Adana BAM, 10. HD., E. 2019/2256 K. 2020/59 T. 7.1.2020

T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
İNCELENEN KARARIN

DAVACILAR : 1 -K1

: 2 -K2
: 3 -F1 LİMİTED ŞİRKETİ

VEKİLİ : Av. K3

DAVALI : F2 TİCARET A.Ş. –

VEKİLİ : Av. K4

DAVANIN KONUSU :Takibin İptali

Mersin 3. İcra Hukuk Mahkemesi’nin 03/07/2019 tarih 2018/256 esas 2019/511 karar sayılı mahkeme kararının süresi içinde istinaf yolu ile tetkiki davacılar vekili tarafından istenmesi üzerine dosya dairemize gönderilmekle dava dosyası için düzenlenen inceleme raporu dinlendikten ve dosya içerisindeki tüm belgeler okunup incelendikten sonra işin gereği görüşülüp düşünüldü:

DAVA: Davacılar vekili dava dilekçesinde özetle; davalı takip alacaklısının temlik aldığı Mersin 6.İcra Dairesi’nin 2009/1591 esas sayılı dosyasından müvekkillerine ait taşınmazların satışının talep edildiğini ve 02/04/2018 tarihinde satış yapılmasına karar verildiğini, alacaklı vekili tarafından dosya borçlusu F3 Limited Şirketi hakkındaki takipten 14/03/2018 tarihinde feragat edildiğini, takip borçlusu ve onun borcu için ipotek veren davacılar arasında zorunlu takip arkadaşlığı bulunduğundan asıl borçlu hakkındaki takipten feragat nedeniyle satışın ve takibin iptaline karar verilmesi gerektiğini, alacaklı vekilinin süresinde usulüne uygun satış talebi olmadığı için İcra İflas Kanunu’nun 150/e maddesi uyarınca da takibin düştüğünü, alacaklı vekili tarafından 22/01/2014 tarihinde satış talep edilmişse de bu talebinin kabul edilmediğini, bundan sonra 27/11/2014 tarihinde tekrar satış talep edilmişse de bu satış talebinin kıymet takdiri yapılmadığı için kabul edilmediğini, dosya kapak hesabı doğru yapılmadığından kapak hesabına da itiraz ettiğini, müvekkillerinin dava dışı borçlu şirketin borcu için 280.210,00 TL üst sınır ipoteği verdiklerini, takip tarihinden önce 04/07/2006 – 06/10/2006 tarihleri arasında 326.669,07 TL tutarında tahsilat yapıldığını, bu nedenle 23/02/2009 takip tarihi itibarı ile söz konusu takip dosyasında talep edilen 284.949,780 TL asıl borcun ödendiğini, üstelik bankanın 06/10/2006 – 23/02/2012 tarihleri arasında 60.599,02 TL toplam ilave fazladan tahsilat yapıldığını, bu nedenle hazırlanan kapak hesabının yanlış olduğunu belirterek müvekkilleri hakkında yapılan takibin iptaline karar verilmesini talep etmiştir.

CEVAP: Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle;

Mersin 6.İcra Dairesi’nin 2009/1591 esas sayılı dosyası ile ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile başlatılan icra takibinde, ipotek verilen taşınmazın F3 Limited Şirketi’nin borcunun teminatının borcu olmak üzere ipotek verilen taşınmazın davacı F1 Limited Şirketi’nin mülkiyetinde olduğunu ve teminat olarak ipotek verenin de F1 Limited Şirketi olduğunu, ayrıca bu şirketin borca kefil de olduğunu, kredi borcunun ödenmemesi üzerine teminat olarak ipotek verilen taşınmazların satışı ile borcun tahsilinin amaçlandığını, davacıların Mersin 1.Asliye Ticaret Mahkemesi’nin 2009/148 esas sayılı dosyası üzerinden açılan itirazın iptali davası sırasında alacaklı banka ile protokol yapılıp borcu üstlendiğini, F3 Limited Şirketi hakkında takipten vazgeçilmiş olunmasının takibin sıhhatini etkilemeyeceğini, takip sonrası imzalan protokol uyarınca tüm davacıların asıl borçlu olduğunu, davacılarn sözleşmede tanımlanan borçların tamamından sorumlu olduğunu, satış talebinin süresinde olmadığı ve kapak hesabının yanlış yapıldığı, hiç borç bulunmadığı şeklindeki iddiaların asılsız olduğunu, davaya konu icra dosyasında ihaleye çıkan tüm taşınmazların kıymet takdirinin yapıldığını, hatta itiraza uğrayan kıymet takdirleri üzerine mahkeme tarafından yeni değerler tespit edildiğini, tespit olunan bu değerler üzerinde satışa çıkıldığını, dosyanın 2009 yılından beri derdest olduğunu, takip dosyasına herhangi bir ödeme görülmediğini, dava dilekçesine herhangi bir ödeme belgesi de eklenmediğini, davacı tarafın dava dilekçesi ekinde ibraz ettiği bilirkişi hesabının neye dayanarak yapıldığı iddiasının de belirsiz olduğunu, borç tasfiye protokolü kapsamındaki kabuller uyarınca söz konusu hesaplamaların hiçbir değerinin de bulunmadığını, davaya konu icra dosyasının usulüne uygun olarak temlik aldıklarını ve bütün satış sürecinin usulüne uygun şekilde yürütüldüğünü belirterek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI:

Mahkemece davacı borçluların müşterek müteselsil kefil borçlu sıfatına haiz olmalarına göre, borçlulardan bir tanesinden olan takipten feragat, diğer borçluların takibine engel teşkil etmeyeceği, yatırılan avanslar kapsamında satış taleplerinin yasal sürelere uygun olduğu, davacıların alacaklı bankayla yaptıkları protokol, imzaladıkları ödeme tablosuna göre takipte istenen meblağın usul ve yasaya uygun olduğu, bilirkişi raporlarına göre de takipte istenen alacak miktarı ve hesap tablosu usul ve yasaya uygun olduğundan davanın reddinekarar verilmiştir.

İSTİNAF SEBEPLERİ: Davacılar vekili istinaf dilekçesinde özetle; yerel mahkeme kararının usul ve yasaya aykırı olduğunu, dava konusu takip dosyasında alacağın teminatı olarak 38 adet taşınmazın rehnedilmiş olduğunu, TMK’nın 873 maddesine göre toplu rehin verildiğini, tüm taşınmazların satışı yerine sadece 5 adedinin satışının talep etmesinin başlı başına usulsüz olduğunu, alacaklı ile kefil arasında kefalet limitinin ihtilafsız olduğunu ve temlik alanın da sözleşme ile bağlı bulunduğu alacak isteminin söz konusu limitin kararlaştırıldığı şekli ile faiz, harç ve masraf, vekalet ücreti de dahil olmak üzere aşamayacağı dikkate alınmadan verilen raporu kabul ve bu konuda limiti aşan tutarda ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla ihaleye devam edilmemesi gerektiği, müvekkili aleyhindeki takibin ipoteğin paraya çevrilmesine dair olması ve müvekkilinin kefaletinin teminatı olarak ipotek verdiğinden bahisle aslı borçlu ve ipotek borçlusu arasında zorunlu takip arkadaşlığı olduğunu, yerel mahkemenin bu gerekçesine katılmadığını, ayrıca bu durumun yerel mahkemece ihalenin feshi nedeni olarak kabul görmemesinin yasal düzenleme ve emsal kararlara aykırı olduğunu, yerel mahkemenin söz konusu ipoteğin kefaletini de temin ettiğine dair yorum yolu ile yapılan değerlendirmenin resmi senedin niteliğine açıkça aykırı olduğunu, bu hususun süresiz şikayete tabi olduğunu, alacaklı vekilinin satış talep ettiğini ve talebinin reddedilmesi üzerine bu istemini tekrarladığını ancak Kıymet Takdiri işlemlerinin yerine getirilmediğine dayalı olarak yine reddedildiğini, davanın açılmış olmasından sonra ihalenin gerçekleştirilmiş olması karşısında söz konusu davanın konusuz kalmadığını belirterek yerel mahkeme kararının kaldırılmasına karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı vekili istinafa cevap dilekçesinde özetle; mahkemece yapılan yargılama sonucunda dava konusu edilen takibin iptalinin toplu rehin gerekçesine dayandırılmadığını, bu yönde bir iddia da bulunulmadığı, dosyaya bu yönde bir belge de sunulmadığı, istinaf aşamasında böyle bir iddiada bulunulduğunu, bu nedenle davanın genişletilmesi yasağı gerekçesiyle istinaf talebinin değerlendirilmemeye alınmaması gerektiğini, davacının taşınmazların tümünün satışının istinmesi gerektiği yönündeki iddiasının alacaklıyı mağdur etmek amaçlı ve kötü niyetli olduğunu, bu talebini yargılama aşamasında ve dava dilekçesinde belirtmeyen davacının bu istemine muvafakatinin bulunmadığını, tüm davacıların takip sonrası imzaladıkları protokol dolayısıyla asıl borçlu durumuna geldiğini ve F3… Şti. Hakkında takipten vazgeçilmiş olunmasının takibin sıhhatini etkilemeyeceğini, davaya konu icra dosyasında ihalesine çıkılan tüm taşınmazların kıymet takdirlerinin yapıldığını, icra dosyasında bütün satış sürecinin eksiksiz ve büyük bir dikkatle usule ve yasaya uygun bir şekilde yürütüldüğünü, mahkemece yaptırılan bilirkişi incelemesinin davacının iddialarının asılsızlığını ortaya koyduğunu ve yerel mahkemenin red kararının yerinde olduğunu, belirterek davacının istinaf talebinin reddine karar verilmesini talep etmiştir.

GEREKÇE:

Uyuşmazlık, ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla yapılan ilamsız takipte takibin iptaline ilişkin şikayet ve dosya kapak hesabına itiraz niteliğindedir.

Mersin 6. İcra Dairesinin 2009/1591 esas sayılı dosyasının incelenmesinde, alacaklı F4bank T.A.Ş. tarafından borçlular F1 ve Ticaret Limited Şirketi, K1, K2, F3 Limited Şirketi hakkında 23.02.2009 tarihinde ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla 427.173,00 TL’nin tahsili için ilamsız takip başlatıldığı, alacağın daha sonra F2 Anonim Şirketi’ne temlik edildiği anlaşılmıştır.

Takibe konu alacağın 08/03/2005 tarihli kredi sözleşmesine dayandığı, bu sözleşmeye göre de krediye verenin F4bank A.Ş. olduğu, kredi kullananın F3 Limited Şirketi olduğu, F1 ve Ticaret Limited Şirketinin ise rehin veren kefil olarak sözleşmeyi imzaladığı anlaşılmıştır. Alacaklı rehin veren kefil F1 ve Ticaret Limited Şirketinin ipotek verdiği taşınmazların ve F1 ve Ticaret Limited Şirketi için ipotek veren K1 ve K2 adına kayıtlı taşınmazların satışı için ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla ilamsız takip yapmıştır.

Davacı borçluların ilamsız takipte 02/03/2009 tarihinde borca itiraz ettikleri, takibin durduğu,11/01/2011 tarihinde borca itirazdan vazgeçtikleri, takibin devam ettiği, davalı alacaklının 14/03/2018 tarihinde asıl borçlu olan F3 Limited Şirketi hakkındaki takipten feragat ettiğine ilişkin dilekçe verildiği, davacılar tarafından takibin istemli iş bu davanın açıldığı anlaşılmıştır.

İİK’nun 149. maddesi gereğince; icra memuru, ibraz edilen akit tablosunun kayıtsız şartsız bir para borcu ikrarını ihtiva ettiğini ve alacağın muaccel olduğunu anlarsa, borçluya ve taşınmaz üçüncü şahıs tarafından rehnedilmiş veya taşınmazın mülkiyeti üçüncü şahsa geçmişse ayrıca bunlara birer icra emri gönderir. Anılan maddede sözü edilen bu husus, aralarında zorunlu takip arkadaşlığı olan borçlu ile rehin veren üçüncü kişi hakkında birlikte takip yapılmasını gerektirir.

Türk Medeni Kanunu’nun 887. maddesi gereğince; ipotekli taşınmazın maliki borçtan şahsen sorumlu değil ise de, alacaklının ödeme isteminin ona karşı etkili olması, bu istemin hem borçluya hem kendisine karşı yapılmış olmasına bağlıdır.

Somut olayda; asıl borçlu F3 Limited Şirketi ve ipotek borçluları davacılar hakkında ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla takip başlatıldığı, takibin kesinleşmesinden sonra alacaklının icra müdürlüğüne yaptığı 14/03/2018 tarihli talebi ile asıl borçlu F3 Limited Şirketihakkındaki takipten vazgeçtiği anlaşılmıştır.

Yukarıda özetlenen İİK.nun 149. madde hükmüne göre, icra takibinin asıl kredi borçlusu (lehine ipotek verilen) hakkında açılması ve yürütülmesi asıldır. Ancak takip sonunda üçüncü kişinin taşınmazının paraya çevrilmesi söz konusu olduğundan, o kişi hakkında da takip yapılması ve devam edilmesi gerekir. İpotek veren üçüncü kişi ile asıl borçlu arasında zorunlu takip arkadaşlığı vardır. Bu takip arkadaşlığının tıpkı davada olduğu gibi takibin sonuna kadar sürmesi gereklidir. Asıl borçlu şirket hakkındaki takip devam etmemesine rağmen ipotek veren üçüncü kişiye karşı takibin yürütülmesi ve ipotekli taşınmazın satış işleminin yapılması İİK’nun 149/b maddesi hükmüne aykırıdır.

Takibe asıl borçlu ve ipotek veren şikayetçiler aleyhinde başlanmasına rağmen alacaklı tarafından 14/03/2018 tarihli taleple asıl borçlu hakkındaki takipten vazgeçildiğinden bu durumda şikayetçiler hakkında takibe devam edilmesi mümkün değildir. (Benzer karar Yargıtay 12. Hukuk Dairesinin 22/09/2014 tarih 2014/17171 esas 2014/21928 karar, 22.05.2017 tarih 2017/991 esas 2017/7706 karar, HGK’nın 02/07/2019 tarih 2017/12-760 esas 2019/838 karar)

Takip arkadaşlığına ilişkin bu husus kamu düzeninden olup süresiz şikayet konusu yapılabileceği gibi mahkemece de resen nazara alınmalıdır. Mahkemece takibin iptali talebinin kabulüne karar vermek gerekirken reddine karar verilmesi isabetsizdir.

Yukarıda belirtilen nedenlerle; ileri sürülen istinaf sebepleri dikkate alındığında davacıların asıl borçlu lehine ipotek verilen taşınmazların maliki oldukları, asıl borçlu ile aralarında zorunlu takip arkadaşlığı bulunduğu, satışa kadar bu arkadaşlığın devam etmesi gerekirken asıl borçlu hakkında takipten vazgeçilmesi sebebiyle takibin iptali gerektiğinden mahkemece davacıların şikayetinin kabulü ile takibin iptaline karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde hüküm tesisinin isabetsiz olduğu ancak söz konusu yanlışlığın giderilmesi yeniden yargılama yapılmasını gerekli kılmadığı anlaşıldığından davacılar vekilinin istinaf başvurusunun kabulü ile HMK’nın 353/1-b.2. bendi gereğince mahkeme kararının kaldırılmasına, “Şikayetin kabulü ile Mersin 6. İcra Dairesinin 2009/1591 esas sayılı takip dosyasında davacı borçlular hakkında yapılan takibin iptaline” dair karar verilmesi gerektiğinden aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.

H Ü K Ü M: Yukarıda açıklanan nedenlerle;

1-Davacılar vekilinin istinaf başvurusunun
KABULÜNE,
Mersin 3. İcra Hukuk Mahkemesi’nin 03/07/2019 tarih 2018/256 esas 2019/511 karar sayılı kararının HMK 353/1-b-2 maddesi gereğince
KALDIRILMASINA,

2-Şikayetin kabulü ile Mersin 6. İcra Dairesinin 2009/1591 esas sayılı takip dosyasında davacı borçlu hakkında yapılan takibin iptaline,
Sair itiraz ve şikayet hakkında takibin iptaline karar verildiğinden karar verilmesine yer olmadığına,
Alınması gereken 54,40 TL istinaf karar harcından peşin alınan 35,90 TL harcın mahsubu ile kalan 18,50 TL harcın davalıdan alınarak hazineye irad kaydına,
Davacılar kendilerini vekille temsil ettirdiğinden AAÜT’ye göre hesaplanan 1.130,00 TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacılara verilmesine,
Davacılar tarafından yapılan 52,40 TL harç gideri ve 1.187,00 TL yargılama gideri olmak üzere toplam 1.239,40’nin davalıdan alınarak davacılara verilmesine,
Kullanılmayan gider avansının karar kesinleştiğine avans sahibine iadesine,

3-İstinaf yargılaması yönünden ;

Peşin alınan 44,40 TL istinaf karar harcının talebi halinde davacılara iadesine,
İstinaf yoluna başvuran davacı tarafından yapılan 121,30 TL harç gideri ve 64,00 TL yargılama gideri olmak üzere toplam 185,30 TL’nin davalıdan alınarak davacılara verilmesine,
HMK’nın 333. maddesi gereğince gider avansının kullanılmayan kısmının karar kesinleştiğinde yatırana iadesine,
Kararın taraflara tebliğine,
Dair, dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda HMK’nın 361 maddesi uyarınca kararın tebliğinden itibaren iki hafta içerisinde Yargıtay’a temyiz yolu açık olmak üzere 07/01/2020 tarihinde oy birliği ile karar verildi.