Adana BAM, 6. HD., E. 2019/653 K. 2020/365 T. 25.6.2020

DAVACI
:

TOROSLAR
BELEDİYE
BAŞKANLIĞI
DAVALI
: F1
DEMİRÇELİKÜRÜNLERİTİCARETVESANAYİLİMİTEDŞİRKETİ
– A1

DAVANIN KONUSU : Menfi Tespit

Mersin 9. Asliye Hukuk Mahkemesi’nin 10/04/2019 tarih ve 2018/62 Esas – 2019/133 Karar sayılı kararı ile kurulan hüküm nedeniyle davacı vekilinin istinaf başvurusu ile ilgili yapılan istinaf karar incelemesinde;

DAVACI VEKİLİ DAVA DİLEKÇESİNDE ÖZETLE:

Davalı tarafından 06/07/2018 tarihinde F2 İnşaat Turzim Tarım Ürünleri Tic. San. Ltd. Şti. ile davalı arasında akdedilmiş olan 1.000.000 TL bedelli alacağın devri sözleşmesi ve müvekkilinin cevabi yazısı dayanak gösterilerek Mersin 6. İcra Müdürlüğünün 2018/7700 sayılı dosyası üzerinden ilamsız icra takibine geçildiğini, takibe itiraz etmeleri üzerine takibin durduğunu, alacaklı tarafından Mersin 3. İcra Hukuk Mahkemesinin 2018/438 esas 2018/476 karar sayılı ilamıyla itirazın kaldırılması talebinin kısmen kabul kısmen reddine karar verildiğini, asıl alacak üzerindeki itirazın kaldırıldığını, asıl alacak yönünden takibin devamına ve asıl alacağın %20’si oranında tazminata hükmedildiğini, davalının icra takibinin haksız olduğunu, şöyle ki; 24/10/2017 tarihinde 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu hükümlerine göre ihalesi yapılan 2017/426104 ihale kayıt numaralı Toroslar Belediyesi A2 Mahallesi Konut ve Dükkan Yapım İşi, F2 İnşaat Turizm Tarım Ürünleri Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi uhdesinde kaldığını, 19/01/2018 tarihinde Davacı Belediye ve yüklenici F2 Ltd. Şti. arasında 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu kapsamında konut ve dükkan yapım işi sözleşmesi imzalandığını, bu sözleşmeye göre yüklenici firmanın A2 Mahallesi, 11275 ada, 2 parsel üzerinde 40 adet dükkan, 384 adet konut yapım işini 47.777.000 TL bedel karşılığında üstlendiğini, iş devam ederken yüklenici firmanın bir takım şirketlere alacağını devrettiğini, bu devirlerden sonra da işin %10’luk kısmını bile tamamlamadan işi bıraktığını, aralarında davalının da bulunduğu alacağı devralan şirketlerin belediyeye karşı ilamsız icra takibine giriştiklerini, davacı idarenin yüklenici firmaya işe devam etmesi gerektiğinin ve 10 gün içinde işe başlamadığı takdirde sözleşmenin feshedileceğinin bildirildiğini, yüklenici firmanın verilen süre içinde işe başlamaması nedeniyle sözleşmenin 25.3 maddesi ve şartnamenin ilgili maddeleri gereğince sözleşmenin feshine karar verildiğini ve yüklenici firmaya bildirildiğini, temlikname düzenlenmeden önce idareden alacağın temlik edilip edilmeyeceğine edilecekse de hangi şartlarla ve kayıtlarla edilebileceğine ilişkin yazılı izin alınmadığını, şartname hükümlerine göre kesin hesap yapılmadan ve kesin kabul tutanağı idarece onaylanmadan alacağın doğmasının mümkün olmadığını, hesap kesme işleminde gerçekleştirilen bütün işlerin kesin hakediş raporuna geçirilen bedelden iş sırasında geçici hakediş raporları ile ödenen miktarların düşüleceğini, yüklenici firmanın işi yapmaya başladığını ancak işi layıkıyla yerine getiremediğini, işi durdurarak bıraktığını, yapılacak iş ile ilgili temel atmadan başkaca ilerleme sağlanamadığını ileri sürerek; öncelikle alacağın devri sözleşmelerinin geçersiz olması sebebiyle müvekkilinin borçlu olmadığının tespitine, olmadığı takdirde yüklenici firmanın kusuru yüzünden ihale ve sözleşmenin feshedildiği, düzenlenen hakedişlerin geçici nitelikte olduğu, düzenlenen hakedişlerden sözleşme ve genel şartname gereği kesintilerin iş bitene kadar her zaman yapılabileceği ve muhasebe kayıtları gereğince alacağı devreden ve dolayısıyla devralan firmaya borçlu olmadıkları göz önüne alınarak müvekkilinin davalıya borçlu olmadığının tespitine karar verilmesini, davalının haksız ve kötü niyetli olarak icra takibi başlatmış olması nedeniyle alacağın %20’sinden aşağı olmamak üzere müvekkili lehine kötü niyet tazminatına hükmedilmesini, ayrıca İİK 72/3 maddesi uyarınca dava sonuna kadar icra veznesine yatırılacak olan paranın veya teminat mektubunun takip alacaklısına ödenmemesi yönünde ihtiyati tedbir kararı verilmesini, yargılama gideri ve vekalet ücretinin davalı üzerinde bırakılmasını talep ve dava etmiştir.

DAVALI VEKİLİ CEVAP DİLEKÇESİNDE ÖZETLE:

Müvekkili firmanın davaya dayanak gösterilen sözleşmede taraf olmaması nedeniyle davada davalı sıfatının bulunmadığını, davanın esasına girilmeksizin pasif husumet yokluğundan davanın reddine karar verilmesi gerektiğini, davacının davada hukuki yararının olmadığını, davanın yasal süre içinde açılmadığını, esas itibariyle de; dava dışı yüklenici F2 Ltd.Şti’nin davacı Belediye’den olan alacaklarından müvekkil firmanın alacağına ilişkin olarak Mersin 6. Noterliğinin 23/05/2018 tarih, 15872 yevmiye sayılı alacağın devri sözleşmesi ile 1.000.000 TL’sini temlik ettiğini, söz konusu Mersin 6. Noterliğinin 23/05/2018 tarih, 15872 yevmiye sayılı alacağın devri sözleşmesinin Belediye Başkanlığı’na ibraz edildiğini, Belediye’den verilen cevabi yazı ile borcun kabul edildiğini, borcun ödeneceğini açıkça ikrar ettiklerini, temlik eden F2 Ltd. Şti.’nin de 1.000.000 TL alacağı olduğunun da kabul ve ikrar edildiğini, sözleşmenin tarafı olmayan temlik alan müvekkilinin taraflar arasında böyle bir hüküm olduğunu bilmesine imkan olmadığını, temlik tarihi itibariyle temlik eden firmanın hak ediş alacağının bulunduğunu, davacının temlike onay vermesi üzerine müvekkilinin yüklenici firmaya temlik konusu alacak kadar çek verdiğini, davacının kesin borç ikrarı niteliğindeki belge nazara alındığında davanın kötü niyetli bir şekilde borcu ödememenin yolunu aradığını ileri sürerek; davanın usulden ve esastan reddine, ihtiyati tedbirin kaldırılmasına, dava değerinin %20’sinden aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİNİN KARARI:

Yüklenici ile davalı arasında gerçekleşen temlik işleminin davacı idare tarafından onay verilmiş olmakla sözleşmeye aykırı sayılamayacağı ve geçerli olduğu, temlik tarihi itibariyle temlik konusu alacağın mevcut ve gerçek olduğu, davacının yüklenici ile olan sözleşmeyi feshetmesi sonrasında yükleniciye karşı doğan hak ve alacakları ile defilerini, temlik alan davalıya karşı ileri sürmesinin yasal koşullarının bulunmadığı, dolayısıyla da davacının davasında haksız olduğu sonuç ve kanaatine ulaşılmış, bu nedenle de davanın reddine, İİK 72/4. Maddesi uyarınca menfi tespit davasının reddedilmiş olması halinde ihtiyati tedbir kararının kaldırılması gerektiğinden (Yargıtay 12. HD’nin 30/06/2014 tarih, 2014/14747 E ve 2014/18964 K sayılı ilâmı) tensiben verilen ihtiyati tedbirin kaldırılmasına, davada ihtiyati tedbir kararı verilmiş ve uygulanmış olması nedeniyle davacının İİK.72/4. maddesi uyarınca takip konusu alacağın %20 ‘si oranında kötü niyet tazminatına mahkum edilmesine, şeklinde karar verildiği anlaşılmıştır.

İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ:

Davacı vekili 30/04/2019 tarihli istinaf dilekçesinde;

Usul Yönünden
Yerel mahkemece usul ekonomisi ilkesi gereği bahsi geçen dosyalarla ilgili birleştirme kararı verilerek delillerin toplanması ve değerlendirilmesi gerektiğini, bir kamu tüzel kişiliği olan müvekkil belediyenin muhasebe kayıtlarındaki yüklenici firma lehine var olmayan alacağın mahkeme kararıyla beraber temlik sözleşmesi tarafı bulunan davalılar nezdinde doğmuş olduğunu,

2-Ön inceleme duruşması sonrası sunulan delil dilekçesinde belirtilen delillerin toplanmadığını,

3-Mahallinde keşif ve bilirkişi incelemesi yaptırılması gerekliliğinin göz ardı edildiğini,

4-Davaya konu sözleşmenin genel şartname, teknik şartname, idari şartnamenin vb. Belgelerin belediyeden istenilmediğini,
Esas Yönünden

1-Yüklenici firmanın kusuru yüzünden ihale ve sözleşmenin feshedilmesi, düzenlenen geçici hakediş raporlarının kesin alacak niteliği taşımaması, yüklenici firmanın geçici hakediş miktarları kadar imalatının olmaması, nitekim tespit raporlarıyla bu durumun ortaya çıkması, kesin hesap yapılmadan ve kesin kabul tutanağı idarece onaylanmadan alacağın doğmasının mümkün olmadığını,

2-Birleştirme talep edilen diğer dava dosyalarında temlik sözleşmelerinin herhangi bir hakedişe bağlanmadığını, mahkemece gözden kaçırıldığını, yüklenici firmanın ve alacağı devralan davalı şirketin tarafı olduğu sözleşmede “A nolu hakedişten kaynaklı B tutarında alacağımı ” şeklinde bir ibarenin bulunmadığını,
Sonuç itibariyle;Yerel mahkemece verilen kararın usul ve yasaya aykırı olarak verildiğinden mahkemenin kararının kaldırılmasını talepleri doğrultusunda karar verilmesini istemiştir.

Davalı vekili 06/05/2019 tarihli istinafa cevap dilekçesinde;

Yerel mahkemece verilen kararın usul ve yasaya uygun olarak verildiğini, bu nedenle davacı vekilinin istinaf taleplerinin reddine karar verilmesini istemiştir.

DELİLLER :

İstinaf incelemesine esas;

Yerel mahkemenin dosyası içerisinde bulunan belge ve kayıtlar.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE;

Dava;

Menfi
Tespit davasıdır.
2017/426104 ihale Kayıt Numaralı Toroslar Belediyesi A2 Mahallesi Konut ve Dükkan Yapım işine ilişkin yüklenici F2 İnşaat Turizm Tarım Ürünleri Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi ile 19/10/2018 tarihinde 4735 sayılı Kamu ihale Sözleşmeleri kapsamında sözleşme imzalandığı, sözleşmeye yüklenici firmanın A2 Mahallesi, 11275 ada, 2 parsel üzerine 40 adet dükkan ve 384 adet konut yapım işini 47.777.000,00 TL bedel karşılığında üstlendiği,
Yüklenicinin işi yarım bırakması nedeniyle idare tarafından 03/09/2019 tarih ve E.13123 sayılı yazı ile yüklenici firmadan işe devam etmesinin istendiği, 10 günlük süre içerisinde sözleşme şartlarına uygun işe başlanmadığı takdirde 4735 sayılı Kanunu’nun ilgili hükümleri gereğince feshedileceğinin bildirildiği,
Yüklenicinin bildirilen 10 günlük süre içerisinde yüklenicinin işe başlamamasını tespit edilmesi üzerine 19/09/2018 tarihinde Kamu İhale Kanunu’nun 25/3 maddesi ve Yapım İşleri Genel Şartnamesinin ilgili maddeleri gereğince sözleşmenin feshedildiği,
Sözleşmenin fesih edildiğinin 20/09/2018 tarih ve 14237 sayılı yazı ile yüklenici şirkete bildirildiği,
Mersin 6. Noterliği’nin 23/05/2018 tarih ve 15872 yevmiye nolu “ALACAĞIN DEVRİ” başlıklı belgenin incelenmesinde;

Devir edenin F2 İnşaat Turizm Tarım Ürünleri Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi, devir alanın F1 Demir Çelik Ürünleri Ticaret ve Sanayi Limited Şirketi olduğu, devir miktarının 1.000.000,00 TL olduğu, bilgi verilecek kişinin Toroslar Belediyesi olduğu, devire konu alacağın F2 İnşaat Turizm Tarım Ürünleri Sanayi ve Ticaret Limited Şirketinin Toroslar Belediyesi ile imzalamış olduğu sözleşme nedeniyle tahakkuk eden alacak olduğu,
Mersin 1. Sulh Hukuk Mahkemenin 2018/64-64 D.İŞ E.ve K. Sayılı dosyasının incelenmesinde;

Delil tesbiti isteyenin Toroslar Belediye Başkanlığı, aleyhinde tespit istenenin F2 İnşaat Turizm Tarım Ürünleri Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi olduğu, A2 Mahallesi, 11275 ada 2 üzerine aleyhinde tespit istenen şirket tarafından yapılan imalat miktarlarının teknik ölçümlerinin yapılması, hakediş tutarının ve hakedişlerden teknik anlamda düşülmesi gereken miktarların belirlenmesi olduğu, 27/11/2018 tarihli bilirkişi raporundan sözleşmeye konu inşaatın toplamda %9,7-10,5 oranında yapıldığının belirtildiği,
Mersin 6. İcra Müdürlüğü’nün 2018/700 E. Sayılı takip dosyasının incelenmesinde;

Alacaklının F1 Demir Çelik Ürünleri Ticaret ve Sanayi Limited Şirketi, borçlunun Toroslar Belediye Başkanlığı olduğu, takibin ilamsız olduğu, takip miktarının 1.000.000,00 TL asıl alacak, 1.232,88 TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 1.001.232,88 TL olduğu, takip dayanağının Mersin 4. Noterliği’nin 22/06/2018 tarih ve 15046 yevmiye nolu temlik sözleşmesi olduğu,
Mersin 3.İcra Hukuk Mahkemesinin 12/09/2018 tarih ve 2018/438-476 E.ve K.sayılı dosyasının incelenmesinde;

Davacının F1 Demir Çelik Ürünleri Ticaret ve Sanayi Limited Şirketi, Toroslar Belediye Başkanlığı olduğu, davanın icra takibine itirazın kaldırılması davası olduğu, davanın kısmen kabulü ile Mersin 6.İcra Müdürlüğü’nün 2018/700 E. Sayılı takip dosyasında asıl alacağa yapılan itirazın kaldırılmasına, asıl alacağın %20 oranında icra inkar tazminatına karar verildiği, faize ilişkin talebin reddine karar verildiği anlaşılmıştır.

Temlik sözleşmesinin Toroslar Belediye Başkanlığına bildirildiği,
Toroslar Belediyesi Mali Hizmetler Müdürlüğü’nün 49708617-840 sayılı ve temlik konulu yazı ile F2 İnşaat Turizm Tarım Ürünleri Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi ile F1 Demir Çelik Ürünleri Ticaret ve Sanayi Limited Şirketi arasında yapılan 23/05/2018 tarih ve 1.000.000,00 TL tutarlı temlik sözleşmesinin alınarak kayıtlarına işlendiği, temlik edenin nezdimizde 1.000.000,00 TL alacağı olduğu, söz konusu alacak üzerinde herhangi bir haciz, rehin, temlik veya takyidat bulunmadığını, F1 Demir Çelik Ürünleri Ticaret ve Sanayi Limited Şirketi adına temlik edilen alacak ile ilgili takas ve mahsup edilecek herhangi bir haklarının bulunmadığını,, takas mahsup haklarından feragat ettiklerini, temlik sözleşmesi gereğince temlik tutarının temlik alana ödeneceğinin teyiden bildirdiklerinin belirtildiği,
Dava, hukuki niteliği itibariyle eser sözleşmesinden kaynaklan temlik sözleşmesi gereği menfi tesbit davasıdır.
6098 sayılı Türk Borçlar Kanunun 183.maddesi,”Kanun, sözleşme veya işin niteliği engel olmadıkça alacaklı, borçlunun rızasını aramaksızın alacağını üçüncü bir kişiye devredebilir. Borçlu, devir yasağı içermeyen yazılı bir borç tanımasına güvenerek alacağı devralmış olan üçüncü kişiye karşı, alacağın devredilemeyeceğinin kararlaştırılmış bulunduğu savunmasını ileri süremez.”
6098 sayılı Türk Borçlar Kanunun 184.maddesi,”Alacağın devrinin geçerliliği, yazılı şekilde yapılmış olmasına baglıdır. Alacağın devri sözü verme, şekle bağlı değildir.”
6098 sayılı Türk Borçlar Kanunun 470.maddesi,”Eser sözleşmesi, yüklenicinin bir eser meydana getirmeyi, iş sahibinin de bunun karşılığında bir bedel ödemeyi üstlendiği sözleşmedir.”
6098 sayılı Türk Borçlar Kanunun 480.maddesi,”Bedel götürü olarak belirlenmişse yüklenici, eseri o bedelle meydana getirmekle yükümlüdür.”

Şeklindedir.

SOMUT OLAYDA;

Toroslar Belediyesinin 2017/426104 İKN ihalesine ait A2 Mahallesi Konut ve Dükkan Yapım işine ilişkin yüklenici F2 İnşaat Turizm Tarım Ürünleri Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi ile 19/10/2018 tarihinde 4735 sayılı Kamu ihale Sözleşmeleri kapsamında sözleşme imzalandığı, sözleşmeye yüklenici firmanın A2 Mahallesi, 11275 ada, 2 parsel üzerine 40 adet dükkan ve 384 adet konut yapım işini 47.777.000,00 TL bedel karşılığında üstlendiği, yüklenicinin 04/06/2018 tarihli Mersin Toroslar Belediye Başkanlığı Fen İşleri Müdürlüğü’ne sunduğu dilekçeden 01/03/2018 tarihli 1 nolu hakediş tutarının 2.878,445,40 TL, bu hakedişe mahsuben yapılan ödemenin 1.260.000,00 TL, 01/04/2018 tarihli 2 nolu hakediş tutarının 102.497,14 TL, 01/05/2018 tarihli 3 nolu hakediş tutarının 5.335.795,16 TL olduğu, 2 ve 3 nolu hakedişlere mahsuben ödeme yapılmadığı, Mersin 6. Noterliği’nin 23/05/2018 tarih ve 15872 yevmiye nolu temlikname ile davalının dava dışı yüklenicinin işveren davacı Toroslar Bedediyesinden olan 1.000.000,00 TL alacağının temlik aldığı, davacı Toroslar Belediyesi aleyhine bu temlike dayanarak Mersin 6. İcra Dairesinin 2018/700 E. Sayılı takip dosyası ile ilamsız takip yaptığı, işveren Toroslar Belediyesinin takibe itiraz ettiği, ancak Mersin 3. İcra Hukuk Mahkemesinin 12/09/2018 tarih ve 2018/438-476 E.ve K.sayılı kararı ile 1.000.000,00 TL asıl alacak yönünden itirazın kaldırılmasına, asıl alacağın %20’si oranında icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine karar verildiği, dava dışı yüklenici ile imzalanan sözleşmenin yüklenicinin işi yapmaması nedeniyle 19/09/2018 tarihinde Kamu İhale Kanunu’nun 25/3 maddesi ve Yapım İşleri Genel Şartnamesinin ilgili maddeleri gereğince sözleşmenin feshedildiği, sözleşmenin fesih edildiğinin 20/09/2018 tarih ve 14237 sayılı yazı ile yüklenici şirkete bildirildiği, işveren tarafından dava dışı yüklenici aleyhine tespit yapıldığı, bilirkişi raporu ile inşaatın fiziki oranının %9,7-10-5 olduğunun belirlenmesi üzerine eldeki menfi tespit davasının açıldığı anlaşılmıştır.

Temlik sözleşmesinin iş sahibi kuruma bildirmesi üzerine, Toroslar Belediyesi Mali Hizmetler Müdürlüğü’nün 49708617-840 sayılı ve temlik konulu yazı ile F2 İnşaat Turizm Tarım Ürünleri Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi ile F1 Demir Çelik Ürünleri Ticaret ve Sanayi Limited Şirketi arasında yapılan 23/05/2018 tarih ve 1.000.000,00 TL tutarlı temlik sözleşmesinin alınarak kayıtlarına işlendiği, temlik edenin kendilerinde 1.000.000,00 TL alacağı olduğu, söz konusu alacak üzerinde herhangi bir haciz, rehin, temlik veya takyidat bulunmadığı, F1 Demir Çelik Ürünleri Ticaret ve Sanayi Limited Şirketi adına temlik edilen alacak ile ilgili takas ve mahsup edilecek herhangi bir haklarının bulunmadığı, takas mahsup haklarından feragat ettikleri, temlik sözleşmesi gereğince temlik tutarının temlik alana ödeneceğinin belirtildiği, yazıda belirtilen sözleşmelerin ifasından kaynaklı bu borcun ödenmesine yönelik herhangi bir kayıt, şart ve çekince de bulunmadığı anlaşılmıştır. Temlik alana gönderilen bu yazı davacı kurumun kayıtsız, şartsız borç ikrarı niteliğindedir. Bu nedenle İlk derecece mahkemesinin gerekçesi ile davanın reddine ilişkin kararı yerindedir.(15.Hukuk Dairesinin 2019/1809 Esas 2020/1093 Karar sayılı ilamı)

Sonuç itibariyle; davacı vekilinin istinaf başvurusunun 6100 Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 353/1-b-1 maddesi gereğince esastan reddine karar verilerek aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.

HÜKÜM:

Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;

1-
Davacı vekilinin istinaf başvurusunun6100 Sayılı HMK 353/1-b-1 maddesi uyarınca
ESASTAN
REDDİNE,

2-
İstinaf başvuru sırasında davacıdan peşin alınan istinaf karar ve ilam harcı 54,40 TL olmakla peşin alınan 44,40 TL harcın mahsubu ile bakiye 10,00 TL karar ve ilam harcının davacıdan alınarak hazineye
İRAD KAYDEDİLMESİNE,

3-
İstinaf talep eden davacıdan peşin alınan 121,30 TL istinaf kanun yoluna başvurma harcının hazineye irad
KAYDEDİLMESİNE
,

4-
İstinaf masraflarının, başvuran davacı üzerinde
BIRAKILMASINA
,

5-
İstinaf yargılaması sırasında duruşma açılmadığından davalılar yararına vekalet ücreti takdirine
YER OLMADIĞINA,

6-
Kararın 6100 sayılı HMK’nun 359/3.maddesi uyarınca dairemizce
TARAFLARA TEBLİĞİNE,
6100 sayılı HMK’nın 353/1-b.1, 361/1, 362/1-a ve 365/1. maddesi gereğince dosya üzerinde yapılan inceleme neticesinde kararın tebliğinden itibaren iki hafta içinde
Dairemize veya hükmü veren İlk Derece Mahkemesi’ne veya temyiz edenin bulunduğu yer Bölge Adliye Mahkemesi Hukuk Dairesine veya İlk Derece Mahkemesi’ne verilebilecek bir dilekçe ile Yargıtay nezdinde temyiz kanun yolu açık olmak üzere oy birliğiyle karar verildi. 25/06/2020