalı lehine doğmayacak olan 11.924,TL üzerinden kötüniyet tazminatına hükmedilmesinin usul ve yasaya aykırı olduğunu,

4-
Yerel mahkemece itiraz ve yukarıdaki ayrıntılı beyanlar gözetilmeksizin belirlenen değer üzerinden yapılan yargılama gideri ve ücreti vekaletin hatalı hesaplandığını ve bu miktarların davalıya yükletilmesi gerektiğini, ayrıca lehlerine 112.934,01 TL üzerinden ücreti vekalete karar verilmesi gerektiğini,
Sonuç itibariyle;Yerel mahkemece verilen kararın kısmen usul ve yasaya aykırı olarak verildiğinden mahkemenin kararının kısmen kaldırılmasını talepleri doğrultusunda karar verilmesini istemiştir.

Davalı vekili 17/12/2018 tarihli istinaf dilekçesinde;

1-
Yerel mahkemece rapor alınmak üzere bilirkişilere tevdi edilen dosyada bilirkişi sayısının tek olması gerektiğini, aksi durumda heyet teşekkülü ve verdikleri raporun geçersiz olacağını,

2-
Ayrıca alınan bilirkişi raporuna karşı itirazlar konusunda müspet/menfi bir karar verilmediğini,

3-
Mali müşavir bilirkişinin mahkeme yerine geçerek davalının ödediği çeklerin icra takibinden sonra verildiği şeklindeki beyanına dayalı olarak karar verilmesinin yerinde olmadığını,

4-
Davaya konu 3 adet fatura olduğunu ve bu faturalardan 15/01/2015 tarih ve 165.200,00 TL olan faturanın davalıya teslim edilmediğini, şirket çalışanı olmayan başka bir kişiye teslim edildiğini,

5-
Davacıya icra inkar tazminatı verilemeyeceğini,

6-
Davaya konu alacak için 3 adet muhtelif tarihli 2015 yılına ait muhtelif tarihli çekler verildiğini, buna göre çeklerin önceden verildiği ve icra takibinden sonra verilmediğinin açıkça görüldüğü,

7-
Teknik bilirkişi eksik ve davalı tarafça yapılan işleri raporunda göstermediğini, muhasip bilirkişinin davalının yaptığı ve faturalandırdığı 15.340,00 TL’ lik faturayı mahsup etmediğini ve mahkemenin de bu hususta ek rapor düzenlenmesi için inceleme yaptırmadığını,

8-
İcra takibinin fatura alacağına dayalı olduğundan 15/01/2015 tarihli faturanın işin bitiminden 7 gün sonra kesilip teslim edilmediğinden ve defterde kayıtlı olmayan faturanın geçersiz sayılmasına ve icra takibinin de faturaya dayalı olduğundan davanın reddine karar verilmesi gerekirken kabulüne karar verilmesinin yerinde olmadığını,
Sonuç itibariyle; Yerel mahkemece verilen kararın kısmen usul ve yasaya aykırı olarak verildiğinden mahkemenin kararının kısmen kaldırılmasını talepleri doğrultusunda karar verilmesini istemiştir.

DELİLLER :

İstinaf incelemesine esas;

Yerel mahkemenin dosyası içerisinde bulunan belge ve kayıtlar.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE;

Dava; Eser sözleşmesinden kaynaklanan itirazın iptali davasıdır.

İskenderun İcra Dairesinin 2015/4683 E. Sayılı takip dosyasının incelenmesinde;

Alacaklının F1 Müh. Elk. İnş. Güv. Sis. End. Mak. İml. İth. İhr. San. Ve Tic. Ltd. Şirketi, borçlunun F2 İnşaat Sanayi Ticaret Limited Şirketi olduğu, takibin ilamsız takip olduğu, takip miktarının 112.031,61 TL asıl alacak, 902,39 TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 112.934,01 TL olduğu, 09/01/2015 tarihli 56.347,36 TL, 23/12/2014 tarihli 10.912,64 TL ve 15/01/2015 tarihli 165.200,00 TL bedelli fatura bedellerinden kalan bakiye olduğu, borçlunun borca itiraz ettiği anlaşılmıştır.
02/11/2014 tarihli sözleşmenin incelenmesinde; iş sahibinin F2 İnşaat Sanayi Ticaret Limited Şirketi, , yüklenicinin F1 Müh. Elk. İnş. Güv. Sis. End. Mak. İml. İth. İhr. San. Ve Tic. Ltd. Şirketi olduğu, sözleşme konusunun F3 İskenderun Denizcilik Fakültesi olduğu, sözleşme konusunun F3 İskenderun Denizcilik Fakültesi inşaatının proje ve ihale kapsamında bulunan ve sözleşmede 21 kalem olarak yazılı işler olduğu, iş bedelinin, yüklenici malzemeli işçilik fiyat teklifi (işverence onaylı) yapılan tüm OG sistemi imalatlarının malzeme+işçilik fiyatının 140.000,00 TL+KDV olduğu, teknik ve idari şartnameler ile idare tarafından oluşturulan Denizcilik Fakültesi inşaatına ait olan şartnamenin bu sözleşmenin eki olduğu, yüklenicinin bu şartnamelere göre imalat yapmayı taahhüt ettiği, imalatın işverenin verdiği projelere göre imalat yapacağı, işin yer tesliminde başlayacağı, teslim tarihinden itibaren 30 gün içinde işi bitirmiş ve geçici kabüle hazır hale getirilmiş olacağı, geciken her gün için bedelin %0.5’i kadar gecikme cezası kararlaştırıldığı, yüklenicinin işi sözleşme ekindeki birim fiyatları ile yapmayı kabul ettiği, ödemenin %85’inin malzemeler şantiye alanına indikten sonra, %15’inin işin bitiminde ve işin Tedaş’a teslim edilmesinden sonra 30-40-90 günlük çeklerle yapılacağının kararlaştırıldığı anlaşılmıştır.
02/11/2014 tarihli sözleşmenin incelenmesinde; iş sahibinin F2 İnşaat Sanayi Ticaret Limited Şirketi, yüklenicinin F1 Müh. Elk. İnş. Güv. Sis. End. Mak. İml. İth. İhr. San. Ve Tic. Ltd. Şirketi olduğu, sözleşme konusunun F3 İskenderun Denizcilik Fakültesi inşaatının proje ve ihale kapsamında 1-36KV.630A.,16KA KESİCİLİ ÇIKIŞ Hücresi 1,00 AD, 2- 36KV.630A.,16KA MOTORLU YÜK AYIRICILI GİRİŞ Hücresi 1,00 AD, 3- 36KV.630A.,16KA ÖLÇÜM Hücresi 1,00 AD, 4- 36KV.630A.,16KA KESİCİLİ TRAFO KORUMA Hücresi 1,00 AD, 5- Monoblok Beton Trafo Köşkü (6400x2550x3490) 1,00 AD, 6- 1×95ş/16 mm2 20.3/35KV XLPE kablo 450,00 MT, 7-1×95ş/16 mm2 20.3/35KV DAHİLİ TİP XLPE kablo başlığı 9,00 AD, 8- BAR-24 1,00 Ad, 9-XLPE kablo kanal işleri 50,00 MT, 10-Nakliye, vinç, montaj işçiliği 1,00 AD, işlerin montaj (trafo montajı dahil) kurulum (AG montajı hariç) devreye alma, kontrol teşkilatına (F3 kontrolleri) ve Tedaş’a kabulü, diğer elektrikli imalatlara entegrasyonu dahil malzeme işçilik yapım işi olduğu, , yüklenici malzemeli işçilik fiyat teklifi (işverence onaylı) yapılan tüm OG sistemi imalatlarının malzeme+işçilik fiyatının 57.000,00 TL+KDV olduğu, teknik ve idari şartnameler ile idare tarafından oluşturulan Denizcilik Fakültesi inşaatına ait olan şartnamenin bu sözleşmenin eki olduğu, yüklenicinin bu şartnamelere göre imalat yapmayı taahhüt ettiği, imalatın işverenin verdiği projelere göre imalat yapacağı, işin yer tesliminde başlayacağı, teslim tarihinden itibaren 30 gün içinde işi bitirmiş ve geçici kabüle hazır hale getirilmiş olacağı, geciken her gün için bedelin %0.5’i kadar gecikme cezası kararlaştırıldığı, yüklenicini işi sözleşme ekindeki birim fiyatları ile yapmayı kabul ettiği, ödemenin %85’inin malzemeler şantiye alanına indikten sonra, %15’inin işini bitiminde ve işin Tedaş’a teslim edilmesinden sonra 30-40-90 günlük çeklerle yapılacağının kararlaştırıldığı anlaşılmıştır.
15/01/2015 tarihli “TUTANAKTIR” başlıklı belgenin incelenmesinde;

F2 İnşaat Sanayi Ticaret Limited Şirketi ile F1 Müh. Elk. İnş. Güv. Sis. End. Mak. İml. İth. İhr. San. Ve Tic. Ltd. Şirketi arasında imzalanan 2 sözleşmede ( F3 İskenderun Denizcilik Fakültesi), sözleşmelerde yer alan malzemelerin eksiksiz olarak şantiyeye teslim edildiği, malzemelerin sözleşmelerde tarifi yapılan standartlara uygun olduğu, sözleşmelerin kapsamındaki işlerin sözleşmelerde belirtilen sürelerde zamanında eksiksiz bir şekilde taşeron tarafından yerine getirildiğinin ve faturalarının kesilerek şantiyeye teslim edildiğinin tespiti amacıyla düzenlendiği, F3 Denizcilik Fakültesi Şantiyesi Şantiye Şefi K3 ve taşeron (Yüklenici şirket adına) şirket müdürü K4 tarafından imzalandığı,
Geçici kabul eksikliklerinin 16 kalem olarak belirtildiği, 14. Sıradaki eksikliğin davacının iş kapsamında olmadığı, fakültenin iç elektrik tesisatını yapan firmasının uhdesinde olduğunun belirtildiği,
Geçici kabul tutanağının 29/06/2015 tarihinde düzenlendiği,
Kesin kabul tutanağının 26/04/2016 tarihinde yapıldığı ve aynı tarihte onaylandığı,
Mahkemece mahallinde keşif yapılmıştır.

Elektrik Mühendisi
K5 ve İnşaat Mühendisi
K6
‘in 10/05/2017 tarihli raporlarına göre;

Geçici Kabul Tutanağı adı altında F3 yetkilileri ve ana Yüklenici F4 İnş. San. Turizm ve Ticarete Ltd. Şti. Yetkilileri tarafından imzalandığı, 23 maddeden oluşan eksikliklerin 7 adedinin işin mekanik eksiklikleri, 16 adedinin ise elektrik tesisatı eksiklikleri oludğu, 16 adet elektrik tesisatı eksiklerinin 15 adedinin Denizcilik Fakültesi binasının iç elektrik tesisatına ait olduğu ve bunun da davacı şirketin sorumluğunda olmadığı, eksikliklerin 1 adedinin yüksek gerilim hattı güzergahının işaretlenmesi olduğu, Orta Gerilim Enerji temini ve dağıtımına aiti olduğu ve bu maddenin davacı şirketin sorumluğunda olduğu, 265+75=340 m yüksek gerilim kablo güzergahının işaretlenmesinin arazi durumu nedeniyle durumu nedeniyle davacı tarafından yapılamadığı veya yapılmış ise yer altı galerisi hafriyatı esnasında sökülmüş olabileceğinin öğrenildiği, davalı dilekçesinde 25 metrede bir işaret konulacağının (340/25=13,6) iddiasının F3 kabul heyetinin eksiklikleri içerisinde olup, davalı F2 şirketi tarafından yapıldığının belirtildiği, 30 KV O.G kablosu işaretini içeren beton işaretinin piyasa fiyatları ile montaj dahil fiyatı 50 TL olup bu kalemde eksik olan yapılamayan işi bedelinin 14 adetx 50TL/ad.= 700 TL, yapılmayan basamakların 1 adedinin malzeme+işçilik dahil piyasa fiyatı 250,00 TL/ad. Olup, bu kalemde yapılmayan iş 3×250,00= 750,00 TL olduğu, yapılmayan iş bedelinin toplam 1.450,00 TL olduğu, basamaklar ile Orta Gerilim kablo güzergahının işaretlenmesi davacı ile davalı arasında imzalanan sözleşme eki ihale keşfinde mevcut olmadığı, ancak sözleşmenin yapılan işlerin kontrolü maddesini içeren 10.0 maddesi olan “yapılan işler inşaat süresince işverenin kontrol teşkilatı, şantiye şefi veya koordinatörü tarafından kontrol edilecek ve taşeron kontrolünün talimatı ve direktiflerine aynen uymaya mecburdur” maddesine göre değerlendirildiğini, davacı vekilinin takip tarihindeki 52.934,01 TL alacağında yapılmayan işi bedeli 1.450,00 TL düşülerek 51.484,01 TL alacaklı olduğunun belirtildiği anlaşılmıştır.

Mali Müşavir
K7
‘ın 13/09/2017 havale tarihli bilirkişi raporuna göre;

Davacı tarafından davalı tarafa 23/12/2014 tarih 90500 nolu 10.912,64 TL, 09/01/2015 tarih 90524 nolu, 56.347,36 TL, 15/01/2017 tarih 90525 nolu 165.200,00 TL olmak üzere 232.460,00 TL 3 adet fatura düzenlediği, 165.200,00 TL bedelli faturanın davalı defterlerinde olmadığı, yapılmayan iş bedelinin elektrik ve inşaat bilirkişileri raporunda 1.450,00,TL olduğu, bu nedenle teslim edilen iş bedelinin 231.010,00 TL olduğu, davalı tarafından davacıya 30/06/2015 tarihinde çekle 70.000,00 TL, 20/03/2015 tarihinde 60.000,00 TL ve 31/08/2015 tarihinde çekle 60.000,00 TL olmak üzere toplam 190.000,00 TL ödeme yapıldığı, bakiye alacağın 41.010,00 TL olduğu, ancak 31/08/2015 tarihli çekle ödemenin takip tarihinden sonra yapıldığı, takip tarihi itibariyle davacı tarafın davalı taraftan 101.000,00 alacaklı olduğu, tarafların tacir olduğu, dava konusunun ticari işlerden kaynaklandığı, geç ödemeler nedeni ile davacı tarafın davalı taraftan %10.50 faiz oranı üzerinden 7.819,48 TL faizi talep edebileceği toplam alacaka tutarının 108.829,48 TL olduğunun belirtildiği anlaşılmıştır.

Mali Müşavir bilirkişinin 14/03/2018 tarihli ek raporunda;

Takip tarihinin 29/07/2015 tarihi yerine 21/12/2015 tarihi olarak dikkate alındığında davacı tarafın davalı taraftan 41.010,00TL alacaklı olduğu, tarafların tacir olduğu, dava konusunun ticari işlerden kaynaklandığı, geç ödemeler nedeni ile davacı tarafın davalı taraftan %10.50 faiz oranı üzerinden 9.451,95 TL faiz talep edebileceği, toplam tutarın 50.461,95 TL olduğu, Mali Müşavir bilirkişinin 17/09//2018 tarihli ek raporunda; Takip tarihi 29/07/2017 tarihi esas alındığında; davalı tarafın teslim edilen fiili iş bedelinin 231.010 TL olduğu, bu tutarın davalı tarafından yapılan 130.000,00 TL tutarlı ödemelerin mahsup edilmesi ile takip tarihi olan 29.07.2015 tarihi itibariyle davacı tarafın davalı taraftan 101.010,00 TL alacaklı olduğu, vadesinde ödenmeyen ve takip tarihi itibariyle henüz ödenmeyen bakiye nedeni ile davacı tarafın davalı taraftan %10,50 oranı üzerinden 5.483,57 TL faiz talep edebileceği, takip tarihi 21/12/2015 tarihi esas alındığında; davalı tarafın teslim edilen fiili iş bedelinin 231.010 TL olduğu, bu tutardan takip öncesi davalı tarafından yapılan 190.000,00 TL tutarlı ödemelerin mahsup edilmesi ile takip tarihi 21/12/2015 tarihi itibari ile davacı tarafın davalı taraftan 41.010,00 TL alacaklı olduğu, vadesinde ödenmeyen ve takip tarihi itibariyle henüz ödenmeyen bakiye nedeni ile davacı tarafın davalı taraftan %10,50 oranı üzerinden esas alınacak takip tarihine göre 5.483,57 TL veya 9.499,78 TL faiz talep edebileceğinin belirtildiği anlaşılmıştır.

Dava,hukuki niteliği itibariyle eser sözleşmesinden kaynaklanan itirazın iptali,takibin devamı ve icra inkar tazminatı isteğidir.
6098 sayılı Türk Borçlar Kanunun 470.maddesi,
“Eser sözleşmesi, yüklenicinin bir eser meydana getirmeyi, iş sahibinin de bunun karşılığında bir bedel ödemeyi üstlendiği sözleşmedir.”
6098 sayılı Türk Borçlar Kanunun 471.maddesi,
“Yüklenici, üstlendiği edimleri işsahibinin haklı menfaatlerini gözeterek, sadakat ve özenle ifa etmek zorundadır. Yüklenicinin özen borcundan doğan sorumluluğunun belirlenmesinde, benzer alandaki işleri üstlenen basiretli bir yüklenicinin göstermesi gereken meslekî ve teknik kurallara uygun davranışı esas alınır.” şeklinde olduğu,
Alacağın yargılamayı ve hesaplamayı gerektirdiği ve bilirkişi raporuyla belirlenecek olması karşısında icra inkâr tazminatı koşulları oluşmamıştır.(Yargıtay 15.Hukuk Dairesinin 27.11.2017 tarih ve 2016/5446 E.-2017/4132 K.sayılı kararı)

Eser sözleşmelerinde işin imal edilip teslim edildiğini kanıtlama yükümlülüğü yüklenicide, iş bedelinin ödendiğini kanıtlama yükümlülüğü ise iş sahibindedir. Yüklenici eseri teslim etmediği sürece iş bedeline hak kazanamaz. Teslim ise niteliği itibarıyla hukuki bir işlem değil, maddi bir vakıadır. Bu itibarla tanık dahil her türlü delille teslimin gerçekleştiği ispatlanabilir. Tanıkla teslimin ispat edilebilmesi için karşı tarafın muvafakatına ihtiyaç olmayıp, iş sahibi muvafakat etmese dahi tanık anlatımıyla teslim olgusu ispat edilebilir.
(Yargıtay 15.Hukuk Dairesi nin 09.10.2015 tarih ve 2015/1136 E.-4921 K.sayılı kararı)

Muaccel bir borcun borçlusu, alacaklının ihtarıyla temerrrüde düşer. Temerrüt ya ihtar ile yada dava açılması suretiyle gerçekleşir. (TBK.117.mdde).

Sözleşme ilişkisinden kaynaklanan alacaklara temerrüt faizi yürütülebilmesi için alacağın muaccel olması yeterli olmayıp, borçlunun ihtarla temerrüde düşürülmesi gerekir. Ya da taraflarca ödeme tarihinin kesin olarak belirlenmesi gerekir.(TBK.117 madde).

SOMUT OLAYDA;

Davacı ile davalı arasında 02/11/2014 tarihli iki sözleşme imzalandığı, davacının yüklenici, davalının iş sahibi olduğu, davacı sözleşme gereğince üstlendiği işi yaptığını, iş bedelinin bir kısmının ödenmemesi nedeniyle bakiye alacak için icra takibi başlattığı, davalının takibe itiraz ettiği, takipten sonra davalının 60.000,00 TL ödeme yaptığı, ödemeden sonra kalan alacak için takibin iptali davasının açıldığı sabittir.

Davalı vekili, 15/01/2015 tarihli faturanın müvekkiline teslim edilmediğini, işin eksik ve hatalı yapıldığını, bu eksik ve hatalı imalatların kendileri tarafından yapıldığını, davacıya avans şeklinde çekler verildiğini, bu çekler nedeniyle istirdat haklarını saklı tuttuklarını, davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Sözleşmelerde işin bedeli belirlenmiştir. Davacı yüklenici tarafından yapılan imalat bedeli ve davalı tarafından yapılan ödemeler bilirkişi raporu ile belirlenmiştir. Bilirkişi raporları gerekçeli ve denetime elverişlidir.

Alacak bilirkişi raporu ile belirlenmiştir. Bu nedenle icra inkar tazminatının koşulları oluşmamıştır. Davacı lehine icra icra inkar tazminatına hükmedilemez.

Davacı aleyhine icra inkar tazminatına hükmedilebilmesi için davalının tarafından davacının takip yapmakta kötü niyetli olduğunun ispatlanması gerekir. İcra takibinden sonra davacıya ödeme yapılmıştır. Alınan bilirkişi raporu ile davacının alacaklı olduğu belirlenmiştir. Davacının kötü niyetli olarak takip yaptığı davalı tarafından ispat edilmemiştir. Bu nedenle davalı lehine icra inkar tazminatına hükmedilemez.

Alacak sözleşme ilişkisinden kaynaklanmaktadır. Alacağın muaccel olması faiz yürütülmesi için yeterli değildir. Borçlunun temerrüde düşürülmesi gerekir. Taraflar kesin vade de belirlememişlerdir. Davalı temerrrüde düşürülmediği için işlemiş faize hükmedilemez.

Davacı vekili tarafından 112.031,61 TL asıl alacak üzerinden takip yapılmıştır. Ancak İtirazın iptali takip sonrası davadan önce yapılan ödemeler düşülerek 52.934,01 TL üzerinden harç yatırılarak itirazın iptali davası açılmıştır. Vekalet ücreti ve yargılama giderleri, dava değeri ve davanın kabul ve red oranlarına göre belirlenir.

SONUÇ İTİBARİYLE;

Davacı vekili ve davalı vekilinin istinaf başvurularının kabulü ile 6100 sayılı Hukuk Kanunu’nun 353/1-b-2 maddesi gereğince kararın kaldırılmasına, yeniden yargılama yapılması gerekmediğinden esas hakkında yeniden hüküm kurulmasına karar verilerek aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.

HÜKÜM :

Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere,

1-
Taraf vekillerinin istinaf başvurusunun
KABULÜ İLE,
2
–
İskenderun Asliye Ticaret Mahkemesi’nin 07/11/2018 tarih ve 2016/427 Esas – 2018/496 Karar sayılı kararının6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunun 353/1-b.2 maddesi uyarınca
KALDIRILMASINA ve YARGILAMA YAPILMASI GEREKMEDİĞİNDEN YENİDEN HÜKÜM KURULMASINA,
DAVANIN KISMEN KABULÜ İLE,

3-
Davalı İskenderun İcra Müdürlüğünün 2015/4683 takip numaralı icra takibine yapılan
İTİRAZIN KISMEN İPTALİ ile 41.010,00 TL asıl alacak üzerinden takibin DEVAMINA, fazlaya ilişkin talebin
REDDİNE,

4-
Davacı vekilinin icra inkar tazminatı talebinin alacağın likit olmadığı ve bilirkişi raporu ile belirlendiğinden
REDDİNE,

5-
Davalı vekilinin icra inkar tazminatı talebinin davacının kötü niyetli olduğu olduğu ispatlanamadığından
REDDİNE,
6
–
Kabul edilen değer üzerinden hesaplanan
2.801,39 TL harçtan peşin alınan
903,99 TL peşin-nispi harcın mahsubu ile bakiye 1.897,40 TL harc ın davalıdan alınarak hazineye gelir
KAYDINA
,

7-
Davacının yaptığı tebligat, müzekkere, keşif, bilirkişi ücreti olmak üzere toplam
1.770,00 TL yargılama giderinden davanın kabul oranına göre hesaplanan
1.362,90 TL ve dava açılırken yatırılan
903,99 TL peşin harç olmak üzere toplam
2.266,89 TL yargılama giderinin davalıdan alınarak davacıya ödenmesine, bakiyenin davacı üzerinde
BIRAKILMASINA,

8-
Davacı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlülükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi gereğince ve kabul edilen miktar yönünden hesaplanan
4.861,10 TL nispi vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya
ÖDENMESİNE,

9-
Davalı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlülükte bulunan avukatlık asgari ücret tarifesi gereğince ve red edilen miktar yönünden hesaplanan
2.180,00 TL maktu vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya
ÖDENMESİNE,

10-
Fazla yatan avans var ise, Adalet Bakanlığı Hukuk Muhakemeleri Gider Avansı Tarifesinin 5. maddesine göre karar kesinleştikten sonra istek halinde, elektronik ortamda hesap numarası var ise bu numara üzerinden yok ise PTT aracılığıyla taraflara
İADESİNE
,
İstinaf incelemesi yönünden;

1-
Davacıdan alınan
35,90-TL maktu istinaf karar harcının talep halinde ilk derece mahkemesince davacıya
İADESİNE,

2-
Davalıdan alınan
679,86-TL nispi istinaf karar harcı ile sehven yatırdığı anlaşılan 35,90-TL maktu istinaf karar harcının talep halinde ilk derece mahkemesince davalıya
İADESİNE,

3-
İstinaf talep eden taraflardan alınan
98,10 TL istinaf kanun yoluna başvurma harcının hazineye
İRAD KAYDEDİLMESİNE,

4-
İstinaf aşamasında yapılan masrafların taraflar üzerinde
BIRAKILMASINA,

5-
İstinaf yargılaması sırasında duruşma açılmadığından taraflar lehine vekalet ücreti
TAKDİRİNE YER OLMADIĞINA,
6
–
Kararın 6100 sayılı HMK’nun 359/3.maddesi uyarınca ilk derece mahkemesi tarafından
TARAFLARA TEBLİĞİNE,
Dair, dosya üzerinde yapılan inceleme sonunda, HMK.nın 353/1-a bendi gereğince
KESİN olmak üzere oy birliği ile karar verildi. 16/10/2020