TBK Madde 585 - Adi kefalet

Türk Borçlar Kanunu’nun 585. maddesinin gerekçesi şu şekildedir:

818 sayılı Borçlar Kanununun 486 ncı maddesini kısmen karşılamaktadır.

Tasarının üç fıkradan oluşan 585 inci maddesinde, adi kefaletin içeriği düzenlenmektedir.

818 sayılı Borçlar Kanununun 486 ncı maddesinin kenar başlığında kullanılan “C. Nevileri / I. Adi kefalet” şeklindeki ibare, Tasarıda, “C. İçeriği / I. Türlerine göre / 1. Adi kefalet” şekline dönüştürülmüştür.

Maddenin birinci fıkrasında, 818 sayılı Borçlar Kanununun 486 ncı maddesinin birinci fıkrasından farklı olarak adi kefalette alacaklının borçluya başvurmadıkça, doğrudan doğruya kefili takip edemeyeceği açıkça belirtilmiştir. Fıkra 818 sayılı Borçlar Kanununun 486 ncı maddesine benzer bir içeriğe sahip olmakla birlikte, bu fıkraya, “iflasına karar verilmesi” yanında “borçluya konkordato mehli verilmiş olması” durumu da eklenmiştir. Ayrıca, 818 sayılı Borçlar Kanununun 486 ncı maddesinin birinci fıkrasından farklı olarak, Tasarıda alacaklının doğrudan doğruya kefile başvurabileceği haller, dört bent halinde sayılmıştır.

Maddenin ikinci fıkrası, 818 sayılı Borçlar Kanununun 486 ncı maddesinin ikinci fıkrasıyla benzer içeriğe sahiptir. Ancak, maddenin birinci fıkrasında olduğu gibi, bu fıkraya da “iflası” yanında “borçluya konkordato mehli verilmesi” durumu eklenmiştir. Ayrıca, 818 sayılı Borçlar Kanununun 486 ncı maddesinin ikinci fıkrasının son cümlesinde yer verilen “borçlunun iflası ilan olunmadıkça rehnin nakde tahvili kabil olmazsa” şeklindeki ibare gereksiz görülerek, Tasarıya alınmamıştır.

Maddenin üçüncü fıkrası, 818 sayılı Borçlar Kanununda yer verilmeyen, yeni bir hükümdür. Fıkraya göre, sadece açığın kapatılması için kefil olunmuşsa, borçlu aleyhine yapılan takibin kesin aciz belgesi alınmasıyla sonuçlanması veya borçlu aleyhine Türkiye’de takibatın imkansız hale gelmesi ya da konkordatonun kesinleşmesi durumlarında, doğrudan doğruya kefile başvurulabilecektir. Ancak, fıkraya eklenen ikinci cümle ile, kaynak İsviçre Borçlar Kanunundan farklı olarak, kefilin korunması ilkesinden hareketle, sözleşmede, bu durumlarda alacaklının, önce asıl borçluya başvurmak zorunda olduğunun kararlaştırılabileceği kabul edilmiştir. Böylece, sadece açığın kapatılması için kefalete özgü, ayrık bir düzenleme olmak üzere, sözleşmede öngörülmesi koşuluyla, fıkrada belirtilen durumlarda, kefile, alacaklıya karşı, öğretide kullanılan terimle, “tartışma def’i” ya da “peşin dava def’i” ileri sürme olanağı sağlanmıştır.

Maddenin son fıkrasının nisbi emredici nitelikte olması dışında, birinci ve ikinci fıkralarının mutlak emredici nitelikte hükümler içermesi, kefilin korunması ilkesine daha uygun görüldüğü için, kaynak İsviçre Borçlar Kanununun 495 inci maddesinin son fıkrasındaki “Aksine anlaşmalar saklıdır.” şeklindeki hüküm, Tasarı metnine alınmamıştır.

Maddenin düzenlenmesinde, kaynak İsviçre Borçlar Kanununun 495 inci maddesi göz önünde tutulmuştur.