Adana BAM, 10. HD., E. 2019/1690 K. 2020/1856 T. 15.12.2020

T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
İNCELENEN KARARIN

DAVACI : F1 İLAÇ VE KİMYA SANAYİ ANONİM ŞİRKETİ –

VEKİLİ : Av. K1

DAVALILAR : 1-K2 –

2-K3 –

3-K4 –

4-K5 –

VEKİLİ : Av. K6

DAVANIN KONUSU : İcra Emrine İtiraz

Mersin 1. İcra Hukuk Mahkemesi’nin 07/02/2019 tarih ve 2018/712 Esas 2019/69 Karar sayılı mahkeme kararının süresi içinde istinaf yolu ile tetkiki davacı F1 İlaç ve Kimya San. A.Ş. Vekili tarafından istenmesi üzerine dosya dairemize gönderilmekle dava dosyası için düzenlenen inceleme raporu dinlendikten ve dosya içerisindeki tüm belgeler okunup incelendikten sonra işin gereği görüşülüp düşünüldü:

DAVA:

Davacı F1 İlaç ve Kimya San. A.Ş. Vekili dava dilekçesinde özetle;

Mersin 2. İş Mahkemesinin 31/03/2017 tarih ve 2016/426 esas, 2017/216 karar sayılı ilama dayanılarak Mersin 2. İcra Müdürlüğü’nün 2015/13377 E. Sayılı dosyası ile icra takibi başlatıldığını, takibe dayanak mezkur mahkeme kararında davacı şirketin maddi tazinattın toplam 21.717,11-TL’sinden sınırlı sorumlu olmasına karar verildiğini, ayrıca toplam 30.000,00-TL manevi tazminatın davacı şirektten tahsiline karar verildiğini, icra emrinde ise davacı şirketin sınırlı sorumlu olduğu maddi tazminat kısmı ve manevi tazminattan davacının sorumlu olduğu belirtilmeksizin tüm maddi tazminat ve maddi tazminata işlemiş faizin de davacıdan talep edildiğini, Mersin 2. İş Mahkemesinin 18/06/2015 tarih ve 2010/227 esas, 2015/480 karar sayılı kararına dayanarak açılan takip dosyasına davacı şirket tarafından 20/10/2015 tarihinde alacaklıya verilmek üzere 42.600,00-TL para yatırıldığını beyan ederek, icra emrinin Mersin 2. İş Mahkemesinin 2016/426 esas, 2017/216 karar sayılı ilamına uygun olarak davacı şirketin sınırlı olduğu borç kalemleri gösterilmek suretiyledüzenlenmesi ve davacı şirketin 20/10/2015 tarihinde ödediği 42.600,00-TL’nin borçtan ve ferilerinden düşülmek suretiyle mezkur icra emrinin düzeltilmesine
, yargılama gideri ile vekalet ücretinin karşı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; davacı tarafından yatırılan paranın alacaklı tarafından çekilebilecekmiş gibi düşünülerek faiz hesabından ve ana paradan mahsup edilmesi talebinde bulunulmasının hukuki dayanağının olmadığını, davanın süresinde açılmadığını beyan ederek, davanın reddi ile yargılama gideri ve vekalet ücretinin karşı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI;

Mahkemece, 07/01/2019 tarihli ön inceleme ve tenzip zaptının “7” nolu ara kararı uyarınca “.
..Avansın yeterli olmadığı anlaşılmakla davacı tarafından tensibin tebliğinden itibaren 2 haftalık kesin süre içinde 350,00-TL Ek Avans ikmaline, aksi halde mevcut delil durumuna göre karar verileceğinin ihtarına(tensibin tebliği ile ihtar edileceğine/ihtar edildi)…
” şeklinde karar verildiği , tensibin davacıya 11/07/2019 tarihinde tebliğ edilmesine rağmen davacı tarafından eksik avansın yatırılmadığı, tensip “8” nolu karar uyarınca talep konusunda hesaplama yapılması gerektiği halde dosyanın bilirkişiye tevdi edilemediği belirtilerek, şikayetin usulden reddine karar verilmiştir.

İSTİNAF SEBEPLERİ:

Davacı F1 İlaç ve Kimya San. A.Ş. Vekili dilekçesinde özetle; yerel mahkeme kararının usul ve yasaya aykırı olduğunu, icra takibine dayanak mezkur Mersin 2. İş Mahkemesinin 31/03/2017 tarih ve 2016/426 esas 2017/216 karar sayılı ilamında müvekkili şirketin toplam 21.717,11 TL maddi tazminattan sınırlı sorumlu olmasına karar verildiğini, toplam 30.000,00 TL manevi tazminatın müvekkili şirketten tahsiline karar verildiğini, mezkur karara dayanarak hazırlanan 17.10.2018 tarihli icra emrinde ise mahkeme kararı gözetilmeksizin 66.196,66 TL maddi tazminat ve 30.000,00 TL manevi tazminatın ve ferilerinin borçlu müvekkili şirket ile diğer borçlu şirketin ödemesi gerektiğine ilişkin icra emri düzenlendiğini, icra emrine dayanak mahkeme kararında toplam alacağın ne kadarından müvekkili şirketin ve ne kadarından sigorta şirketinin sorumlu olduğunun ayrıntılı olarak belirtildiğini , buna rağmen infazı mümkün olmayacak nitelikte , mahkeme kararının aksine bir icra emri düzenlendiğini, mahkeme kararında müteselsil sorumluluk öngörülmüş olmasına rağmen icra emrinde bu hususta bir düzenlemenin bulunmadığını icra emrinin dayanak mahkeme kararına aykırı olarak düzenlendiği ve infazına imkan olmadığına ilişkin şikayetin mahkeme hakimi tarafından incelenerek çözüm üretilebilecek bir konu olduğunu, bu hususta bilirkişi incelemesine gerek olmadığına, yerel mahkemenin eksik avans yatırılmadığından hesaplama yapılamadığı gerekçesiyle şikayetin usulden reddine dair kararının yasaya ve usule aykırı olduğunu, Mersin 2. İş Mahkemesinin 18/06/2015 tarih ve 2010/227 esas 2015/480 karar sayılı kararına dayanarak açılan Mersin 2. İcra Müdürlüğünün 2015/13377 esas sayılı takip dosyasına müvekkili şirket tarafından 20/10/2015 tarihinde alacaklıya verilmek üzere 42.600,00 TL para yatırmış olduğunu, tahsilat makbuzunun dosyada mevcut olduğunu, ilk derece mahkemesinin davanın esasına girerek şikayetin kabulüne karar vermesi gerekirken esas hakkında inceleme yapmaksızın usulden red kararı vermesinin yasaya ve usule aykırılık teşkil ettiğini, tebliğ edilen icra emrinde 2 borçlu olmasına rağmen icra emrinde borçluların sınırlı sorumlu oldukları tutar gösterilmediğinden mezkur ilamın infazının güçlük arz etmekte olduğunu, yasal düzenlemelere ve mahkeme kararına aykırı olarak düzenlenen mezkur icra emrinin düzeltilmesi gerektiğini, takibin devam ediyor olması nedeniyle memur muamelesini şikayet yoluna gidildiğini ve bu arada alacaklı taraf ile görüşüldüğünü ve hesap konusunda mutabık kalınarak infaz edildiğini, davanın açılmasına müvekkili şirket sebebiyet vermediğinden müvekkili şirket aleyhine ücreti vekalete hükmedilmesinin yasaya aykırı olduğunu beyan ederek, yerel mahkemenin kararının kaldırılmasına karar verilmesini talep etmiştir.

GEREKÇE:

Şikayetçi vekilinin icra mahkemesine başvurusu icra emrinin düzeltilmesi talebine ilişkin şikayet niteliğindedir.

TBK.nun 102. maddesine göre;”… Birden çok borcun vadesi aynı zamanda gelmişse, mahsup orantılı olarak; borçlardan hiçbirinin vadesi gelmemişse ödeme, güvencesi en az olan borç için yapılmış sayılır.”

Somut olayda; şikayete konu icra emrine dayanak Mersin 2. İş Mahkemesi’nin 2016/426 E. 2017/216 K. sayılı ilamında
4 davacı (alacaklı)
,
2 davalı(borçlu) mevcut olup davalı F1…AŞ.’nin (şikayetçinin) bir kısım alacak kalemlerinden sınırlı sorumlu tutulduğu, şikayetin doğru bir şekilde karara bağlanabilmesi için alacak kalemlerinde dolayısıyla faiz kalemlerinde değişiklik gerektiği öncelikle her bir davacının alacağının kısmi ödemenin yapıldığı 20.10.2015 tarihi itibarıyla ferileriyle birlikte ayrı ayrı belirlenmesi , bu tutarlar belirlendikten sonra yapılan kısmi ödemenin hangi alacaklının asıl alacağının hangi miktarından , faiz vb. kalemlerin hangi miktarından mahsup edileceğinin oranlama yöntemiyle belirlenmesi , bu belirleme yapıldıktan sonra dayanak ilamın karar tarihi itibarıyla faiz hesaplaması yapılması (çünkü ilam vekalet ücreti gibi kalemlere bu tarihten itibaren faiz işletilecektir.) bundan sonra icra emrinin düzenlendiği 17.10.2018 tarihi itibarıyla faiz hesaplaması yapılması gerekmektedir.

Açıklanan şekilde hesaplama yapılabilmesi , yapılacak hesaplamaya karşı tarafların iddia ve savunmalarının alınabilmesi ve sağlıklı, ayrıntılı hüküm kurulabilmesi için bilirkişi raporu alınması şarttır.

Kaldı ki şikayetçi vekili şikayet dilekçesinde bilirkişi incelemesi deliline dayanmakla birlikte hangi alacak kaleminin ne kadar olması gerektiğini gerek istinaf gerekse şikayet dilekçesinde belirtmemiştir.

Bilirkişi incelemesi yaptırılmaksızın davanın kabulüne karar verilmesi ve i cra emrinin düzeltilmesi olanağı yoktur.

Bu durumda ilk derece mahkemesince tüm unsurlarıyla kanıtlanamayan şikayetin esastan reddine karar verilmesi gerekirken usulden reddine karar verilmesi isabetsiz ise de istinaf edenin sıfatına göre usuli müktesep haklar gözetilerek hüküm fıkrası değiştirilmemiştir.

Diğer taraftan, açıkça itiraz ve şikayetten vazgeçilmeksizin, borcun cebri icra tehdidi altında ödenmesi itiraz ve şikayeti konusuz kılmaz. Her dava ve şikayet, davanın açıldığı (şikayetin yapıldığı) andaki şartlara göre değerlendirilir. (Hukuk Genel Kurulunun 2011/12-177 Esas, 2011/300 Karar sayılı 11.05.2011 tarihli kararı).

Bu nedenlerle şikayetçi vekilinin istinaf başvurusunun reddine, ilk derece mahkemesinin kararının gerekçede hata edilmesi nedeniyle HMK.nun 353-1-b-2 maddesi gereğince kaldırılmasına, şikayetin usulden reddine karar vermek gerekmiştir.

HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;

1-Şikayetçi vekilinin istinaf başvurusunun REDDİNE,

2- Mersin 1. İcra Hukuk Mahkemesi’nin 2018/712 Esas 2019/69 Karar sayılı kararının HMK.nun 353/1-b(2) maddesi gereğince KALDIRILMASINA, a- Şikayetin usulden REDDİNE,
İlk derecedeki yargılama aşaması bakımından b-Alınması gereken 54,40 TL karar ve ilam harcından peşin alınan 35,90 TL nin mahsubu ile bakiye 18,50 TL’nin davacıdan alınarak hazineye GELİR KAYDINA, c- İlk derece mahkemesinde yapılan yargılama sırasında davacı tarafça yapılan yargılama giderlerinin davacı üzerinde BIRAKILMASINA, d- Davalı kendisini vekili ile temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükte olan AAÜT’ne göre belirlenen 1.360,00 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya VERİLMESİNE
İstinaf aşaması bakımından,

3- Alınması gereken 54,40 TL istinaf karar harcından peşin alınan 44,40 TL nin mahsubu ile bakiye 10,00 TL’nin davacıdan alınarak hazineye GELİR KAYDINA,

4- Davacı tarafından istinaf aşamasında yapılan yargılama giderlerinin davacı üzerinde BIRAKILMASINA,

5-Kullanılmayan gider avansının HMK 333.maddesi gereğince yatırana İADESİNE,
Dair, dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda HMK’nın 361 maddesi uyarınca kararın tebliğinden itibaren iki hafta içerisinde Yargıtay’a temyiz yolu açık olmak üzere 15/12/2020 tarihinde oy birliği ile karar verildi.