Adana Avukat Saim İncekaş | Adana Boşanma Avukatı, Ceza Avukatı, Şirketler ve Miras Avukatı Adana Avukatlık Hizmetlerinde Güven ve Tecrübe İ S T İ N A F K A R A R I
DAVANIN KONUSU : Takibin Taliki Veya İptali
İskenderun İcra Hukuk Mahkemesi’nin 13/09/2018 tarih ve 2018/191 Esas 2018/393 Karar sayılı mahkeme kararının süresi içinde istinaf yolu ile tetkiki davacı K1 Vekili tarafından istenmesi üzerine dosya dairemize gönderilmekle dava dosyası için düzenlenen inceleme raporu dinlendikten ve dosya içerisindeki tüm belgeler okunup incelendikten sonra işin gereği görüşülüp düşünüldü:
DAVA:Davacı
K1 V ekili dava dilekçesinde özetle;
İskenderun İcra Müdürlüğünün 2018/4014 Esas sayılı takip dosyası ile müvekkili aleyhine başlatılan ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla takipte müvekkiline İİK.nın 150/I maddesi uyarınca hesap kat ihtarının tebliğ edilmediğini, İskenderun 1.Noterliği’nin 12/01/2018 tarih ve 999 yevmiye numaralı hesap kat ihtarnemesinin müvekkiline usulsüz tebliğ edildiğini, müvekkilinin tebliğ tarihindeki adresinin Cidde-Suudi Arabistan ülkesi olduğunu, müvekkilinin banka ile imzalanmış herhangi bir sözleşmesinin olmadığını, tebliğ yapılan adresi de bildirmediğini, belirterek takibin iptaline, icra takibinin dava sonuna kadar durdurulmasına, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; davacının gerçeklere dayanmayan isteminin hukuksal dayanaktan yoksun olduğunu, davacı borçlunun icra takibine süresinde itiraz etmediğini, ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla takipte itiraz üzerine durdurma sebeplerinin İİK.nda sınırlı olarak sayıldığını, davacı tarafın itirazında yasanın aradığı dayanakların bulunmadığını, davacı borçluya hesap kat ihtarnamesinin, icra emrinin ve kıymet takdiri raporunun mevzuata uygun olarak tebliğ edildiğini, davacının ihtiyati tedbir ve takibin iptali istemlerinin yasada yer almayan dayanaksız talepler olduğunu beyan ederek, haksız ve hukuksal dayanaktan yoksun davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI;
Mahkemece, İskenderun 1. Noterliğinin 12/01/2018 tarih ve 999 yevmiye numaralı hesap kat ihtarnamesinin davacı K1’e 16/01/2018 tarihinde bizzat tebliğ edildiği, bu hali ile yapılan tebliğde Tebligat Kanunu ve Tebligat Kanunu Yönetmeliğine göre usulsüzlükten bahsedilemeyeceği, icra emri düzenlenerek davacı aleyhine takip yapılmasında usulsüzlük ve yasaya aykırılık bulunmadığı belirtilerek, davanın reddine karar verilmiştir.
İSTİNAF SEBEPLERİ:Davacı
K1
Vekili dilekçesinde özetle; verilen kararın usul ve yasaya aykırı olduğunu, yerel mahkeme tarafından hesap kat ihtarının 16.01.2018 de müvekkiline bizzat tebliğ edildiğinin belirtildiğini ancak bunun doğru olmadığını, hesap kat ihtarnamesinin incelenmesinde, İskenderun 1. Noterliğinin 12.01.2018 tarih ve 999 yevmiye numaralı hesap kat ihtarının müvekkiline 16.01.2018 tarihinde bizzat tebliğ edilmediği hususunun açıkça görüleceğini, tebliğ mazbatasında “ muhatabın adresinin kapalı olması nedeni ile piri reis mahalle muhtarına” şeklinde bir beyanın mevcut olduğunu, memur tarafından muhatabın nerede olduğunun araştırılmadığını, tevziat saatlerinden önce mi sonra mı geleceği hususunda bir beyan alınmadığını, bu şekilde yapılmış olan tebliğ işleminin 7201 sayılı Tebligat Kanunu hükümleri ve Tebligat Kanunu’nun Uygulanmasına Dair Yönetmeliğin 30. Ve 31. Maddeleri ile Tebligat Tüzüğü’nün 28. Maddesine uygun olmadığını, Yerleşik Yargıtay içtihatlarına göre, ipotek veren üçüncü kişi hakkında takip yapılabilmesi için muacceliyet ihtarı gönderilmesi gerektiğini, İİK.nun 150/I maddesinde hesap kat ihtarının ipotek veren üçüncü kişiye tebliğ edilmesinin muacceliyet ihtarının tebliği olarak kabul edildiğini, muacceliyet ihtarının usulüne uygun biçimde tebliğ edilmemiş olması halinde ipotek veren üçüncü kişi aleyhine icra takibi başlatılamayacağını, müvekkilinin tebliğ tarihindeki mernis adresinin Cidde Suudi Arabistan ülkesi olduğunu, müvekkilinin banka ile imzaladığı herhangi bir sözleşme olmadığını, bankaya
”
A1 Mahallesi A2 Caddesi N:120 İç Kapı N:1 İskenderun”adresini adresi olarak bildirmediğini beyan ederek, yerel mahkemenin kararının kaldırılmasına karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı
F1 bank A.Ş. Vekili istinafa cevap dilekçesinde özetle; davacı borçlunun ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla takibe yönelik itirazının satışın geciktirilmesi amacını taşımakta olduğunu, bu sebeple isabetli olarak davanın reddine karar verildiğini, 18.09.2019 tarihinde karar verilen dosyanın 8 ay sonra Nisan 2019 da istinaf incelemesine gönderilmesinin, davacı borçlunun hedefine ulaşmasına yardımcı olduğunu, bu gecikmeye yönelik yasal haklarını saklı tuttuklarını, davacı K1’in icra takibindeki kredi borçlusunun K2’in annesi ve ipotek veren 3. Şahıs olduğunu, oğluyla beraber dosyanın durumundan ve borçtan başından beri haberdar olduğunu, bugüne kadar ödeme yapılmadığını, açılan icra takibine karşı süresinde itiraz edilmediğini, davanın süresinde açılmadığını, icra emrinin davacının torununa 29.01.2018 tarihinde tebliğ edildiğini, davanın yedi günlük sürede açılmadığını, davacı tarafın yasanın aradığı nitelikte yazılı bir kanıtının olmadığını, hesap kat ihtarnamesine de itiraz edilmediğini, 7201 sayılı Tebligat Kanunu’nun 10. Maddesi uyarınca tebligatın, şahsın bilinen son adresine yapılacağını, tebligat yapılamaması halinde ise, muhatabın adres kayıt sistemindeki yerleşim yeri adresinin bilinen adresi kabul edileceğini, davacının bilinen son adresinin aynı zamanda diğer borçlu davacı K2’in de adresi olduğunu, sözü edilen adreste tebligatların usulüne uygun olarak yapıldığını, davacının muhtarlıkta da kaydının bulunduğunu beyan ederek, davacı tarafın istinaf taleplerinin reddine karar verilmesini talep etmiştir.
GEREKÇE:
Alacaklı banka tarafından limit ipoteğine dayalı olarak İİK.nun 150/ı maddesi uyarıca başlatılan ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla ilamlı takipte ipotek veren taşınmaz maliki vekili tarafından hesap kat ihtarının müvekkiline tebliğ edilmediği , usulsüz tebliğ edildiği iddia edilerek takibin iptali talep edilmiş olup ilk derece mahkemesince hesap kat ihtarının şikayetçiye 16.01.2018 tarihinde bizzat tebliğ edildiği , bu durumda usulsüz tebliğden söz edilemeyeceği açıklanarak davanın reddine karar verilmiştir. Bunun üzerine şikayetçi vekili tarafından istinaf başvurusunda bulunulmuştur.
İİK’nun 150/ı maddesinde; ”Borçlu cari hesap veya kısa, orta, uzun vadeli kredi şeklinde işleyen nakdi veya gayri nakdi bir krediyi kullandıran tarafın ibraz ettiği ipotek akit tablosu kayıtsız ve şartsız bir para borcu ikrarını ihtiva etmese dahi, krediyi kullandıran taraf, krediyi kullanan tarafa ait cari hesabın kesilmesine veya kısa, orta, uzun vadeli kredi hesabının muaccel kılınmasına ilişkin hesap özetinin veya gayrinakdi kredinin ödenmiş olması nedeniyle tazmin talebinin veya borcun ödenmesine ilişkin ihtarın noter aracılığıyla krediyi kullanan tarafa kredi sözleşmesinde yazılı ya da ipotek akit tablosunda belirtilen adrese gönderilmek suretiyle tebliğ edildiğini veya 68/b maddesi gereğince tebliğ edilmiş sayıldığını gösteren noterden tasdikli bir sureti icra müdürüne ibraz ederse icra müdürü 149 uncu madde uyarınca işlem yapar” düzenlemesine yer verilmiştir.
İİK’nun 68/b maddesinde ise; “Borçlu cari hesap veya kısa, orta, uzun vadeli kredi şeklinde işleyen kredilerde krediyi kullandıran taraf, krediyi kullanan tarafın kredi sözleşmesinde belirttiği adresine, borçlu cari hesap sözleşmesinde belirtilen dönemleri veya kısa, orta, uzun vadeli kredi sözleşmelerinde yazılı faiz tahakkuk dönemlerini takip eden onbeş gün içinde bir hesap özetini noter aracılığı ile göndermek zorundadır. Sözleşmede gösterilen adresin değiştirilmesi, yurt içinde bir adresin noter aracılığıyla krediyi kullandıran tarafa bildirilmesi halinde sonuç doğurur; yeni adresin bu şekilde bildirilmemesi halinde hesap özetinin eski adrese ulaştığı tarih tebliğ tarihi sayılır” düzenlemesi yer almaktadır.
Öte yandan, ipotek veren taşınmaz maliki üçüncü kişiye, İİK’nun 150/ı maddesi gereğince hesap özeti gönderilmesi zorunluluğu bulunmamakta ise de; ipotek veren üçüncü kişi hakkında takip yapılabilmesi için Türk Medeni Kanunu’nun 887. maddesi uyarınca, alacağın kendisinden istenilmesi, yani muacceliyet ihtarının gönderilmesi gerekmektedir. Bir başka ifadeyle, söz konusu düzenleme gereğince, ipotekli taşınmaz maliki üçüncü şahsa ihbar yapılmadıkça, onun yönünden borç muaccel olmayacağından hakkında icra takibi başlatılamaz. Ayrıca belirtmek gerekir ki, İİK’nun 150/ı maddesinin son cümlesi; “Hesap özetinin, tazmin talebinin veya ihtarın ipotekli taşınmaz maliki üçüncü kişiye tebliğ edilmesi veya tebliğ edilmiş sayılması, Türk Medeni Kanunu’nun 887. maddesinde öngörülen ödeme istemi yerine geçer” hükmünü içermektedir.
Anılan madde hükmü gereğince, ipotekli taşınmaz malikine icra emri gönderilebilmesi için, alacaklı tarafından, kredi sözleşmesinde yazılı ya da ipotek akit tablosunda belirtilen adresine, noter aracılığı ile hesap kat ihtarının gönderilmesi gerekir.
Bu husus kamu düzeninden ve ilamlı takip yapma şartı olup, İİK’nun 16/2. maddesi gereğince süresiz şikayete tâbidir ve mahkemece re’sen nazara alınmalıdır.
Yukarıda anılan yasal düzenlemelere göre, İİK’nun 150/ı maddesi kapsamında ipotekli takip yapılabilmesi ve icra emri gönderilebilmesi için, asıl borçlu ve ipotek veren taşınmaz malikleri 3. kişilere, ihtarnameye ilişkin tebligatın İİK’nun 68/b koşullarında yapılmış sayılması gerekir.
Somut olayda, şikayetçi ipotek veren taşınmaz malikinin kredi sözleşmesinde ve ipotek resmi senedinde adresinin bulunmadığı
, takibe dayanak İskenderun 1. Noterliği’nin 12.01.2018 tarih ve 999 yevmiye nolu ihtarnamesinin şikayetçi bakımından “A1 Mah. A2 Cad. No:120/1 İskenderun/HATAY” adresine gönderildiği,
“
N1”barkod numaralı tebliğ mazbatası incelendiğinde, “Muhatap adresinin kapalı olması sebebiyle en yakın komşu K4 (okunamadı) dan soruldu muhatabın çarşıya gittiği sözlü /imz..(okunamadı) edilmiş ,imzadan imtina edilmiştir.Tebligat A1 Mahalle Muh… K3 imzasına 18.1.18 tarihinde teslim edilmiş olup 2 nolu haber kağıdı muhatabın kapısına yapıştırılmıştır. En yakın komşu/kapıcı/ yöneticiye haber verilmiştir.” şerhinin bulunduğu görülmüştür.
7201 sayılı Tebligat Kanunu’nun “Tebliğ imkansızlığı ve tebellüğden imtina” başlıklı 21/1. maddesinde; “Kendisine tebligat yapılacak kimse veya yukarıdaki maddeler mucibince tebligat yapılabilecek kimselerden hiçbiri gösterilen adreste bulunmaz veya tebellüğden imtina ederse, tebliğ memuru, tebliğ olunacak evrakı, o yerin muhtar veya ihtiyar heyeti azasından birine veyahut zabıta amir ve memurlarına imza mukabilinde teslim eder ve tesellüm edenin adresini ihtiva eden ihbarnameyi gösterilen adresteki binanın kapısına yapıştırmakla beraber, adreste bulunmama halinde tebliğ olunacak şahsa keyfiyetin haber verilmesini de mümkün oldukça en yakın komşularından birine, varsa yönetici veya kapıcıya da bildirir. İhbarnamenin kapıya yapıştırıldığı tarih, tebliğ tarihi sayılır” hükmü yer almaktadır.
Y.12. HD.nin 2014/27275 E. 2014/25160 K. sayılı emsal içtihadındaki en yakın komşu ibaresinin değerlendirilme şekli dikkate alındığında , somut olayda , “N1” barkod nolu tebligatta haber bırakılan kişinin en yakın komşu mu?, kapıcı mı?, yönetici mi? Olduğu , açık ve net olarak belirtilmediğinden, haber verilen kişinin imzasının alınmadığı ya da imzadan imtina hususuna tebligat parçasında yer verilmediği anlaşıldığından söz konusu tebliğ işlemi TK.nun 21/1. maddesine aykırı olmakla usulsüzdür. Bu durumda İİK’nın 150/ı maddesi gereğince geçerli ve dolayısıyla usulüne uygun bir tebligat olmadığının kabulü gerekir. Yöntemine uygun hesap kat ihtarı tebliği bulunmadığından, şikayetçi borçlu hakkında, ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla ilâmlı icra takibi yapılması mümkün değildir. Şikayetçi aleyhine ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla ilamlı takip yapılamaz ve örnek 6 icra emri gönderilemez ise de, bu durum alacaklı tarafından ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla ilamsız takip yapılmasına engel değildir.
O halde , ilk derece mahkemesince, şikayetin kısmen kabulüne, icra emrinin şikayetçi bakımından iptaline karar verilmesi gerekirken, ilgili noterliğin hatalı tebliğ şerhine dayanılarak
, celp edilen tebliğ mazbataları incelenmeksizin davanın reddine karar verilmesi isabetsizdir.
Alacaklı vekili , istinafa cevap dilekçesinde davanın süresinde açılmadığını ileri sürmüş ise de, hesap kat ihtarının usulsüz tebliğ edildiğine ilişkin şikayet süreye tabi değildir. İstinafa cevap dilekçesinde ileri sürülen diğer hususlar ise yukarıda açıklanan nedenlerle sonuca etkili değildir.
Bu nedenlerle , şikayetçi vekilinin istinaf başvurusunun kısmen kabulüne, ilk derece mahkemesinin kararının HMK.nun 353-1-b-2 maddesi gereğince kaldırılmasına , şikayetin kısmen kabulüne , icra emrinin şikayetçi bakımından iptaline ,fazlaya ilişkin istemin reddine karar vermek gerekmiştir.
HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;
1- Şikayetçi vekilinin istinaf başvurusunun KISMEN KABULÜNE,
2-İskenderun İcra Hukuk Mahkemesi’nin 2018/191 E. 2018/393 K. sayılı kararının HMK.nun 353/1-b(2) maddesi gereğince KALDIRILMASINA,
3- a-)Şikayetin KISMEN KABULÜNE, İskenderun İcra Dairesinin 2018/4014 esas sayılı dosyası ile yürütülen takipteki icra emrinin şikayetçi K1 yönünden İPTALİNE, fazlaya ilişkin talebin REDDİNE,
İ lk derece yargılaması yönünden; b-) Alınması gereken 54,40 TL karar ve ilam harcından peşin alınan 35,90 TL nin mahsubu ile bakiye 18,50 TL’nin davalıdan alınarak hazineye GELİR KAYDINA, c-) Davacı tarafından yapılan 52,40 TL harç, 41,00 TL tebligat ve posta giderinden oluşan toplam 93,40 TL yargılama giderinin 46,70 TL sinin davalıdan alınarak davacıya VERİLMESİNE, bakiye kısmın davacı üzerinde BIRAKILMASINA, d-) Davacı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükte olan AAÜT’ne göre belirlenen 1.130,00 TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya VERİLMESİNE, e-) Davalı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükte olan AAÜT’ne göre belirlenen 1.130,00 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya VERİLMESİNE,
İstinaf yargılaması yönünden,
4- İstinaf başvurusu kısmen kabul edildiğinden karar kesinleştiğinde talep halinde istinaf karar harcının (35,90 TL) davacıya İADESİNE,
5-Davacı tarafça istinaf aşamasında yapılan 98,10 TL harç, 38,00 TL tebligat ve posta giderinden oluşan toplam 136,10 TL yargılama giderinin 68,05 TL ‘sinin davalıdan alınarak davacıya VERİLMESİNE, bakiye kısmın davacı üzerinde BIRAKILMASINA,
6- HMK.nun 333. maddesi gereğince kullanılmayan gider avansının karar kesinleştiğinde yatırana İADESİNE,
Dair, dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda 6100 sayılı HMK ‘nun 361 maddesi uyarınca kararın tebliğinden itibaren iki hafta içerisinde Yargıtay’a temyiz yolu açık olmak üzere 02/07/2020 tarihinde oy birliği ile karar verildi.
