Adana BAM, 1. HD., E. 2020/306 K. 2020/1010 T. 9.10.2020

T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
İNCELENEN KARARIN

MAHKEMESİ :

ERDEMLİ 2. ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ

TARİHİ :

28/11/2019

NUMARASI :

2017/799 Esas, 2019/818Karar

DAVACI:

K1 – -N1 – A1

VEKİLİ:

Av. K2

DAVALI:

X1 SİTE YÖNETİMİ – A2

VEKİLLERİ:

Av. K3 – A3
Av. K4 – A3

DAVANIN KONUSU :

Elatmanın Önlenmesi (Taşkın İnşaat Nedeniyle)

DAVA TARİHİ :

27/12/2017

DAİRE KARAR TARİHİ :

09/10/2020

KARAR YAZIM TARİHİ :

28/10/2020
Yukarıda yazılı ilk derece mahkemesi kararına karşı, davacı vekilince istinaf kanun yoluna başvurulmuş olmakla HMK’nın 352 ve devamı maddeleri uyarınca dosya incelendi.

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:

TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ:

Davacı vekili ilk derece mahkemesine vermiş olduğu dava dilekçesinde özetle;

Mersin ili Erdemli ilçesi A4 Mahallesi 1008 parsel sayılı taşınmazın maliki olduğunu, davalı site yönetiminin uzun yıllardır haklı ve geçerli bir neden dayanmaksızın taşınmazının üzerine havuz inşa ederek müdahalede bulunduğunu belirterek taşınmazına yapılan müdahalenin önlenmesine karar verilmesini, taşınmazın üzerine yapılan havuzun yıkılarak eski hale getirilmesini ve geriye dönük 5 yıllık ecri misil bedelinin davalı site yönetiminden alınarak kendisine verilmesini dava ve talep etmiştir.

Davalı site yönetimi ilk derece mahkemesine vermiş olduğu cevap dilekçesinde özetle; taleplerin zaman aşımına uğradığını, müvekkilinin aynı yerde bulunan 1012 ve 1013 parsel sayılı taşınmazların maliki olduğunu, davanın 634 sayılı kanundan kaynaklanmadığını, müvekkilinin taraf sıfatının bulunmadığını, site sakinlerinin siteyi inşa eden kişiler olmadığını, site sakinlerinin iyi niyetli olarak tapuya güven ilkesi doğrultusunda bağımsız bölüm satın aldıklarını belirterek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir. Ayrıca dava konusu edilen havuzun çok uzun yıllar önce yapıldığını, site yönetimin havuz yapımında iyi niyetli olduğunu, davacının maliki bulunduğu taşınmazın çok küçük ve imara elverişli olmadığını belirterek TMK 725. madde gereğince dava konusu edilen yerin tapusunun iptali ile müvekkili adına tesciline karar verilmesini, mahkeme aksi kanaatte ise dava açmak üzere kendilerine süre verilmesini talep etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ:

İlk derece mahkemesi tarafından yapılan yargılama sonucunda;

Tüm dosya kapsamı bir bütün olarak dikkate alındığında; açılan davanın X2 Sitesi Yönetimine karşı açıldığı, Yargıtay 1. Hukuk Dairesi’nin 2005/13907 Esas – 2006/535 Karar sayılı ilamında da belirtildiği üzere davada gerçek veya tüzel kişilerin ya da bunların temsilcilerinin taraf olma ehliyetinin bulunduğu, apartman kat malikleri kurulunun tüzel kişiliğinin bulunmadığı, bu nedenle taraf ehliyetinin bulunmadığı kanaatine varıldığından, davanın pasif husumet yokluğundan reddine, yönelik karar verilmiştir.

İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ:

İstinaf yoluna başvuran davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle;

Müvekkiline ait taşınmaz üzerinde davalı siteye ait havuz inşa edilmiş, yapılan tüm ihtarlara rağmen davalı site yönetimi tarafından sorun giderilmediğini, müvekkili tarafından açılan meni müdahale, kal ve ecrimisil talepli dava sonucu keşif yapılmış, müdahalenin varlığı tespit edilmiş, ödenmesi gereken ecri misil hesap edilmiş olduğunu, sonrasında dosyada hakim değişikliği olmuş, yeni gelen hakim hiç bulunmadığı keşifte yapılan ölçümün yanlış yapıldığını varsayarak ve davalı tarafın rapora itirazları doğrultusunda yeniden keşif kararı vermiş, yapılacak keşif masraflarını da usule aykırı olarak taraflarına yüklemiş olduğunu, sonraki alınan bilirkişi raporları doğrultusunda da müdahaleden bahsedilmişse de yokluklarında yapılan keşif sonucu alınan rapor ile bir önceki rapor arasında çelişkiler oluşmuş, taleplerine rağmen bu çelişkilerin giderilmediğini, her iki raporda da müdahalenin varlığından bahsedildiğini, sonuç olarak ise haklı davalarının pasif husumet yokluğundan reddedildiğini, gerekçe olarak apartman kat malikleri kurulunun tüzel kişiliği bulunmadığı, bu nedenle taraf ehliyetinin bulunmadığının varsayıldığını, fakat bu durumda dahi mahkemece davanın kat maliklerine teşmil edilmesi için taraflarına süre verilerek oluşacak sonuca göre karar vermesi gerektiğini, mahkemece taraf teşkili sağlanmadan karar verildiğini, pasif husumet yokluğu halinde ise site yöneticisi tarafından görevlendirilen avukata davanın reddi halinde vekalet ücreti ödenmesi de gerekmediğini, bu yönüyle söz konusu kararın mevcut düzenleme ve Yargıtay kararları da göz önüne alındığında hukuka aykırı olduğunu,
Açıklanan nedenlerle, yerel mahkeme dosyasında verilen davanın reddine dair kararının; itirazları doğrultusunda yerel mahkemece verilen kararın ortadan kaldırılmasına, haklı davanın kabulüne karar verilmesini, olmadığı takdirde mahalli mahkemece yeniden yargılama yapılarak davanın esastan kabulüne karar verilmesini, vekalet ücreti ve masrafların karşı tarafa yüklenmesini talep etmiştir.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ, HUKUKİ SEBEPLER ve GEREKÇE:

Taraflar arasındaki dava, davacının maliki bulunduğu 1008 parsel sayılı taşınmaza davalı site tarafından el atılıp atılmadığı, el atma var ise el atmanın önlenmesi, ecrimisil ve eski hale getirmeistemine ilişkindir.
**
Yargıtay kararlarında da belirtildiği şekilde; elatmanın önlenmesi davası
, mülkiyet hakkına dayanan ve kaynağını TMK’nın 683. maddesinden alan bir dava türüdür. Müdahalenin men’i davasında amaç, mülkiyet hakkına olan saldırının veya müdahalenin ortadan kaldırılmasıdır. Böylelikle malına haksız olarak müdahalede bulunulan malik, içinde bulunduğu durumdan kurtulmuş olur. Bahsi geçen müdahale maddi olabileceği gibi farklı şekillerde de ortaya çıkabilmektedir.

El atmanın önlenmesi davası açabilmek için dikkat edilmesi gereken bazı hususlar vardır. Bu dava bir eda davası olup taşınmaza haklı bir sebep olmadan kişi el atmış ya da tecavüz etmiş olmalıdır. Davacı olan mutlaka malın maliki ya da zilyeti konumunda olmalıdır.

Müdahalenin men’i davası hukukumuzda geniş bir yere sahiptir. Haksız el atmanın önüne geçebilmek için değişik sebeplerle el atmanın önlenmesi davası açmak mümkündür. Bunlardan bazılarını; malikin, malik olduğu taşınmaza karşı yapılan el atmanın önlenmesi için açılan dava, malikin sahip olduğu malı haksız olarak elinde bulunduran ya da ona saldıran kişiye karşı açılan el atmanın önlenmesi davası, malikin maliki olduğu şeyin doğal ürünlerine karşı yapılmış olan el atmanın önlenmesine karşı açılan dava, malikin karşılaşabileceği sınır tecavüzlerine karşı açabileceği el atmanın önlenmesi davası, malikin arazi kayması nedeniyle vaki el atmalara karşı açabileceği dava, malikin zilyetliğe saldırı olması nedeniyle açabileceği dava ve malikin geçit hakkı sebebiyle el atmalara karşı açabileceği dava, şekilde sıralayabiliriz. Davaların isimleri farklı olsa da hepsinin açılmasının ortak nedeni haksız el atmanın ve tecavüzün ortadan kaldırılmasıdır ve böylece malikin mülkiyet hakkının muhafaza edilmesidir.
** Gerek öğretide ve gerekse yargısal uygulamalarda ifade edildiği üzere ecrimisil, diğer bir deyişle haksız işgal tazminatı, zilyet olmayan malikin, malik olmayan kötüniyetli zilyetten isteyebileceği bir tazminat olup, 08/03/1950 tarih 22/4 Sayılı İçtihadı Birleştirme Kararında; fuzuli işgalin tarafların karşılıklı birbirine uygun iradeleri ile kurduğu kira sözleşmesine benzetilemeyeceği, niteliği itibarı ile haksız bir eylem sayılması gerektiği, haksız işgal nedeniyle oluşan zararın tazmin edilmesi gerekeceği vurgulanmıştır. Ecrimisil, haksız işgal nedeniyle tazminat olarak nitelendirilen özel bir zarar giderim biçimi olması nedeniyle, en azı kira geliri karşılığı zarardır. Bu nedenle, haksız işgalden doğan normal kullanma sonucu eskime şeklinde oluşan ve kullanmadan kaynaklanan olumlu zarar ile malik ya da zilyedin yoksun kaldığı fayda (olumsuz zarar) ecrimisilin kapsamını belirler. Haksız işgal, haksız eylem niteliğindedir. (YHGK’nun 25/02/2004 gün ve 2004/1-120-96 sayılı kararı)
25/05/1938 tarih ve 29/10 Sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı ve Yargıtay’ın aynı yoldaki yerleşmiş içtihatları uyarınca ecrimisil davaları beş yıllık zamanaşımına tabi olup bu beş yıllık süre dava tarihinden geriye doğru işlemeye başlar.

Hemen belirtilmelidir ki, ecrimisil hesabı uzmanlık gerektiren bir husus olup, taşınmazın niteliğine uygun bilirkişi marifetiyle keşif ve inceleme yapılarak ve taleple bağlı kalınarak haksız işgal tazminatı miktarı belirlenmelidir. Alınan bilirkişi raporu, somut bilgi ve belgeye dayanmalı, tarafların ve hakimin denetimine açık, değerlendirmenin gerekçelerinin bilimsel verilere ve HMK’nun 266 vd. maddelerine uygun olmalıdır.

Bu nedenle, özellikle tarım arazilerinin haksız kullanımı nedeniyle ürün esasına göre talep varsa, bu konudaki resmi veriler, taşınmazın bulunduğu bölgede ekilen tarım ürünlerinin neler olduğu tarım il veya ilçe müdürlüğünden sorulmalı, ekildiği bildirilen ürünlerin ecrimisil talep edilen yıllara göre birim fiyatları ve dekara verim değerleri, hal müdürlüğünden ilgili dönem için getirtilmeli, bölgede münavebeli ekim yapılıp yapılmadığı, taşınmazın nadasa bırakılıp bırakılmadığı tespit edilmelidir.Eğer, özellikle arsa ve binalarda kira esasına göre talep varsa, taraflardan emsal kira sözleşmeleri istenmeli, gerekirse benzer nitelikli yerlerin işgal tarihindeki kira bedelleri araştırılıp, varsa emsal kira sözleşmeleri de getirtilmeli, dava konusu taşınmaz ile emsalin somut karşılaştırması yapılmalı, üstün veya eksik tarafları belirlenmelidir.

İlke olarak, kira geliri üzerinden ecrimisil belirlenmesinde, taşınmazın dava konusu ilk dönemde mevcut haliyle serbest şartlarda getirebileceği kira parası, emsal kira sözleşmeleri ile karşılaştırılarak, taşınmazın büyüklüğü, niteliği ve çevre özellikleri de nazara alınarak yöredeki rayiçe göre belirlenir. Sonraki dönemler için ecrimisil değeri ise ilk dönem için belirlenen miktara ÜFE artış oranının tamamının yansıtılması suretiyle bulunacak miktardan az olmamak üzere takdir edilir. (Bknz. Yargıtay 1. Hukuk Dairesi’nin 2016/18332 Esas, 2017/7471 Karar sayılı ilamı)

Somut olayda; davacının, dava konusu 1008 sayılı taşınmazı üzerine davalı site yönetimi tarafından yapılan havuzun yıkılarak eski hale getirilmesini ve geriye dönük 5 yıllık ecrimisil bedelinin davalı site yönetiminden alınarak kendisine verilmesini talep ettiği, yerel mahkemece yapılan yargılama sonunda davanın husumet yokluğu nediyle usulden reddine karar verildiği, verilen kararın davacı tarafından istinafa taşındığı görülmüştür.

Dosyanın incelenmesinde; dava konusu 1008 parsel sayılı taşınmaz davacıya ait olup bir kısım yerine davalı sitenin havuz yaptığı iddiasıyla elatmanın önlenmesi ve kal ile 5 yıllık ecrimisil talebinde bulunduğu, mahkemece mahallinde 2 kez keşif yapıldığı, ilk keşifte ve 2. Keşifte fen bilirkişilerin raporlarında bu bölgenin 1986 yılında yapılan kadastro çalışmalarında hatalar olduğu, bu nedenle Kadastro Müdürlüğünce 22/A uygulaması kapsamına alındığı, 22/A uygulaması yapıldıktan sonra daha sağlıklı sonuç alınacağı belirtilmiştir. İlk keşif sonrası fen bilirkişi ek raporunda havuzun 35 m², bahçe duvarının 78,56 m² tecavüzlü olduğunu belirtmiş, inşaat mühendisi bilirkişi ek raporunda; havuzun tecavüzlü kısımının değerinin 14.056,00 TL, 5 yıllık ecrimisil değerinin 5.110,34 TL, parselin tecavüzlü kısımının (113,56 m²) değerinin ise (113,56×180=) 20.440,80 TL olduğunu belirtmiştir. Tarafların itirazı üzerine mahkemece fen bilirkişi, harita mühendisi, inşaat mühendisi, ziraat mühendisi ve gayrimenkul değerlendirme uzmanı bilirkişi katılımı ile 2.keşif yapılmıştır. Fen bilirkişiler raporlarında; hassas ölçüm aleti (GNSS-Cors) ile gerekli zemin ölçümlerini yaptıklarını, 1008 nolu parsele (A) harfi ile gösterilen 7,8 m² tecavüz bulunduğunu, yüzme havuzunun bir tecavüzü bulunmadığını, tel çitlerin iki parsel sınırında olup tecavüzlü olmadığını, kadastral sınır ile zeminin tam olarak örtüşmediğini, bu bölgede 22/A uygulaması yapılacağını, uygulama yapıldıktan sonra daha sağlıklı sonuç alınacağını belirtmişlerdir. Bilirkişi heyeti tecavüzlü (7,8 m²) kısmın 5 yıllık ecrimisil bedelinin 174,86 TL olduğunu belirtmiştir. Bilirkişi heyeti zemin değerini belirlememiş ise de daha önceden 1/m² değeri 180 TL olarak belirlendiğinden zemin değeri (7,80×180=)
1.404 TL
‘dir
Davalı vekili 12/01/2018 tarihli cevap dilekçesi ile TMK.nun 725.maddesi uyarınca temliken tescil talebinde bulunmuş, 24/06/2019 tarihinde 44,40 TL başvuru harcı ve 240,00 TL Peşin harç yatırmış ise de dosya kapsamı itibariyle ve hükme esas alınan 2.keşif sonrası dosyaya sunulan bilirkişi raporları dikkate alındığında temliken tescil şartları oluşmadığı anlaşıldığından davalı tarafın temliken tescil talebinin reddine karar verilmesi gerekir.

Yargıtay
1.
Hukuk
Dairesi nin
2014/22713
Es.
2017/3407
Karar sayılı ilamında:
”

Bilindiği ve 634 sayılı Kat Mülkiyeti Yasasının 35. maddesinde düzenlendiği üzere apartman yöneticisinin görevleri arasında “kat malikleri kurulunca verilen kararların yerine getirilmesi ve ana gayrimenkulün gayesine uygun olarak kullanılması, bakımı ve onarımı” yer almakta olup, kat malikleri kurulunun verdiği yetkiye dayalı olarak yöneticinin dava açabileceğinde kuşku yoktur.

Somut olayda, asıl davada 15.02.2012 günü yapılan kat malikleri kurulu toplantısında davalı apartman yöneticiliği aleyhine, dava açması için yönetici K5’ya yetki verildiği, K5’nın tayin ettiği vekil tarafından davanın açıldığı, taraflar arasında uyuşmazlık konusu olan merdivenin fiilen davalı taşınmazın tüm kat malikleri tarafından kulanıldığı anlaşılmaktadır.

Özellikle, asıl dava elatmanın önlenmesi ne yönelik olup, tapu iptali ve tescil davası gibi doğrudan kat maliklerinin mülkiyet hakkını ilgilendiren bir dava olmadığı gözetildiğinde, taşınmazın amacına uygun olarak kullanılması ve korunması için kat malikleri yararına olan hususlarda gerekli tedbirleri almakla görevli olan site yönetimine karşı açılan bu tür davalarda da kat malikleri adına temsilci sıfatı ile hareket edebileceği ve bunun için sitenin tüzel kişiliğinin bulunmasının da gerekmediğinin kabulü gerekir.

Bu durumda; davalı site yönetiminin kat maliklerini temsilen eldeki davada taraf ehliyeti bulunduğundan husumetin site yönetimine yöneltilmesi doğrudur
.”şeklinde karar verilmiştir.

Bu duruma göre eldeki dava men-i müdahale davası olup site yönetiminin davalı olarak gösterilmesinde bir sakınca ve usule aykırı bir durum bulunmamaktadır. Davanın esası incelenerek karar verilmesi gerekirken taraf sıfatı bulunmadığından dolayı davanın usulden reddine karar verilmesi hatalı olmuştur. Bu nedenle toplanan deliller hüküm tesisine yeterli olduğundan davacı tarafın istinaf talebinin kabulü ile davanın kısmen kabulüne karar verilmesi gerekmiştir.

Mahkemece 2 kez keşif yapılmış ise de ilk keşfin 1 fen bilirkişi ve 1 inşaaat mühendisi bilirkişi katılımı yapıldığı, 2.keşfin ise bilirkişi kurulu oluşturularak yapıldığı anlaşılmakla 2.keşif ve bilirkişi raporlarına üstünlük tanınması ve hükme esas alınması gerektiği kanaatine varılmıştır.
6100 Sayılı HMK’nın 353/1-b-2 maddesinde; yargılamada eksiklik bulunmamakla beraber kanunun olaya uygulanmasında hata edilip de yeniden yargılama yapılmasına ihtiyaç duyulmadığı takdirde veya kararın gerekçesinde hata edilmiş ise düzeltilerek yeniden esas hakkında duruşma yapılmadan karar verilebileceği düzenlenmiştir.

Bu nedenlerle davacı vekilinin istinaf başvurusunun, 6100 Sayılı HMK’nın 353/1-b-2 bendi uyarınca, kabul edilip kararın kaldırılarak davanın kısmen kabul, kısmen reddine yönelik yeniden karar verilmesi gerektiği kanaatine varılarak aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.

H Ü K Ü M :

Yukarıda açıklanan nedenlerle;

Davacı vekilinin istinaf başvurusunun, 6100 Sayılı HMK’nın 353/1-b-2 maddesi uyarınca kabulü ile Erdemli 2. Asliye
Hukuk Mahkemesi’nin 28/11/2019 tarih ve 2017/799
Esas,
2019/818
Karar sayılı kararının KALDIRILMASINA, yerine aşağıdaki hükmün tesisine:
1
)

Davanın
KISMEN KABUL KISMEN
REDDİNE,
Davacının Meni Müdahale davasının kabulü ile ; Fen Bilirkişilerin 25/10/2019 tarihli rapor ve krokisinde A harfi ile gösterilen 7.48 m²’lik yere davalının yaptığı müdahalenin menine,
Davacının ecrimisil davasının kısmen kabulü ile bilirkişi kurulunun 06/11/2019 tarihli raporunda belirlenen
174,86 TL ecrimisilin dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan alınarak davalıya verilmesine, fazlaya ilişkin talebin reddine,

a)

Kabul edilen dava değeri
(174,86 TL ecrimisil + 1.404,00 TL elatılan yerin değeri) üzerinden alınması gereken 107.85 TL harcın, peşin olarak alınan
(85,39 TL peşin harç + 242,00 TL tamamlama harcı)
327,39 TL harçtan mahsubu ile bakiye 219,54 TL harcın kararın kesinleşmesi ve talep halinde davacıya iadesine,

b)

Karar kesinleştiğinde artan gider avansının istek halinde, davacı tarafa iadesine.

c) *-
Avukatlık Asgari Ücret tarifesi (AAÜT) 13/2. maddesi uyarınca davacı vekilinin sarf ettiği emek ve mesaisi dikkate alınarak kabul edilen miktar üzerinden hesaplanan
1.1404,00 TL meni müdahale için ve 174,86 TL ecrimisil için vekalet ücreti olmak üzere toplam 1.578,86 TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
*-
Davacının ecrimisil davası kısmen kabul kısmen reddolunduğundan (5.110,34 TL – 174,86 TL = 4.935,48 TL) Avukatlık As. Üc. Tarifesi (AAÜT) uyarınca davalı vekilinin sarf ettiği emek ve mesaisi dikkate alınarak
3.400,00
TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,

d)

Davacı tarafından istinaf öncesi ve sonrası yapılan toplam 3.392,80 TL yargılama masrafı, 148,60 TL istinaf yoluna başvuru harcı olmak üzere toplam 3.541,40 TL yargılama giderinden kabul ret oranı dikkate alınarak takdiren 860,00 TL yargılama giderinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, bakiye kısmın davacı üzerinde bırakılmasına,

2-) ** Davalı tarafın şartları oluşmayan temliken tescil talebinin Reddine,
**-Davalı tarafın temliken tescil talebi reddolunduğundan Avukatlık Asgari Ücret tarifesi (AAÜT) uyarınca hesaplanan
3.400,00 TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,

3-)

Davacının istinaf talebi kabul edildiğinden istinaf başvurusu sırasında yatırılan
54,40 TL maktu istinaf karar harcının talebi halinde karar kesinleştiğinde davacı tarafa iadesine,

4-)

Kullanılmayan gider avansının karar kesinleştiğinde yatıran taraflara iadesine,
5
-)

İstinaf incelemesi duruşma açılmadan sonuçlandırıldığından, istinaf incelemesine ilişkin taraflar leh ve aleyhine ücreti vekalet takdirine yer olmadığına,

6-)

Kararın, yerel mahkemece taraflara tebliğine,
Dair, dosya üzerinde yapılan inceleme neticesinde, HMK’nın 362/1-a maddesi uyarınca,
KESİN olmak üzere, oybirliği ile karar verildi.09/10/2020