Adana BAM, 2. HD., E. 2020/775 K. 2020/1232 T. 21.9.2020

T.C.

ADANA
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ
: DÖRTYOL 1. ASLİYE HUKUK(AİLE) MAHKEMESİ
DAVACI
:K1-TC.NO:N1
VEKİLİ
: Av. K2-A1
DAVALI
:K3-TC.NO:N2 A2
VEKİLİ
: Av. K4 [N3] UETS
DAVA KONUSU
: Velayet (Velayetin Değiştirilmesi)

KARAR TARİHİ
: 21/09/2020
KARAR YAZMA TARİHİ
:21/09/2020
Yukarıda tarihi, konusu ve tarafları gösterilen mahkemenin kararına karşı, davacı vekili tarafından istinaf başvurusunda bulunulduğu, dosyanın istinaf incelemesi yapılmak üzere dairemize gönderildiği ve istinaf isteminin süresi içerisinde yapıldığı anlaşılmakla dosya incelendi.

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:

TALEP :

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle;tarafların anlaşmalı olarak boşandıklarını, müşterek çocuk 2014 d.lu K5’nun velayetinin davalı anneye verildiğini, davalının velayet görevini gereği gibi yerine getiremediğini, ihmal ettiğini, kötüye kullandığını ileri sürerek küçüğün velayetinin davalı anneden alınarak davacı babaya verilmesini dava ve talep etmiştir.

SAVUNMA :

Davalı vekili süresinde verdiği cevap dilekçesinde özetle; iddiaların gerçeği yansıtmadığını, müvekkilinin çocuğuna karşı tüm yükümlülüklerini yerine getirdiğini bildirerek davanın reddine hükmedilmesini istemiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ:

Dörtyol 1. Asliye (Aile ) Hukuk Mahkemesinin 10/03/2020 tarih, 2019/247 Esas, 2020/71 Karar sayılı ilamı ile özetle;Tüm dosya kapsamı, toplanan deliller ve taraf beyanları birlikte değerlendirildiğinde; davacı vekiline 08/10/2019 tarihli celsede delil ve tanık listesini sunması için iki haftalık kesin süre verildiği, davacı vekilinin süre geçtikten sonra 26/12/2019 tarihinde tanık listesini verdiği, kesin süreden sonra verilen tanıkların dinlenemeyeceği, davacı vekiline Sosyal İnceleme Raporu hazırlanmak üzere gerekli olan 300,00 TL gider avansını yatırması hususunda 17/12/2019 tarihli celsenin 2 nolu bendinde 2 haftalık kesin süre verildiği, davacı vekilinin gerekli avansı yatırmadığı, bu nedenle sosyal inceleme raporunun hazırlanamadığı, davalı tarafın davanın reddini istediği, TMK’nun 6.maddesi gereğince taraflardan her birinin hakkını dayandırdığı olguların varlığını ispatla yükümlü olduğu, davacının bu yükümlülüğü yerine getirmediği, davasını ispatlayamadığı gerekçe gösterilerek davanın reddine karar verilmiştir.

İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ:

Davacı vekili süresinde verdiği istinaf dilekçesinde özet ile;davalınınyaşı küçük çocuğu Payas’ta ikamet eden annesine bırakarak iki ay süreyle Katar’a çalışmaya gittiğini, bu yönde müvekkiline bilgi verilmediğini, yine küçük çocuğun davalının annesinin ikameti olan Payas’ta 27/09/2017 ile 04/06/2018 tarihleri arasında F1 bünyesinde anaokuluna gönderildiğini, müvekkilinin yurt dışındaki görevine değerledirme notu ile mesleki başarısı sebebi ile ödül olarak ve tercihen gittiğini, istediği zaman dönebileceğini, bunları ispatladıklarını, tanık gösterdikleri halde dinlenilmediğini, SİR raporu alınmadığını, oysa velayet davaların kamu düzenine ilişkin olduğunu, resen yapılması gerektiğini, bununla ilgili ara kararların usulüne uygun olmadığını belirterek Dörtyol 1. Asliye (Aile) Hukuk Mahkemesinin 10/03/2020 tarih,2019/447 Esas, 2020/71 karar sayılı kararın kaldırılmasını ve küçük çocuğun velayetinin değiştirilerek babaya verilmesini istinaf kanun yolu ile talep etmiştir.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE

GEREKÇE :

HMK 355 maddesine göre, resen gözetilecek kamu düzenine aykırı haller dışında istinaf incelemesi, istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak yapılır.

Dava, velayetin değiştirilmesi istemine ilişkindir. (4721 sayılı TMK’nun 348 vd. m.leri)

Dosyanın bir bütün halinde tetkikinden; tarafların 14/09/2007 tarihinde evlendikleri, bu evlilikten 2014 d.lu K5’nun dünyaya geldiği, Keşan 2. Asliye (Aile) Hukuk Mahkemesinin 2016/397-163 E-K sayılı ilamı ile tarafların TMK ‘nun 166/3 m.si uyarınca anlaşmalı olarak boşanmalarına, müşterek çocuk K5’nun velayetinin anneye verilmesine… karar verildiği, kararın 15/07/2016 tarihinde kesinleştiği, eldeki bu dosyada davacı vekilinin dilekçe içeriği yukarıda özetlendiği şekilde velayetin değiştirilmesi için dava açtığı, davalı vekilinin dilekçe özeti yukarıda özetlendiği şekilde davanın reddine hükmedilmesini istediği, ilk derece mahkemesince yapılan yargılama sonucunda gerekçesi yukarıda açıklandığı şekilde davanın reddine karar verildiği, kararın yöntemince taraflara tebliğ edildiği, davacı vekilinin dilekçe içeriği yukarıda özetlendiği şekilde karara karşı istinaf kanun yoluna başvurduğu, dosyanın bu şekilde dairemize geldiği görülmüştür.

Davacı vekilinin istinaf başvurusunun incelenmesinde; 6100 sayılı HMK’nun 94. m.si uyarınca kesin süreye ilişkin ara kararda; yapılması gereken işlerin neler olduğunun ve her bir iş için ne miktar ücret yatıralacağının hiçbir şüpheye yer vermeyecek şekilde açıklanması, özellikle tanınan sürenin yeterli ve elverişli olması, kesin süreye uymamanın doğrucağı hukuki sonucun açık olarak anlatılması ve anlatılanların tutanağa geçirilmesi, bunlara uyulmaması halinde mevcut kanıtlara göre karar verilip, gerektiğinde davanın rededilebileceğinin yine açıkça bildirilmesi suretiyle ilgili tarafın uyarılması gerekir. Nitekim Hukuk Genel Kurulunun 19/11/2014 tarihli, 2013/22-1319 E., 2014/927 K., 28/04/2010 tarihli,2010/2-221 E., 2010/241 K., 08/06/2011 tarihli, 2011/7-353 E., 2010/387 K. sayılı kararlarında bu hususlar aynen açıklanmıştır. Somut olayda, taraflara 08/10/2019 tarihli celsede tanık değil tanık dışında dayandıkları ve dilekçelerinde gösterdikleri delilleri sunmaları, 17/12/2019 tarihli celsede de davacı tarafa SİR raporu alınması için verilen süreler bu kıstaslar göz önünde tutulduğunda açık, kesin ve net değildir. Davacı tarafa ara kararlarında tüm yükümlülükleri tam olarak gösterilmemiştir. Velayet davaları kamu düzenine ilişkin olup resen gerekli araştırma ve incelemeler yapılmak gerektiğinden, dava dilekçesinde açıkça tanık deliline dayanan davacının tahkikat aşamasına geçildikten sonra da olsa açıkça gösterdiği tanıklarının kesin süre geçtiğinden bahisle dinlenilmemesi de doğru değildir. Diğer yandan velayet kamu düzenine ilişkin olup, resen araştırma ilkesi geçerlidir. Velayetin düzenlenmesinde aslolan çocuğun üstün yararıdır. Bu durumda 4787 sayılı Aile Mahkemelerinin Kuruluş, Görev ve Yargılama Usullerine Dair Kanunun 5. m.si gereğince Aile Mahkemesi bünyesinde bulunan psikolog, pedagog ve sosyal çalışmacıdan birisinden yahut hepsinden oluşturulacak bilirkişi kurulundan inceleme raporu istenip; tarafların barınma, gelir, sosyal ve psikolojik durumlarına göre çocukların sağlıklı gelişimi için velayeti üstlenmeye engel bir durumlarının bulunup bulunmadığının araştırılması ve diğer deliller de gözönüne alınarak velayet konusunda bir karar verilmesi gerekirken, eksik araştırma ve incelemeyle yazılı şekilde karar verilmesi de usul ve kanuna aykırıdır(Y.2.H.D 29/06/2020 tarih, 2020/2201-3373 E-K ). Bütün bunlar 6100 sayılı HMK’nun 27. m.sine göre davacı tarafın hukuki dinlenilme hakkının ihlali niteliğindedir.

Bu açıklamaların ışığı altında ilk derece mahkemesince yapılacak iş, davacıya sonradan da olsa gösterdiği tanıkları dinletmek için tekrar süre verilip imkan tanınması, çocuğun yüksek yararı için uzman yada uzmanlardan (psikolog, pedagog, sosyal inceleme uzmanı) rapor yahut müşterek rapor alınıp hasıl olacak sonuca göre karar vermek olduğundan davacı vekilinin istinaf başvurusunun usulden kabulü ile ilk derece mahkemesi kararının 6100 sayılı HMK’nun 353/1-a-6 m.sine göre işin esası incelenmeksizin kaldırılarak dosyanın mahkemesine gönderilmesine oy birliği ile karar vermek gerekmiş ve aşağıdaki hüküm kurulmuştur.

HÜKÜM:

Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;
1
–
Davacı vekilinin istinaf başvurusunun
KABULÜ İLE
; Dörtyol 1. Asliye (Aile) Hukuk Mahkemesinin 10/03/2020 tarih, 2019/247 Esas, 2020/71 Karar sayılı kararının esası incelenmeksizin
KALDIRILMASINA,

2-
Gerekçede belirtilen eksiklikler giderilerek yeniden bir karar verilmek üzere dava dosyasının
MAHKEMESİNE GÖNDERİLMESİNE,

3-
Davacı vekili tarafından yatırılan
54,40 TL maktu karar ve ilam harcının talep halinde kendisine
İADESİNE,

4-
İstinaf incelemesi duruşmalı yapılmadığından kendini vekille temsil ettiren davacı yararına vekalet ücreti tayin ve takdirine yer olmadığına,

5-
Davacı vekili tarafından yatırılan gider avansından arta kalan kısım varsa kendisine iadesine,

6-
Davacı tarafından yapılan istinaf yargılama giderlerinin İlk Derece Mahkemesince yeniden verilecek kararda dikkate alınmasına,
Dosya üzerinde yapılan inceleme neticesinde 6100 sayılı HMK.’nun 353/1-a-6 ve 362-(1)-ç maddeleri uyarınca
OY BİRLİĞİYLE KESİN olarak karar verildi.21/09/2020