Adana BAM, 10. HD., E. 2019/2259 K. 2020/1667 T. 17.11.2020

T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
İNCELENEN KARARIN

DAVACI : K1 – -N1 – A1

VEKİLİ : Av. K2 – A2

DAVALI : S.S. F1 KOOPARATİFİ

VEKİLİ : Av. K3 – A3

DAVANIN KONUSU : Şikayet (İcra Memur Muamelesi)

Adana 4.İcra Hukuk Mahkemesi’nin 11/04/2019 tarih 2018/628 esas 2019/199 karar sayılı mahkeme kararının süresi içinde istinaf yolu ile tetkiki davacı vekili tarafından istenmesi üzerine dosya dairemize gönderilmekle dava dosyası için düzenlenen inceleme raporu dinlendikten ve dosya içerisindeki tüm belgeler okunup incelendikten sonra işin gereği görüşülüp düşünüldü:

DAVA: Davacı borçlu vekili dava dilekçesinde özetle;

Adana 7. İcra Dairesi’nin 2018/11642 esas sayılı takip dosyası ile borçlu K4’e şahsi kefaleti nedeniyle 25/09/2018 tarihinde tanzim edilen senetlere dayalı olarak kambiyo senetlerine özgü haciz yolu ile aleyhine takip başlatıldığını, alacaklıya karşı şahsi bir borcu olmadığını, TBK’nın 585 maddesine göre adi kefalette asıl borçluya takip yapılmadan kendisine takip yapılamayacağını, alacaklı vekilleri tarafından alacağın borçludan tahsiline yönelik hiçbir girişimde bulunulmadığını, borçluyla birlikte şahsi kefil olduğu bilinmesine rağmen aleyhine takip başlatılmasının hukuksuz olduğunu, 4077 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkındaki Kanun’un 10. maddesinin 3.fıkrası gereğince alacaklının asıl borçlu aleyhine icra takibi yapıp, takip semeresiz kalmadıkça kefilden borcun ifasını isteyemeyeceğini, ayrıca alacaklının borçluya kullandırmış olduğu kredi borcuna teminat olarak taşınmaz ipoteği aldığını belirterek takibin iptaline karar verilmesini talep etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI:

Mahkemece Kooperatifin aval veren sıfatıyla bono bedelini ödemiş olduğuna göre kanunen müteselsil sorumluluğu olan keşidecilere karşı takip yapabileceği, İİK.nun 167. maddesi gereğince alacağın bonoya dayanması nedeniyle, alacaklının kambiyo senetlerine mahsus haciz yolu ile takip yapmasında yasaya uymayan bir yön olmadığı, dava konusu senet incelendiğinde senet metninde teminat senedi olduğuna dair herhangi bir kayıt bulunmadığı gibi borçlunun itirazını yazılı bir belge ile ispat edemediği ve alacaklı tarafından da takip dayanağı bononun teminat senedi olduğuna yönelik bir kabul beyanı bulunmadığından davacının bu iddiası yerinde görülmemekle birlikte davacının borca itirazı yönünden yapılan incelemede, takip dayanağı senet kambiyo senedi niteliğinde olup davacı borçlu tarafından imza inkarında bulunulmadığı, borca itirazının bulunduğu ancak davacı borçlunun bu iddiasını İİK.nun 169/a-1. maddesine göre resmi veya imzası ikrar edilmiş bir belge ile ispatlaması gerektiği halde borçlu tarafından İİK.nun 169/a-1 maddesinde geçen belgelerle itirazını ispatlayamadığından davacının bu iddiası yerinde görülmediğinden davanın reddine karar verilmiştir.

İSTİNAF SEBEPLERİ: Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle; mahkeme kararının usul ve yasaya aykırı olduğunu, dava dilekçesini tekrar ederek mahkeme kararının kaldırılmasına karar verilmesini talep etmiştir.

GEREKÇE:

Uyuşmazlık, kambiyo senetlerine özgü haciz yolu ile takipte şahsi kefalet nedeniyle takibin iptali ve borca itiraz talebine ilişkindir.

Adana 7. İcra Dairesinin 2018/11642 esas sayılı dosyasının incelenmesinde; alacaklı S.S. A1 Kooperatifi tarafından borçlu K4 ile kefiller K1 İle K5 hakkında 11/10/2018 tarihinde genel haciz yoluyla 67.689,70 TL’nin tahsili için takip başlatıldığı anlaşılmıştır.

TTK’nun 778. maddesinin göndermesi ile bonolar hakkında da uygulanması gereken aynı Kanunun 701. maddesi gereğince; keşideci imzası dışında bononun ön yüzüne konulan her imza aval şerhi sayılır. Aval için sadece imza yeterli olup, ayrıca ad ve soyadın yazılması gerekmez. Bono üzerine “kefil” ibaresi konsa dahi bu ibare, aval olarak nitelendirileceğinden, takip dayanağı senedi kefil sıfatıyla imzalayan muteriz borçlu da aval veren sıfatını taşır. TTK’nun 702/1. maddesi hükmüne göre aval veren kimin için taahhüt altına girmiş ise tıpkı onun gibi sorumludur. Ayrıca, bonoda lehine aval verilen kimse, mutlaka bono borçlusu olmalıdır. Bonoda sorumlu olarak görülmeyen bir kimse için verilen aval geçersizdir. Alacaklı hamil, anılan madde koşullarında protesto keşide etmeksizin keşideci ve avalisti takip edebilir. Davacı avalist kabul edildiğinden kefillik için gereken eş rızası ve kendi el yazısı ile yazması şartları aranmaz. Davacı davalıya karşı sorumludur. Davacının borca itirazının reddinde hukuka aykırı yön bulunmamaktadır.

Davacı 4077 sayılı yasanın 10. maddesi uyarınca tüketici lehine verilen kefaletin adi kefalet olduğunu ve TBK’nın 585 maddesi uyarınca asıl borçluyu takip etmeden kefilin takip edilemeyeceğini ileri sürmüşse de davaya konu takibin bono olduğu, alacaklının S.S. A1 Kooperatifi olduğu, taraflar arasında tüketici işlemi bulunduğunun davacı tarafından ispatlanamadığı dolayısıyla kefaletin adi kefalet olmadığı anlaşılmakla bu istinaf sebebi yerinde görülmemiştir.

Yukarıda belirtilen nedenlerle ileri sürülen istinaf sebepleri dikkate alındığında mahkemenin vaka ve hukuki değerlendirmesinde usul ve esas yönünden yasaya aykırılık olmadığı ve hükümde kamu düzenine aykırılık da bulunmadığı anlaşıldığından davacı vekilinin istinaf başvurusunun HMK’nın 353/1-b.1 maddesi gereğince esastan reddine karar verilmesi gerektiğinden aşağıdaki gibi hüküm kurulmuştur.

HÜKÜM
: Yukarıda açıklanan nedenlerle;

Davacı vekilinin Adana 4.İcra Hukuk Mahkemesi’nin 11/04/2019 tarih 2018/628 esas 2019/199 karar sayılı kararına karşı istinaf başvurusunun HMK’nun 353/1-b-1 maddesi gereğince
ESASTAN REDDİNE,
Alınması gereken 54,40 TL istinaf karar harcından peşin alınan 44,40 TL harcın mahsubu ile kalan 10 TL harcın davacıdan alınarak hazineye irad kaydına,
İstinaf yoluna başvuran tarafından istinaf aşamasında yapılan masrafların istinaf yoluna başvuran üzerinde bırakılmasına,
HMK’nın 333. maddesi gereğince gider avansının kullanılmayan kısmının karar kesinleştiğinde yatırana iadesine,
Kararın yerel mahkemesince taraflara tebliğine,
Dair, dosya üzerinden yapılan inceleme sonucu miktar itibari ile KESİN olmak üzere 17/11/2020 tarihinde oy birliği ile karar verildi.