Adana BAM, 2. HD., E. 2019/224 K. 2020/28 T. 3.1.2020

İ S T İ N A F K A R A R I
DAVA KONUSU
:Velayetin Değiştirilmesi
Yukarıda tarihi, konusu ve tarafları gösterilen mahkemenin kararına karşı,taraf vekillerince ayrı ayrı istinaf başvurusunda bulunulduğu, dosyanın istinaf incelemesi yapılmak üzere dairemize gönderildiği ve istinaf istemlerinin süresi içerisinde yapıldığı anlaşılmakla dosya incelendi.

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:

TALEP:

Davacı vekili özetle; tarafların 2010 tarihinde evlendiklerini, müşterek 2011 d.lu K1 isimli bir çocuklarının bulunduğunu, tarafların Adana 4.Aile Mahkemesi’nin 2016/277-943 E-K. Sayılı ilamı ile boşandıklarını, çocuğun velayetinin anneye bırakıldığını, davalının boşanma sonrasında üniversite sınavına girerek Beykent Üniversitesi Acil Tıp Teknisyenliği bölümünü kazandığını, o sebeple çocuğu Adana’da yaşayan ailesine bırakırak İstanbul’a gittiğini, davalının öğrenci olması nedeniyle velayet görevini yerine getiremediğini, velayet görevini ihmal ettiğini, müvekkilinin ise çocuk ile ilgilendiğini, çocuğa bütün şartları kusursuz olarak sağlayabileceğini beyanla , velayeti davalı annede olan K1’ın velayetinin değişen şartlar karşısında davalıdan alınarak müvekkiline verilmesini ayrıca çocuk için aylık 200 TL tedbir- iştirak nafakasının davalıdan tahsiline karar verilmesini vekaleten talep ve dava etmiştir.

SAVUNMA:

Davalı vekili özetle; çocuğun anne yanında mutlu olduğunu , her türlü bakımının yapıldığını, müvekkilinin üniversite öğrencisi olduğunu ancak her hafta çocuğun yanına geldiğini, bazen de çocuğu beraber götürdüğünü, müvekkilinin olmadığı zamanlarda çocuğa müvekkilinin anne ve babasının baktığını, davacının Mersin İlinde Çevik Kuvvet Müdürlüğünde polis memuru olduğunu, Adana’da oturmadığını, tek başına yaşadığını, günlük on iki saat görev yaptığını , mesai saatlerinin düzenli olmadığını, altı yaşındaki çocuğu bu şartlarda bakmasının mümkün olmadığını, davacının amacının çocuk için vermiş olduğu nafakadan kurtulmak olduğunu, davacının çocuğu sürekli görmeye bile gelmezken bu şekilde talepte bulunmasının kendisi ile çeliştiğini beyanla davanın reddine karar verilmesini vekaleten talep etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ:

Adana 1.Aile Mahkemesi’nin 25/10/2018 tarih ve 2017/409 Esas 2018/877 Karar sayılı ilamında özetle; ispatlanamayan davanın reddine, dava reddedildiğinden iştirak nafaka talebi yönünden karar verilmesine yer olmadığına karar verildiği görülmüştür.

İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ:

Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle
;verilen kararın haksız ve mesnetsiz olduğunu, davalının velayetten doğan yükümlülüklerini yerine getirmediğini, savsakladığını, bunları ispatladıklarını, verilen kararın çocuğun üstün menfaatine aykırı olduğunu ve velayet görevinin devredilemeyeceğini beyanla, kararın kaldırılarak talepleri gibi karar verilmesini vekaleten talep etmiştir.

Davalı vekili özetle; mahkeme kararında davanın reddedilmesine rağmen lehlerine vekalet ücreti verilmesi gerekirken verilmediğini beyanla, kararın bu yönden düzeltilmesini vekaleten talep etmiştir.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE

GEREKÇE :

HMK 355 maddesine göre, resen gözetilecek kamu düzenine aykırı haller dışında istinaf incelemesi, istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak yapılır.

Dava; TMK m.349 uyarınca değişen şartlar nedeniyle velayetin değiştirilmesine yöneliktir.

Dosyanın incelenmesinde; tarafların 2010 tarihinde evlendikleri, müşterek 09/12/2011 d.lu K1 isimli bir çocuklarının bulunduğu, zabıta araştırmasına göre davacının polis memuru olup Mersin Çevik Kuvvet Şube Müdürlüğünde çalıştığı, aylık 4.000 TL maaş aldığı, davalının ise Beykent Üniversitesinde Önlisans öğrencisi olduğu, anne , baba ve çocuğu ile birlikte yaşadığı, davacı vekilinin, ” davalının boşanma sonrası Beykent Üniversitesinde öğrenci olduğu, müşterek çocuğu Adana’da bulanan anne ve babasına bıraktığı, çocukla ilgilenmediği ve velayet görevini ihmal ettiğini” ileri sürerek iş bu velayetin değiştirilmesi ve aylık 200 TL iştirak nafaka davasını açtığı, davalı vekilinin de , ” müvekkilinin öğrenci olduğunu, her hafta çocuğun yanına geldiğini, velayet görevlerini yerine getirdiğini, müvekkilinin olmadığı zamanlar çocuğa müvekkilinin anne ve babasının baktığını, çocuğun anne yanında mutlu olduğunu, davacının sürekli çocuğu görmeye gelmediğini, Mersin İlinde yalnız yaşadığını, polis memuru olması nedeniyle düzenli bir mesayisinin olmadığını ve çocuğa bakamayacağını” ileri sürerek davanın reddini talep ettiği, dosya içerisinde mevcut Adana 4.Aile Mahkemesi’nin 2016/277-943 E-K. Sayılı ilamının incelenmesinde; davacının K3 , davacının K2 , davanın boşanma, dava tarihinin 07/04/2016 olduğu, yargılama sonunda; 16/11/2016 tarihinde eşlerin boşanmalarına, müşterek çocuk K1’ın velayetinin anneye bırakılmasına, baba ile kişisel ilişki kurulmasına, çocuk için aylık 500 TL , kadın için de aylık 500 TL iştirak ve yoksulluk nafakalarının erkekten tahsiline karar verildiği, boşanma kararının 10/01/2017 tarihinde kesinleştiği, velayet değişikliği konusunda mahkemece 12/03/2018 tarihli sosyal inceleme raporu alındığı, raporda ; çocuğun velayetinin değiştirilmesini gerektirecek düzeyde nedenlerin bulunmadığının dile getirildiği, mahkemece yapılan yargılama sonucunda ; davacı tarafın davasının reddine karar verildiği , kararın hüküm kısmında davanın reddine rağmen davalı taraf lehine vekalet ücreti konusunda bir değerlendirmenin yapılmadığı , bu karara karşı taraf vekillerinin istinaf kanun yoluna başvurmaları üzerine dava dosyasının dairemize gönderildiği görülmüştür.

Davalı vekilinin vekalet ücretine yönelik istinaf başvurusunun incelenmesinde
: Davacının açmış olduğu davada, davanın reddedilmiş olması ve davalı kadının davada kendisini vekil ile temsil ettirmesine rağmen kadın yararına karar tarihindeki A.A.Ü.T. uyarınca vekalet ücreti takdir edilmemesi usul ve yasaya aykırıdır (Yargıtay 2. Hukuk Dairesinin 13/07/2018 tarih ve 2018/4590-8719 E K nolu ilamı bu yöndedir). HMK’nun 332-(1) maddesinde yargılama giderlerine re’sen hükmedileceği, 323-(1)-ğ maddesinde de vekille takip edilen davalarda kanun gereğince takdir olunacak vekalet ücretinin de yargılama giderlerine dahil olduğu belirtilmiştir. Bu sebeple davalı tarafın bu yöndeki istinaf başvurusunun kabulüne , hükmün bu konuda düzeltilerek davalı taraf lehine vekalet ücreti takdirine karar vermek gerekmiştir.

Davacı vekilinin istinaf başvurusunun incelenmesinde
;Velayetin düzenlenmesinde, göz önünde tutulması gereken temel ilke, çocukların üstün yararıdır. Bu duruma, Birleşmiş Milletler Çocuk Haklarına Dair Sözleşmenin m.3, Çocuk Haklarının Kullanılmasına İlişkin Avrupa Sözleşmesi’nin m.1, TMK’nın m.339/1, 346/1 ‘de de yer verilmiştir.

Somut olayda; yapılan yargılama, tarafların ekonomik sosyal durumları, sosyal inceleme raporu ve toplanan diğer deliller birlikte değerlendirildiğinde, ilk derece mahkemesi kararında esasa ilişkin herhangi bir aykırılığın bulunmadığı, davanın esası ile ilgili hükme etki edecek tüm delillerin dava dosyası içerisinde toplandığı, kanunun olaya uygulanmasında ve gerekçede hata edilmediği, çocuğun üstün menfaati gereğince velayetinin davalı annede kalmasının uygun olduğu anlaşıldığından, davacı tarafın, istinaf isteminin HMK m. 353/1-b-1 uyarınca esastan reddine karar vermek gerekmiş aşağıdaki hüküm kurulmuştur.

HÜKÜM
:

Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;

1-a)

Davalı vekilinin istinaf başvurusunun kabulü ile,Adana 1.Aile Mahkemesi’nin 25/10/2018 tarih ve 2017/409 Esas 2018/877 K. sayılı kararında hüküm kısmına ”davalı, davada kendisini vekille temsil ettirdiğinden, hüküm tarihinde yürürlükte bulanan A.A.Ü.T. uyarınca 2.180 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak, davalıya verilmesine” cümlesinin hüküm fıkrasına eklenmesine,

Davalı tarafça yatırılan 44,40 TL istinaf karar ve ilam harcının talep halinde davalı tarafa iadesine,

İstinaf başvurusu nedeniyle davalı tarafın yaptığı 98,10 TL istinaf başvuru harcı ve 15,50 TL dosya posta masrafıı olmak üzere toplam 113,60 TL yargılama giderinin davacıdan alınarak davalı tarafa verilmesine,

Davalı tarafın istinaf nedeniyle yatırdığı gider avansından varsa kullanılmayan kısmının davalı tarafa iadesine,

2-a)

Davacı tarafın, istinaf başvurusunun 6100 sayılı HMK’nun 353/1-b-1 maddesi gereğince
ESASTAN REDDİNE,

Davacı taraftan, alınması gereken 54,40’TL istinaf karar ilam harcından, peşin alınan 35,90′ TL’nın mahsubu ile kalan 18,5’ TL harcın, davacı taraftan tahsili ile hazineye irad kaydına,

İstinaf başvurusu nedeniyle davacı tarafın yaptığı giderlerin kendi üzerinde bırakılmasına,

Davacı tarafın istinaf başvurusu nedeniyle yatırmış olduğu istinaf gider avansından varsa kullanılmayan kısımın davacı tarafa iadesine,
3
-Kararın, HMK 359-(3) maddesi gereği taraflara tebliğe çıkarılmasına,
Dair, dosya üzerinden yapılan inceleme sonucunda 6100 sayılı HMK.’nun 382/2-b-13 ve 362/1-ç maddesi uyarınca
KESİN olmak üzere
OY BİRLİĞİYLE karar verildi. 03/01/2020