Adana Avukat Saim İncekaş | Adana Boşanma Avukatı, Ceza Avukatı, Şirketler ve Miras Avukatı Adana Avukatlık Hizmetlerinde Güven ve Tecrübe TÜRK MİLLETİ ADINA
İSTİNAF KARARI
DAVANIN KONUSU : İcra Emrine İtiraz
Adana 5. İcra Hukuk Mahkemesi’nin 06/12/2018 tarih ve 2018/376 Esas 2018/480 Karar sayılı mahkeme kararının süresi içinde istinaf yolu ile tetkiki davalı F1 Bankası A.Ş. Vekili tarafından istenmesi üzerine dosya dairemize gönderilmekle dava dosyası için düzenlenen inceleme raporu dinlendikten ve dosya içerisindeki tüm belgeler okunup incelendikten sonra işin gereği görüşülüp düşünüldü:
DAVA: Davacı K1 Vekili dava dilekçesinde özetle; Adana 1. İcra Dairesinin 2018/6731 esas sayılı dosyası ile davalı tarafından müvekkili hakkında ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile icra takibi başlatıldığını, kefalet sözleşmesinin yasada düzenlenen şartlara uygun olmadığını, kefalette müvekkilinin eşinin rızasının alınmadığını, davalı bankanın asıl borçluyu temerrüde düşürmeden müvekkiline karşı takip yaptığını, asıl borçlu ve müteselsil kefile noterlikten gönderilen ihtarnamenin usulüne uygun tebliğ edilmediğini, takip dayanağı ipoteklerin üst limit ipoteği olup üst limit ipoteğinden dolayı genel mahkemelerde dava açılıp alacak miktar olarak belirlenmeden ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile takip yapılmasının usulsüz olduğunu, hesap kat ihtarında ödeme için 3 gün süre verildiğini, hesap kat ihtarına karşı itiraz ve ödeme süresinin 8 gün olduğunu, bu nedenle hesap kat ihtarının geçersiz olduğunu, üst limit ipoteği tutarı olan 60.000 TL yerine 272.717,15 TL nin takip çıkışı miktar olarak belirtilmesinin hukuka aykırı olduğunu belirterek icra emrinin iptaline karar verilmesini talep etmiş olup, ayrıca ipotekli taşınmazların Mersin’de bulunması nedeniyle takipte Adana İcra Dairelerinin yetkili olmadığını beyan ederek, yetkisizlik kararı verilerek takip dosyasının Mersin İcra Dairelerine gönderilmesini talep etmiştir.
Davalı vekili cevap dilekçesinde, kefalet sözleşmesinin şekli şartlara ve kanuna uygun olduğunu, davalı tarafından asıl borçlu lehine verilmiş ipotek bulunduğunu, ipotek senedinden anlaşılacağı üzere asıl borçlunun borçları için ipotek verilen taşınmazların satışının istenilmesinde bir sakınca olmadığını, kredi sözleşmesinde K1’ın eşi K2’tan eş rızasının alındığını, davacıya gönderilen ihtarnamenin borçlunun kredi sözleşmesinde bildirdiği ve borçlunun tapu müdürlüğüne beyan ettiği adresine tebliğ edildiğini, müvekkili banka ile borçlu arasında Adana İcra Mahkemelerinin ve Adana İcra Dairelerinin yetkili olduğu hususunda yetki sözleşmesi imzalandığını, ayrıca takibin ilamlı takip olduğunu, ilamlı takibin her yerde açılabileceğini, davacının bahsettiği 8 günlük sürenin ihtarnamenin geçerlilik koşulu olmayıp itiraz süresi olduğunu, takip talebinde toplam alacak belirtilmiş ise de koyu harflerle “takip konusu alacak 60.000 TL olarak sınırlandırılmıştır.” yazıldığını beyan ederek, davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI; Mahkemece, davacı ipotek veren hakkında yapılan ilamlı takipte hesap kat ihtarı ya da muacceliyet ihtarının ipotek verene tebliğ edilmediği, TMK’nun 887. maddesi anlamında ihbar (muacceliyet ihtarı) koşulları oluşmadığından ilamlı takip yapılamayacağı, ayrıca kefil olan davacı hakkında asıl borçluya hesap özeti tebliğ edilmeden takip yapılamayacağı belirtilerek, şikayetin kabulü ile Adana 1. İcra Dairesi’nin 2018/6731 sayılı dosyasında ipotek veren 3.kişi Ahmet Kılıç yönünden icra emrinin iptaline karar verilmiştir.
İSTİNAF SEBEPLERİ: Davalı F1 Bankası A.Ş. Vekili dilekçesinde özetle; yerel mahkemece verilen kararın usul ve yasaya aykırı olduğunu, davacı müvekkili banka ile dava dışı asıl borçlu K4 arasında imzalanan ve alacağın temelini oluşturan genel nakdi ve gayri nakdi kredi sözleşmesini şikayetçinin müteselsil kefil sıfatıyla imzaladığını, davacı tarafından bu sözleşme ile müvekkiline bildirilen adresin, “K3 Mahallesi 2318 Sokak A2 Apt Altı N:6/B Yenişehir Mersin” olduğunu, İİK nun 68/b maddesinde; “…sözleşmede gösterilen adresin değiştirilmesi, yurt içinde bir adresin noter aracalığıyla krediyi kullandıran tarafa bildirilmesi halinde sonuç doğurur. Yeni adresin bu şekilde bildirilmemesi halinde hesap özetinin eski adrese ulaştığı tarih tebliğ tarihi sayılır” hükmünün bulunduğunu, müvekkili bankanın alacaklı şubesinin gerek kanun gerekse sözleşmelerle kendisine yüklenen yükümlüğü yerine getirdiğini ve ihtarnameleri borçlunun sözleşmede belirtilen adreslerine gönderdiğini, ayrıca iyi niyetli davrandığını ve borçlunun bilinen bir başka adresine daha ihtarnameyi göndermişse de herhangi bir sonuç alamadığını, K1’ın sözleşmedeki adresine gönderilen ihtarname tebliğ edilememiş ise de tebliğ edilmiş sayılmasının gerektiğini, davacı aleyhine keşide edilen Mersin 4. Noterliğinin 30.05.2018 tarihli 12856 yevmiye numaralı hesap kat ihtarnamesinin davacı K1’ın “A1 Mah. 81043 Sokak N:9 D:3 Mersin” adresine TK.nun 21. maddesine göre tebliğ edildiğini, sözleşmede yer alan “K3 Mahallesi 2318 Sokak A2 Apt. Altı N:6/B Yenişehir Mersin” adresine gönderilen ihtarnamenin ise iade edildiğini, yerel mahkemenin 2018/376 esas 2018/480 karar sayılı 06.12.2018 tarihli ilamında “ihtarnamenin talep olmadığı halde TK 21/2 ye göre tebliğ edilmiş olması nedeniyle geçersiz olduğu” şeklindeki gerekçenin yasaya aykırı olduğunu, ihtarnamenin tebliğ şerhinde, TK md. 21 e göre tebliğ yapıldığının ve 2 nolu haber fişinin kapıya yapıştırıldığının belirtildiğini, tebligatın usulüne uygun ve geçerli olduğunu, müvekkili banka ile dava dışı asıl borçlu K4 arasında imzalanan ve alacağın temelini oluşturan GNGKS ile K4’ın müvekkiline bildirdiği adresin “K3 Mah. 2318 Sokak A2 Apt. Altı N:6/B Yenişehir Mersin” olduğunu, dava dosyası ve dava dosyasının delili durumunda olan Adana 1. İcra Müdürlüğünün 2018/6731 esas sayılı icra takibi dosyasına sunulan GNGKS suretlerinin incelenmesiyle bu durumun açıkça anlaşılacağını, asıl borçlu K4’ın sözleşmedeki adresine gönderilen ihtarname tebliğ edilememiş ise de tebliğ edilmiş sayılması gerektiğini yerel mahkemece davacıya gönderilen ihtarnamelerin ve tebliğ şerhlerinin sunulması için kendilerine süre verildiğini, eksiklik olarak görünen K1’a gönderilen ihtarnamelere ilişkin tebliğ şerhlerinin sunulmasının talep edildiğini, ancak dava dışı K4’a gönderilen ihtarnamenin tebliğ evrakının kendilerinden talep edilmediğini ve ilgili noterlikten veya kendilerinden kolaylıkla tamamlanabilecekken açıklanan gerekçe ile davanın kabulüne karar verilmesinin usul ve yasaya aykırı olduğunu beyan ederek, yerel mahkemenin kararının kaldırılmasına karar verilmesini talep etmiştir.
Davacı K1 Vekili istinafa cevap dilekçesinde özetle; davalının istinaf taleplerinin haksız, mesnetsiz, usul ve yasaya aykırı olduğunu, davalı-alacaklı bankanın İİK nun 68/b maddesi koşullarında takip yapabilmesinin ön koşulunun, hesap kat ihtarını-hesap özetini noter aracılığı ile borçluya ve kefile tebliğ ettirmesi olduğunu, ancak kredi sözleşmesi ilişkisi nedeniyle hesap özeti-ihtarnamenin ne borçluya ne de müvekkiline usulüne uygun bir şekilde tebliğ edilmediğini, bu durumda ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla ilamsız takip yoluna başvurulması ve müvekkiline İİK.nun 149/b maddesine göre ödeme emri gönderilmesi gerekirken icra emri gönderilmesinin yasal düzenlemeye aykırı olduğunu, TBK nun 586/1. Maddesine göre, asıl borçluya gönderilecek tebligatın usulünce tebliğinin zorunlu olduğunu, hesap kat ihtarları usulüne uygun tebliğ edilmediği için İİK nun 68/b maddesinin uygulanmasının mümkün olmadığını, yerel mahkemece verilen kararın usul ve yasaya uygun olduğunu, davalının istinafa konu tüm iddialarının haksız ve mesnetsiz olduğunu, davalının emsal olarak gösterdiği Yargıtay 12 Hukuk Dairesinin kararının bu davayla hiç bir ilişkisinin bulunmadığını, dava konusunun takibin ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile takip olduğunu, kefil olan müvekkiline usulüne uygun bir şekilde hesap kat ihtarı gönderilmeden takip başlatılmasının usulsüz olduğunu beyan ederek, davalı tarafın istinaf taleplerinin reddine karar verilmesini talep etmiştir.
GEREKÇE: Uyuşmazlık , İİK.nun 150/ı maddesine dayalı ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla ilamlı takipte şikayet ve yetki itirazı niteliğindedir.
İİK’nun 150/ı maddesi gereğince “borçlu cari hesap veya kısa, orta, uzun vadeli kredi şeklinde işleyen nakdi veya gayri nakdi bir krediyi kullandıran tarafın ibraz ettiği ipotek akit tablosu kayıtsız ve şartsız bir para borcu ikrarını ihtiva etmese dahi, krediyi kullandıran taraf, krediyi kullanan tarafa ait cari hesabın kesilmesine veya kısa, orta, uzun vadeli kredi hesabının muaccel kılınmasına ilişkin hesap özetinin veya gayrinakdi kredinin ödenmiş olması nedeniyle tazmin talebinin veya borcun ödenmesine ilişkin ihtarın noter aracılığıyla kediye kullanan tarafa kredi sözleşmesinde yazılı ya da ipotek ait tablosunda belirtilen adrese gönderilmek suretiyle tebliğ edildiğini veya 68/b maddesi gereğince tebliğ edilmiş sayıldığını gösteren noterden tasdikli bir sureti icra müdürüne ibraz ederse icra müdürü 149. madde uyarınca işlem yapar. İİK’nun 149. maddesi hükmüne göre ise icra müdürü borçluya ve taşınmaz üçüncü şahıs tarafından rehnedilmiş veya taşınmazın mülkiyeti üçüncü şahsa geçmişse ayrıca bunlara birer icra emri gönderir.
Öte yandan, ipotek veren taşınmaz maliki üçüncü kişiye, İİK’nun 150/ı maddesi gereğince hesap özeti gönderilmesi zorunluluğu bulunmamakta ise de; ipotek veren üçüncü kişi hakkında takip yapılabilmesi için Türk Medeni Kanunu’nun 887. maddesi uyarınca, alacağın kendisinden istenilmesi, yani muacceliyet ihtarının gönderilmesi gerekmektedir. Bir başka ifadeyle, söz konusu düzenleme gereğince, ipotekli taşınmaz maliki üçüncü şahsa ihbar yapılmadıkça, onun yönünden borç muaccel olmayacağından hakkında icra takibi başlatılamaz. Ayrıca belirtmek gerekir ki, İİK’nun 150/ı maddesinin son cümlesi; “Hesap özetinin, tazmin talebinin veya ihtarın ipotekli taşınmaz maliki üçüncü kişiye tebliğ edilmesi veya tebliğ edilmiş sayılması, Türk Medeni Kanunu’nun 887. maddesinde öngörülen ödeme istemi yerine geçer” hükmünü içermektedir.
İİK’nun 68/b maddesinde ise; “Borçlu cari hesap veya kısa, orta, uzun vadeli kredi şeklinde işleyen kredilerde krediyi kullandıran taraf, krediyi kullanan tarafın kredi sözleşmesinde belirttiği adresine, borçlu cari hesap sözleşmesinde belirtilen dönemleri veya kısa, orta, uzun vadeli kredi sözleşmelerinde yazılı faiz tahakkuk dönemlerini takip eden onbeş gün içinde bir hesap özetini noter aracılığı ile göndermek zorundadır. Sözleşmede gösterilen adresin değiştirilmesi, yurt içinde bir adresin noter aracılığıyla krediyi kullandıran tarafa bildirilmesi halinde sonuç doğurur; yeni adresin bu şekilde bildirilmemesi halinde hesap özetinin eski adrese ulaştığı tarih tebliğ tarihi sayılır.” düzenlemesi yer almaktadır.
Somut olayda ; asıl borçlu K4’ın kredi sözleşmesinde yer alan adresi “K3 Mah. 2318 sk. No:6/B Yenişehir/Mersin’dir. İstinaf dilekçesine ekli tebligat mazbatası suretlerinden anlaşıldığı üzere, asıl borçlunun bu adresine Mersin 4. Noterliğince tebliğe çıkartılan ihtarname adresten ayrıldığından bahisle bila tebliğ iade edilmiştir. Bu durumda yeni adresin noter aracılığıyla krediyi kullandıran tarafa bildirildiği iddia edilmediğine göre ihtarnamenin İİK.nun 68/b maddesi gereğince asıl borçluya tebliğ edilmiş sayılması gerekir. Diğer taraftan şikayetçi ipotekli taşınmaz maliki bu tebliğin usulsüzlüğünü ileri süremez.
Şikayetçi ipotekli taşınmaz maliki K1’ın kredi sözleşmesinin “Kefalet tutarında artış” kısmında yer alan adresi “K3 Mah. 2318 sk. A2 Apt. altı No:6/B Yenişehir/Mersin’dir. Dava dosyasında mevcut ***834 barkod nolu tebligattan da anlaşıldığı üzere ipotekli taşınmaz malikinin bu adresine Mersin 4. Noterliğince tebliğe çıkartılan ihtarname adresten ayrıldığından bahisle iade edilmiş olup bu durumda yeni adresin noter aracılığıyla krediyi kullandıran tarafa bildirildiği iddia edilmediğine göre ihtarnamenin İİK.nun 68/b maddesi gereğince ipotekli taşınmaz malikine tebliğ edilmiş sayılması gerekir.
Diğer taraftan TBK.nun 583. maddesi gereğince kefaletin geçerli olmadığı, TBK. nun 584. maddesi gereğince kefalette eşin rızasının alınmadığı , TBK.nun 586. maddesi gereğince asıl borçlu hakkında takip yapılmadan şikayetçi hakkında takip yapılamayacağı iddia edilmiş ise de, takip İİK.nun 150/ı maddesine dayalı olarak başlatılan ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla ilamlı takip olup şikayetçinin takipteki sıfatı ipotekli taşınmaz malikidir. İpotek için eşin rızası gerektiğine ilişkin iddianın genel mahkemede ipoteğin fekki davasında incelenebilecek bir iddiadır. İpoteğin paraya çevrilmesi yoluyla ilamlı takipte asıl borçlu ve ipotekli taşınmaz maliki arasında zorunlu takip arkadaşlığı olduğundan bu kişiler hakkında birlikte takip yapılması zorunludur. Dolayısıyla anılan hususlara ilişkin şikayet sebepleri de yerinde değildir.
İhtarnamede verilecek ödeme süresi hakkında her hangi bir yasal kısıtlama bulunmadığından ödeme süresinin üç gün olarak belirlenmesi yasaya uygundur.
Takip talebi ve icra emrinde takibe konu alacak 60.000,00TL olarak açık ve net bir şekilde belirtildiğinden bu hususa ilişkin şikayet sebebi de isabetsizdir.
Yerleşik Yargıtay içtihatlarına göre ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla ilamlı takipte Türkiye’nin her hangi bir yerinde takip başlatılabileceğinden yetki itirazı da yerinde değildir.
Bu durumda ilk derece mahkemesince şikayetlerin ve yetki itirazının reddine karar verilmesi gerekirken yetki itirazının reddine , davanın kabulü ile icra emrinin iptaline karar verilmesi isabetsizdir.
Bu nedenlerle; davalı alacaklı vekilinin istinaf başvurusunun kabulü ile, ilk derece mahkemesinin kararının HMK.nun 353/1-b-2 maddesi gereğince kaldırılmasına , ipotekli taşınmaz malikinin şikayetlerinin ve yetki itirazının reddine karar vermek gerekmiştir.
HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;
1-Davalı (alacaklı) vekilinin istinaf başvurusunun KABULÜNE,
2-Adana 5. İcra Hukuk Mahkemesi’nin 2018/376 Esas 2018/480 Karar sayılı kararının HMK.nun 353/1-b(2) maddesi gereğince KALDIRILMASINA, a-Davacının şikayetlerinin ve yetki itirazının REDDİNE,
İlk derece yargılaması açısından, b-Alınması gereken 54,40 TL karar ve ilam harcından peşin alınan 35,90 TL harcın mahsubu ile bakiye 18,50 TL harcın davacıdan alınarak hazineye İRAT KAYDINA, c- Davacı tarafından ilk derece mahkemesindeki yargılama aşamasında yapılan yargılama giderlerinin davacı üzerinde BIRAKILMASINA, d- Davalı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükte olan AAÜT’ne göre belirlenen 1.130,00 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya VERİLMESİNE,
İstinaf yargılaması bakımından;
3- İstinaf başvurusu kabul edildiğinden istinaf karar harcının davalıya İADESİNE,
4- Davalı tarafından istinaf aşamasında yapılan 98,10 TL harç ve 63,00 TL tebligat ve posta masrafından oluşan toplam 161,10 TL yargılama giderinin davacıdan alınarak davalıya VERİLMESİNE,
5-HMK.nun 333. maddesi gereğince kullanılmayan gider avansının karar kesinleştiğinde talep halinde yatırana İADESİNE,
6-Kararın taraflara TEBLİĞİNE,
Dair, dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda İİK’nun 364.maddesi gereğince miktar itibariyle KESİN olmak olmak üzere 18/02/2020 tarihinde oy birliği ile karar verildi.
