Adana BAM, 10. HD., E. 2019/991 K. 2020/1109 T. 16.9.2020

T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
İNCELENEN KARARIN

DAVACILAR : 1 -K1 – N1

2 -F1 TEKSTİL SAN. VE TİC. A.Ş –

VEKİLİ : Av. K2

A1

DAVALI : TÜRKİYE CUMHURİYETİ F2 BANKASI ANONİM ŞİRKETİ –

VEKİLLERİ : Av. K3

[35366-26638-26473] UETS
Av. K4
[35366-26638-26473] UETS

DAVANIN KONUSU : Takibin Taliki Veya İptali

Adana 4. İcra Hukuk Mahkemesi’nin 29/11/2018 tarih ve 2017/685 Esas 2018/777 Karar sayılı mahkeme kararının süresi içinde istinaf yolu ile tetkiki davacılar K1 ve F1 Tekstil San. Tic. A.Ş. Vekili tarafından istenmesi üzerine dosya dairemize gönderilmekle dava dosyası için düzenlenen inceleme raporu dinlendikten ve dosya içerisindeki tüm belgeler okunup incelendikten sonra işin gereği görüşülüp düşünüldü:

DAVA:

Davacılar K1 ve F1 Tekstil San. Tic. A.Ş. Vekili dava dilekçesinde özetle; alacaklı banka tarafından müvekkilleri aleyhine Adana 11. İcra Müdürlüğünün 2016-10713 sayılı dosyası ile takip yapılarak icra emri gönderildiğini, takibe konu gayrimenkul üzerinde ki ipoteğin limit ipoteği olduğunu, ipotek ile teminat altına alınan borcun ipotek limitini geçemeyeceğini, takibe dayanak yapılan ihtarın İİK’nun 68/1 maddesinde sayılan belgelerden olmadığını, müvekkiline iki ayrı noter ihtarı gönderildiğini ve son gönderilen Ankara 3. Noterliğinin 20/07/2016 tarih ve 30530 yevmiye numaralı ihtarının tebliğinden itibaren İİK m.68/B-2’de belirtilen 30 günlük itiraz/ödeme süresi dolmadan takip başlatıldığını, ipoteğin doğmuş ve doğacak borçların teminatı olarak verilmiş olması nedeni ile alacak dava açılıp miktar olarak belirlenmeden takip yapılamayacağını, temerrüt faizinin başlangıç tarihinin belirtilmediğini icra emri ekinde bulunan belgelerin müvekkiline gönderilmediğini, banka tarafından talep edilen %36 faiz oranının fahiş olduğunu beyan ederek, icra emrinin ve takibin iptaline %20 tazminatın hüküm altına alınmasına karar verilmesini talep etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI;

Mahkemece, takip talepnamesine kredi sözleşmesinin, hesap kat ihtarının, ipotek belgelerinin eklendiği, İİK’nun 149. maddesi gereğince anılan belge örneklerinin ayrıca borçluya tebliğine yasal açıdan zaruret bulunmadığı, hesap özetine 8 gün içinde itiraz edilmemesi nedeniyle alacağın kesinleştiği dolayısıyla alacağın esası ile ilgili bu aşamada icra mahkemesi nezdinde hiçbir tartışma yapılamayacağı, borçluya hesap özeti tebliğ edildiğinden ve takipdeki alacak miktarı ve faiz oranı kesinleştiğinden borçluların borca itirazının yerinde görülmediği, takipten sonrası için istenen faiz, BSMV ve vekalet ücreti yönünden ise alacak tutarı üst sınır-limit ipoteğinde ki ipotek limitini aşsa dahi alacaklının takip talebinde sadece ipotek limiti içinde kalan alacak bölümünü talep edebileceği ve takip tarihinden itibaren faiz de isteyemeyeceği, , alacaklı bankanın hesap kat ihtarı göndermiş olması nedeni ile borçluya örnek 6 icra emri gönderilmesinde, yasaya aykırı bir yön bulunmadığı belirtilerek, şikayetin kısmen kabulüne Adana 11. icra müdürlüğünün 2016/10713 esas sayılı takip dosyasında icra emrinde talep edilen asıl alacağın ipotek limitinin aşan kısmının iptali ile, takibin fer’ileri de dahil olmak üzere (temerrüt faizi, BSMV,her türlü icra harç, masraf ve vekalet ücreti ) dahil olmak üzere 1.700.000,00 TL ile sınırlanmasına takibin bu miktar üzerinden devamına,davacının diğer şikayet ve itirazlarının reddine karar verilmiştir.

İSTİNAF SEBEPLERİ:

Davacılar K1 ve F1 Tekstil San. Tic. A.Ş. Vekili dilekçesinde özetle; benzer mahiyetteki bir başka dosyada ” ipoteğin ,ipotek borçlusu firmanın doğmuş ve doğacak alışverişlerinin cari hesaplarının teminatını teşkil etmek üzere kurulduğundan, İİK.nun 149. maddesinde düzenlenen ana para ipoteği olduğundan söz edilemez, bu durumda borçlunun alacaklıya borcunun bulunup bulunmadığı, borcun miktarı, tahsili gerekip gerekmediği gibi hususlar genel mahkemede yargılamayı gerektirir, bu nedenle anılan maddelere dayanılarak alacağın ilamlı icra yoluyla tahsili mümkün değildir.” gerekçesi ile taleplerinin kabulü ile takibin iptaline hükmedildiğini, takibe konu ipoteğin limit bedelinin 1.700.000,00 TL olmasına rağmen 2.770.389,74 TL alacak üzerinden takip yapıldığını, takibin iptali gerektiğini, yerel mahkeme tarafından, takibin fer’ileri de dahil olmak üzere 1.700.000,00 TL ile sınırlanmasına, takibin bu meblağ üzerinden devamına şeklinde karar verilmesinin hatalı olduğunu, Yargıtay kararları gereğince limiti aşacak şekilde takip yapılmasının mümkün olmadığını, bu hususun takibin iptali sebebi olduğunu, takibe dayanak yapılan ihtarın İİK.nun 68/1. maddesinde sayılan belgelerden olmaması sebebi ile bu ihtara istinaden icra emri düzenlenmesinin takibin iptalini gerektirdiğini, banka tarafından talep edilen %36 oranındaki faizin de çok fahiş, hakkaniyete ve kanuna aykırı olduğunu, faiz oranına itiraz ettiklerini, alacaklının faizin hangi tarihten itibaren ve hangi oran üzerinden hesapladığının da açıklığa kavuşturulmadığını ve yine icra emri ekinde bulunan belgelerin tebligat ekinde gönderilmemiş olduğunu, İİK.nun 58.60 ve 148. Maddelerine aykırılık sebebiyle icra emrinin iptalinin gerektiğini, BK.’nun 101/2 maddesi gereğince temerrütün keşide edilen ihtarnamenin tebliği ile eğer ihtarda bir süre tanınmış ise bu süre sonunda oluşacağını, temerrüt faizinin bu süreden sonra işletilmesi gerektiğini beyan ederek, yerel mahkemenin kararının kaldırılmasına karar verilmesini talep etmiştir.

GEREKÇE:

Alacaklı tarafından başlatılan ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla ilamlı takipte icra emrinin tebliği üzerine borçlular vekili tarafından 7 günlük süre içerisinde icra mahkemesine başvurularak, takibin iptali talep edilmiş olup ilk derece mahkemesince, şikayetin kısmen kabulüne Adana 11. icra müdürlüğünün 2016/10713 esas sayılı takip dosyasında icra emrinde talep edilen asıl alacağın ipotek limitinin aşan kısmın iptali ile, takibin fer’ileri de dahil olmak üzere (temerrüt faizi, BSMV,her türlü icra harç, masraf ve vekalet ücreti ) dahil olmak üzere 1.700.000,00 TL sınırlanmasına takibin bu miktar üzerinden devamına,davacının diğer şikayet ve itirazlarının reddine, karar verilmesi üzerine borçlular vekili tarafından istinaf başvurusunda bulunulmuştur.

İİK’nun 150/ı maddesi uyarınca; krediyi kullandıran tarafça, noter aracılığıyla krediyi kullanan tarafın kredi sözleşmesinde yazılı ya da ipotek akit tablosunda belirtilen adresine gönderilen hesap özetine, borcun ödenmesine ilişkin ihtara ya da gayrinakdi kredi nedeniyle tazmin talebine, tebliğ edildiği veya 68/b maddesi gereğince tebliğ edilmiş sayıldığı tarihten itibaren sekiz gün içinde itiraz edilmemesi halinde, ihtardaki borç miktarı kesinleşir.

Bu madde uyarınca, kredi sözleşmesinde yazılı ya da ipotek akit tablosunda belirtilen adrese çıkarılmış olan tebligat, iade edilse bile, tebliğ edilmiş sayılır.

Öte yandan, ipotek veren taşınmaz maliki üçüncü kişiye, İİK’nun 150/ı maddesi gereğince hesap özeti gönderilmesi zorunluluğu bulunmamakta ise de; ipotek veren üçüncü kişi hakkında takip yapılabilmesi için Türk Medeni Kanunu’nun 887. maddesi uyarınca, alacağın kendisinden istenmesi, yani muacceliyet ihtarının gönderilmesi gerekmektedir. Bir başka ifadeyle, söz konusu düzenleme gereğince, ipotekli taşınmaz maliki üçüncü şahsa ihbar yapılmadıkça, onun yönünden borç muaccel olmayacağından hakkında icra takibi başlatılamaz. Nitekim, İİK’nun 150/ı maddesinin son cümlesi; “Hesap özetinin, tazmin talebinin veya ihtarın, ipotekli taşınmaz maliki üçüncü kişiye tebliğ edilmesi veya tebliğ edilmiş sayılması, Türk Medeni Kanunu’nun 887. maddesinde öngörülen ödeme istemi yerine geçer” hükmünü içermektedir.

Borçlular vekili istinaf dilekçesinde; ipoteğin teminat (üst sınır-limit)ipoteği olduğunu bu nedenle icra emri gönderilemeyeceğini beyan etmiş ise de, 11.10.2013 tarih ve 25993 yevmiye numaralı resmi senet incelendiğinde, doğmuş ve doğacak borçlara ilişkin olarak 1.700,00 TL bedelle ipotek tesis edildiği, Adana 16. Noterliği’nin 29.06.2016 tarih ve 5358 yevmiye nolu ihtarnamesinin borçlulara 30.06.2016 tarihinde tebliğ edildiği, takibin ise 22.07.2016 tarihinde başlatıldığı , takip dayanağı limit ipoteği olmasına rağmen hesap kat ihtarının tebliğ edilmesi ile alacaklının İİK.nun 150/ı maddesi uyarınca ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla ilamlı takip yapma hakkını kazandığı ,alacağın miktarının belirlenmesi için dava açılmasına gerek olmadığı anlaşılmıştır.

Borçlular vekili, takibe dayanak ihtarnamenin son ihtarname olmadığını bu nedenle İİK.nun 68/1. maddesinde sayılan belgelerden olmadığını, son ihtarnameden itibaren 30 günlük itiraz süresi beklenmeden takip başlatılamayacağını beyan etmiş ise de, takipte dayanak olarak Adana 16. Noterliği’nin 29.06.2016 tarih ve 5358 yevmiye nolu ihtarnamesinin gösterildiği bu ihtarnamenin borçlulara 30.06.2016 tarihinde tebliğ edildiği, takibin ise 22.07.2016 tarihinde başlatıldığı dolayısıyla İİK.nun 150/ı maddesindeki koşulların gerçekleştiği , son ihtarnamenin önceki ihtarnameyi hükümsüz kılmayacağı , ilk ihtarnameye göre 8 günlük (İİK.nun 150/ı) itiraz süresi dolduktan sonra takip başlatıldığı anlaşıldığından söz konusu istinaf sebebi yerinde değildir.

Dayanak belgelerin icra emri ekinde gönderilmediği iddia edilmiş ise de, İİK.nun 150/ı maddesinde icra müdürünün İİK.nun 149. maddesine göre işlem yapacağı düzenlenmiştir. Y.12.HD.nin 2014/22314 E. 2014/21002 K. sayılı emsal içtihadında belirtildiği üzere, takip İİK.nun 149.maddesinde düzenlenen ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile ilamlı takip olup, ilamlı takiplerde takip dayanağı belgenin icra emri ile birlikte borçluya gönderilmesi gerektiği yönünde bir yasal zorunluluk bulunmamaktadır. “
Borçlular vekilince ,banka tarafından talep edilen %36 oranındaki faizin fahiş olduğu ,faizin hangi tarihten itibaren hangi oranda hesaplandığının açıklığa kavuşturulmadığı, ipotek limitinin aşılması nedeniyle takibin iptaline karar verilmesi gerekirken takibin sınırlanmasına karar verilmesinin hatalı olduğu ileri sürülmüştür.

Y.8 HD.nin 2012/7005 E. 2012/7785 K. sayılı emsal içtihadın da; “üst sınır ipoteğinin; ana borç, faiz ve icra takip giderleri (harçta dahil) olmak üzere tüm ferileriyle birlikte üst sınırı aşmamak üzere borçtan sorumlu olduğu ve limiti (üst sınırı) aşar şekilde tahsilat yapılamayacağı” belirtilmiştir.

Yine Y. 23. HD.nin 2016/5059 E. 2017/1980 K. sayılı emsal içtihadında “ şikayetçinin ipoteğinin, üst sınır ipoteği olduğu, ipotek veren ipotek verdiği 300.000,00 TL’lik kısımdan sorumlu olup alacaklının alacak, faiz, masraf, icra takip giderleri(harçta dahil) vb. istemleri bu miktarı aşamayacağı” açıklanmıştır.
“Alacaklı , ipotek limiti dışında kalan alacak bölümü için , ancak genel haciz veya genel iflas yolu ile takip yapabilir.”(Yargıtay Üyesi Mahmut Coşkun- Hacizde ve İflasta Sıra Cetveli-syf ; 445)

Somut olayda;Takibe dayanak ipoteğin limit ipoteği olup limitin 1.700.000,00TL olduğu
,
KESİNLEŞEN
Adana 16. Noterliği’nin 29.06.2016 tarih ve 5358 yevmiye nolu ihtarnamesinde toplam
ASIL alacak tutarının
3.076.000,91 TL olduğu , (diğer hesap kat ihtarnamesinde ise asıl alacağın 2.813.636,69 TL olarak belirtildiği) takip talebinde ve icra emrinde ise 2.770.389,74 TL asıl alacak ile takip tarihinden itibaren itibaren işleyecek %36 temerrüt faizi ,BSMV, her türlü icra harç, masraf ve vekalet ücretinin talep edildiği anlaşılmıştır. Bu durumda Y.12. HD.nin 2015/21813 E. 2015/26533 K. sayılı emsal içtihadı gereğince şikayetçi borçlular bakımından 1.700.000,00 TL lik limiti aşan asıl alacak kısmı ile takip tarihinden itibaren itibaren işleyecek %36 temerrüt faizi ,BSMV, her türlü icra harç, masraf ve vekalet ücreti yönünden takibin iptaline karar verilmesi gerekirken takibin feriler bakımından sınırlanmasına karar verilmesi isabetsizdir. Diğer taraftan takip talebinde işlemiş faiz talebi olmadığından sair istinaf sebepleri yerinde değildir.

Bu nedenlerle , borçlular vekilinin istinaf başvurusunun kısmen kabulü ile ilk derece mahkemesinin kararının HMK.nun 353/1-b-2 maddesi gereğince kaldırılmasına , davanın kısmen kabulü ile Adana 11. icra müdürlüğünün 2016/10713 esas sayılı dosyası ile yürütülen takibin 1.070.389,74 TL lik asıl alacak kısmının ve takip tarihinden itibaren itibaren işleyecek %36 temerrüt faizi ,BSMV, her türlü icra harç, masraf ve vekalet ücretine ilişkin kısmının iptaline , fazlaya ilişkin istemin reddine karar vermek gerekmiştir.

HÜKÜM : Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;

1-Davacılar vekilinin istinaf başvurusunun KISMEN KABULÜNE, Adana 4. İcra Hukuk Mahkemesi’nin 2017/685 E. 2018/777 K. sayılı kararının HMK.nun 353/1-b-2 maddesi gereğince KALDIRILMASINA, a-Davanın KISMEN KABULÜNE, Adana 11. icra müdürlüğünün 2016/10713 esas sayılı dosyası ile yürütülen takibin 1.070.389,74 TL lik asıl alacak kısmının VE takip tarihinden itibaren itibaren işleyecek %36 temerrüt faizi ,BSMV, her türlü icra harç, masraf ve vekalet ücretine ilişkin kısmının İPTALİNE , fazlaya ilişkin istemin REDDİNE,
İlk derece yargılaması bakımından, b- Alınması gereken 54,40 TL karar ve ilam harcından peşin alınan 25,20 TL’nin mahsubu ile bakiye 29,20 TL’nin davacılardan alınarak HAZİNEYE GELİR KAYDINA, c-Davacı tarafından yapılan 117,95TL yargılama giderinin davanın kısmen kabul edilmesi dikkate alınarak 58,98TL sinin davalıdan alınarak davacılara VERİLMESİNE, bakiye kısmın davacılar üzerinde BIRAKILMASINA, davalı harçtan muaf olduğundan davalıya harç giderlerinin yükletilmesine YER OLMADIĞINA, d-Davacılar kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükte olan AAÜT’ne göre belirlenen 1.130,00 TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacılara VERİLMESİNE, e-Davalı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükte olan AAÜT’ne göre belirlenen 1.130,00 TL vekalet ücretinin davacılardan alınarak davalıya VERİLMESİNE,
İstinaf aşaması bakımından,

3- Şikayetçiler vekilinin istinaf başvurusu kısmen kabul edildiğinden istinaf karar harcının talebi halinde davacılara İADESİNE,

4-Şikayetçi tarafça istinaf aşamasında yapılan 66,30 TL tebligat ve posta giderinden oluşan yargılama giderinin 33,15 TL sinin davalıdan alınarak davacılara VERİLMESİNE, bakiye kısmın davacılar üzerinde BIRAKILMASINA,

5-Kararın taraflara TEBLİĞİNE,

6-HMK.nun 333. maddesi gereğince kararın kesinleşmesinden sonra kullanılmayan gider avansının talep halinde yatırana İADESİNE,
Dair, dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda 6100 sayılı HMK ‘nun 361 maddesi uyarınca kararın tebliğinden itibaren iki hafta içerisinde Yargıtay’a temyiz yolu açık olmak üzere 16/09/2020 tarihinde oy birliği ile karar verildi.